Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 18 décembre 2014, n° 2012/23950

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE ARRÊT AU FOND DU 18 DECEMBRE 2014

2^e Chambre Rôle N° 12/23950

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 06 Septembre 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 11/05328.

APPELANTES Madame Marie Ange D épouse K, Coaching Communication, représentée par M^e Rachel SARAGA-BROSSAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE.

SARL LES DEESSES DE LA VOYANCE, demeurant Bd Joseph Chiausa – 13190 ALLAUCH représentée par la SELARL GOBAILLE & SARAGA-BROSSAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMÉES Mademoiselle Nadège W, représentée par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE.

SARL CLAP 2000, demeurant […] – 75013 PARIS représentée par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE.

COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 10 Novembre 2014 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Présidente, et Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, chargés du rapport. Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Présidente Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Greffière lors des débats : Madame Laure M.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 décembre 2014.

ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 décembre 2014. Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Présidente et Madame Charlotte COMBARET, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS – PROCEDURE – DEMANDES : Deux marques semi-figuratives ont été déposées à l’Institut National de la Propriété Industrielle en classes 35, 38 et 45 :

- <Etoile Voyance> le 12 mai 2004 sous le n° 04 3 291 320 par la S.A.R.L. CLAP 2000;

- <MARIANNE> le 26 novembre 2007 sous le n° 3540075 par Madame Nadège W.

Des factures mensuelles d’un montant voisin de 10 000 € 00, intitulées <audiotel> et avec pour certaines la mention <Marianne>, ont été émises contre la société CLAP 2000 de janvier 2008 à juillet 2010 par une sous-traitante, d’abord Madame Marie-Ange G ensuite dénommée DARDENNE inscrite au répertoire SIRENE d’octobre 2008 à juin 2009, puis la S.A.R.L. CONSEIL CONSULTING créée en janvier 2010 avec pour gérant Monsieur Geoffrey G auquel a rapidement succédé cette Madame D.

La S.A.R.L. LES DÉESSES DE LA VOYANCE a été créée en mai-juin 2010 avec pour gérante la même Madame D cette fois-ci épouse K.

La société CLAP 2000 a fait établir en 2010 par Huissier de Justice 2 procès-verbaux de constat sur les sites internet de Madame D :

- le 13 octobre sur les sites www.cabinet-mariane.com. et www.lesdeessesdelavoyance.com qui mentionne à 3 reprises <Marianne>;

- le 2 décembre sur le site <LesEtoilesdelaVoyance.com> qui mentionne <Marie-Ange> à 1 reprise.

Un contrat de licence de marque a été conclu à la date du 10 février 2011, mais à compter du 1^er janvier 2008, entre Madame W et la société CLAP 2000 pour l’exploitation par la seconde de la marque <MARIANNE> de la première.

Les 28 et 31 mars 2011 Madame W et la société CLAP 2000 ont fait assigner LES DÉESSES DE LA VOYANCE et Madame D en contrefaçon de marque et dommages et intérêts devant le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE, qui par jugement du 6 septembre 2012 a : * rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir soulevée par Madame D et les DÉESSES DE LA VOYANCE; * condamné in solidum Madame D et les DÉESSES DE LA VOYANCE à verser à Madame W, gérante de la société CLAP 2000, la somme de

40 000 € 00 de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la contrefaçon de la marque <MARIANNE>; * fait interdiction à Madame D et aux DÉESSES DE LA VOYANCE d’utiliser les marques <MARIANNE> et <Etoile Voyance> sous astreinte provisoire de 500 € 00 par infraction constatée; * débouté les parties du surplus de leurs demandes; * condamné in solidum Madame D et les DÉESSES DE LA VOYANCE à verser à Madame W et à la société CLAP 2000 prises ensemble la somme de

1 500 € 00 en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

* ordonné l’exécution provisoire.

Madame Marie-Ange D épouse K a régulièrement interjeté appel le 20-21 décembre 2012. Par conclusions du 19 août 2013 elle, et la S.A.R.L. LES DEESSES DE LA VOYANCE <intimée incidemment>, soutiennent notamment que :

- la première a exercé la profession de medium de 2001 à 2007, notamment par téléphone sur les réseaux audiotel, d’où une clientèle fidèle et un chiffre d’affaires confortable ; de 2008 à juin 2010 la même a exercé en tant que prestataire indépendant pour la société CLAP 2000 qui lui a demandé d’utiliser le pseudonyme <MARIANNE> ce qu’elle a accepté ; puis elle a décidé de travailler au sein de sa propre structure et à cet effet a constitué les DÉESSES DE LA VOYANCE, provoquant la fureur de la société CLAP 2000 qui a tardé à lui régler sa dernière facture ;

- elle a appris à la réception des mises en demeure de cette société du 31 janvier 2011 que celle-ci avait déposé la marque <MARIANNE>, et le 4 février a cessé de l’utiliser et de l’exploiter;

- la société CLAP 2000 ne justifie ni d’une qualité à agir ni d’un intérêt à agir : elle n’est pas titulaire de cette marque déposée par

Madame W, et n’a pas un quelconque droit sur elle car le contrat de licence du 10 février 2011 est postérieur aux actes de contrefaçon allégués et n’a pas été enregistré au Registre National des Marques ; leurs adversaires ne distinguent pas le préjudice subi par l’une de celui subi par l’autre ;

- les sites internet www.1esdeessesde1avoyance.com et www.1esetoi1esde1avoyance.com ne sont plus exploités, tout comme les noms de domaine associés et le nom de domaine www.cabinet- mariane.com; ce dernier a été déposé le 2 avril 2006 par Monsieur Frédéric W ; Madame W n’a jamais justifié d’une exploitation effective de sa marque <MARIANNE> depuis le dépôt le 26 novembre 2007;

- il n’y avait plus de contrefaçon au jour de l’assignation ;

- il n’y a pas de préjudice de leurs adversaires qui soit certain et direct ; leurs adversaires reconnaissent n’avoir jamais tiré d’importants revenus de la marque <Etoile Voyance> ; le Tribunal a fixé une indemnité forfaitaire alors que la société CLAP 2000 ne sollicitait pas de somme forfaitaire, et l’a accordée à Madame W qui ne la demandait pas ; cette dernière ne justifie pas la somme de 620 794 € 00 qu’elle réclame ; les actes de contrefaçon n’ont duré d’octobre 2010 à février 2011 soit à peine 4 (5) mois ; les marges réalisées par les intimées l’ont été grâce à la clientèle constituée par Madame D avant même l’utilisation du pseudonyme ;

- la procédure de leurs adversaires est abusive car Madame D a dû réserver un autre numéro audiotel, tandis que l’assignation est postérieure à la cessation des actes de contrefaçon incriminés ; l’exploitation du site domaine www.cabinet-mariane.com est attribuée mensongèrement à Madame D.

Les concluantes demandent à la Cour, vu les articles 4, 5, 31 et 32-1 du Code de Procédure Civile, L. 716-14 du Code de la Propriété Intellectuelle, d’infirmer le jugement et de :

- débouter la société CLAP 2000 et Madame W de l’ensemble de leurs demandes;

- condamner les mêmes solidairement à leur payer les sommes de :

. 5 000 € 00 au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive;

. 6 000 € 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Concluant le 25 juillet 2013 la S.A.R.L. CLAP 2000 et Madame Nadège W répondent notamment que :

- les numéros audiotel permettent aux clients de prendre contact avec les voyants/mediums, chacun d’eux étant attachés soit à un nom de

voyant soit à un service spécifique ; les 2 marques ont été déposées pour désigner un service ou un médium ;

- la première sous-traite une partie de ses activités à des voyants dont Madame D, laquelle utilisait exclusivement le nom <MARIANNE> ;

- le site www.cabinet-mariane.com mentionne un numéro de téléphone 08 92 23 38 38 qui renvoie à Madame D ; l’éditeur du site <Les Etoiles de la Voyance> n’est pas la société éponyme qui n’existe pas, et ce nom de domaine appartient à Madame D ;

- cette dernière a voulu capter indûment leur clientèle et s’insérer frauduleusement dans leur sillage afin de pouvoir profiter de leur renommée ; les mises en demeure du 31 janvier 2011 d’avoir à cesser ces agissements délictueux ont été efficaces, mais le préjudice déjà subi demeure ;

- la société CLAP 2000 licenciée exclusive de la marque <MARIANNE> n’agit pas directement en contrefaçon ; mais intervient dans l’action en contrefaçon aux côtés de Madame WATTRE propriétaire de cette marque et n’a pas à démontrer l’inscription de cette licence au Registre National des Marques en vertu de l’article L. 714-7 alinéa 3 du Code de la Propriété Intellectuelle ; ladite licence du 20 février 2011 est entrée en vigueur le 1^er janvier 2008 ce qui ne vient que formaliser une exploitation antérieure de la marque par la société CLAP 2000 ;

- la validité des marques n’est plus contestée en appel ;

- la marque <MARIANNE> a été largement utilisée par leurs adversaires peu important qu’elles aient supprimé une des 2 lettres <N> ;

- la marque <Etoile Voyance> a été contrefaite par <Les Etoiles de la Voyance> qui en est très proche ;

- les actes de contrefaçon ne sont pas fortuits ;

- le site www.cabinet-mariane.com existe toujours et le terme <MARIANE> continue d’y être employé ;

- elles veulent bien admettre ne pouvoir prétendre à une indemnisation substantielle au titre de la contrefaçon de la marque <Etoile Voyance> dont elles n’ont jamais tiré d’importants revenus ;

- par contre pour la marque <MARIANNE> : la marge sur cette dernière réalisée par la société CLAP 2000 dans ses relations avec Madame D puis avec la société CONSEIL CONSULTING a été en 2008 de 301 076 € 00, en 2009 de 330 415 € 00 et pour 7 premiers mois de 2010 de 170 367 € 00 ; depuis les actes de contrefaçon plus aucun chiffre d’affaires n’est généré par cette marque, d’où un

préjudice équivalent à 24 mois de marge c’est-à-dire 620 794 € 00, et à défaut à une somme forfaitaire de 600 000 € 00.

Les intimées demandent à la Cour, vu les articles L. 713-2, L. 713-3, L. 716-5 et suivants du Code de la Propriété Intellectuelle, de :

- recevoir leur appel incident ;

- réformer le jugement en ce qu’il a condamné Madame D et les DÉESSES DE LA VOYANCE au paiement d’une somme forfaitaire de 40 000 € 00 au profit de Madame W gérante de la société CLAP 2000 ;

- dire et juger que le préjudice subi par elles deux du fait de la contrefaçon de la marque <MARIANNE> peut être évalué à la somme de 620 794 € 00 ;

- condamner en conséquence in solidum Madame D et les DÉESSES DE LA VOYANCE à payer à la société CLAP 2000 et Madame W gérante une somme de 620 794 € 00 au titre du préjudice subi;

— à titre subsidiaire condamner in solidum les mêmes au paiement d’une somme forfaitaire de 600 000 € 00 ;

- confirmer le jugement pour le surplus ;

- débouter les DÉESSES DE LA VOYANCE et Madame D de l’ensemble de leurs demandes ;

- condamner solidairement Madame D et les DÉESSES DE LA VOYANCE à leur payer à toutes deux la somme de 6 000 € 00 en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 octobre 2014.

MOTIFS DE L’ARRET:

Sur la recevabilité :

Madame W en qualité de titulaire de la marque <MARIANNE> qu’elle a déposée le 26 novembre 2007 est recevable à agir en contrefaçon à l’encontre de Madame D et des DÉESSES DE LA VOYANCE. La société CLAP 2000, licenciée de cette marque en vertu d’un contrat ayant pris effet le 1^er janvier 2008, est également recevable à agir aux côtés de Madame WATTRE en application de l’article L. 714-7 alinéa 3 du Code de la Propriété Intellectuelle bien que ce contrat n’ait pas été inscrit au Registre National des Marques.

L’éventuel défaut d’exploitation de la marque <MARIANNE> ne peut avoir d’effet juridique c’est-à-dire entraîner une déchéance qu’à la

condition d’avoir durée 5 ans au jour de l’assignation par le titulaire Madame W ; or cette dernière a assigné les DÉESSES DE LA VOYANCE et Madame D le 28-31 mars 2011 alors que cette marque avait été déposée le 26 novembre 2007 soit moins de 4 années plus tôt.

Sur la contrefaçon :

Madame D ne démontre nullement que la mention <Marianne> figurant sur certaines des factures <audiotel> émises en 2008-2010 essentiellement par elle contre la société CLAP 2000 a été autorisée par Madame W titulaire de la marque éponyme, d’autant qu’elle est sans rapport avec son prénom <Marie-Ange>.

Le dépôt de la marque <MARIANNE> effectué le 26 novembre 2007 à l’Institut National de la Propriété Industrielle a été publié le 4 janvier 2008, ce qui la rend alors opposable aux tiers telles que Madame D et les DEESSES DE LA VOYANCE.

Il n’est pas démontré que le nom de domaine <Les Etoiles de la Voyance> appartient à Madame D, ni que le site www.cabinet- mariane.com existe toujours et que le terme <MARIANE> continue d’y être employé car la pièce correspondante [n° 15] de Madame W et de la société CLAP 2000 n’est pas datée.

Mais les 2 procès-verbaux d’Huissiers de Justice des 13 octobre et 2 décembre 2010 prouvent que Madame D et les DÉESSES DE LA VOYANCE mentionnent à 3 reprises la marque <MARIANNE> sur leurs sites internet www.cabinet-mariane.com, et www.lesdeessesdelavoyance.com, et la marque <Etoile Voyance> sur leur site <LesEtoilesdelaVoyance.com>. Le jugement est donc confirmé pour avoir retenu la contrefaçon des 2 marques de la société CLAP 2000 et de Madame W par les 2 personnes ci-dessus.

Sur les demandes chiffrées :

Le préjudice résultant de la contrefaçon de marque comprend : 'les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l’atteinte ' (article L. 716-14 alinéa 1 du Code de la Propriété Intellectuelle).

Madame W et la société CLAP 2000 ont elles-mêmes conclu que le préjudice afférent à la marque <Etoile Voyance> n’est pas substantiel d’autant qu’il n’est pas quantifiable ; sur ce point le jugement les ayant déboutées est confirmé.

Les simples tableaux comptables établis sur 4 pages par la société CLAP 2000 concernent les chiffres d’affaires et marges pour les années 2008, 2009 et 2010 mais en ce qui concerne l’activité <audiotel>. Le préjudice causé par la contrefaçon, constitué comme l’a retenu le jugement par le détournement par Madame D et les DÉESSES DE LA VOYANCE d’une partie de la clientèle de Madame W et la société CLAP 2000 habituée à se référer au signe <MARIANNE>, sera réparé par l’allocation d’une somme non de 40 000 € 00 comme l’a décidé le Tribunal mais de 15 000 € 00 seulement.

Enfin ni l’équité, ni la situation économique des appelantes, ne permettent de rejeter en totalité la demande faite par les intimées au titre des frais irrépétibles d’appel, avec cette précision que le litige n’étant pas contractuel la condamnation sera in solidum et non pas solidaire.

DÉCTSTON

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du 6 septembre 2012 mais en réduisant le montant des dommages et intérêts à la somme de 15 000 € 00.

Condamne en outre in solidum Madame Marie-Ange D épouse K et la S.A.R.L. LES DÉESSES DE LA VOYANCE à payer à Madame Nadège W et la S.A.R.L. CLAP 2000 une indemnité unique de 3 000 € 00 au titre des frais irrépétibles d’appel.

Rejette toutes autres demandes.

Condamne in solidum Madame Marie-Ange D épouse K et la S.A.R.L. LES DÉESSES DE LA VOYANCE aux dépens d’appel, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.