Cour d'appel de Bordeaux, 8 novembre 2016, n° 14/04455

COUR D’APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 08 NOVEMBRE 2016

(Rédacteur : Monsieur Robert CHELLE,
Président)

N° de rôle : 14/04455

— Monsieur X Y

— Mademoiselle Z A

— La SARL YSMB

c/

La SAS NACC

Nature de la décision : AU
FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

D é c i s i o n d é f é r é e à l a
C o u r : j u g e m e n t r e n d u l e 2 3 j u i n 2 0 1 4 ( R . G .
2013F01158-2014F00075) par la 1^re Chambre du Tribunal de
Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 23 juillet 2014

APPELANTS :

Monsieur X Y, né le XXX à XXXB de nationalité
Française, commerçant, demeurant XXX NEUILLY SUR SEINE

Mademoiselle Z A, née le XXX à XXXB de nationalité Française, fiscaliste, demeurant XXX NEUILLY SUR SEINE

La SARL YSMB, agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social 30, Rue Perronet – 92200 NEUILLY SUR SEINE

représentés par Maître C D de la SCP
C D, avocat au barreau de BORDEAUX, et assistés de Maître E F de la
SCP
BOURGEON MERESSE GUILLIN BELLET & Associés, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE :

La SAS NACC, dont le siège social est sis 37 boulevard Suchet à PARIS (75016) agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cett qualité audit siège, intervenant volontaire, venant aux droits de la BANQUE
POPULAIRE
AQUITAINE CENTRE ATLANTIQUE (BPACA), dont le siège social est sis 10 Quai des
Queyries à BORDEAUX CEDEX (33072) agissant poursuites et diligences de ses

représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par Maître G H de la SELAS
EXEME ACTION, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de
Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 18 octobre 2016 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Robert CHELLE, Président chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Robert CHELLE, Président,

Madame Elisabeth FABRY, Conseiller,

Monsieur Dominique PETTOELLO, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur I GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du
Code de Procédure Civile.

' ' '

FAITS ET PROCÉDURE

Le 8 juin 2011, M. Y et M^me A ont conclu un contrat de franchise avec la société SDAR, qui développait un concept de restauration rapide du nom de « J », et le 3 août 2011, ils ont créé la société Ysmb dont l’objet était la restauration rapide sur place. Ils ont signé un bail commercial avec la société Les
Eyquems.

Puis, la société Ysmb a contracté le 7 septembre 2011 un emprunt bancaire de 162 000 euros auprès de la Banque Populaire du Sud Ouest (BPSO).

Le 6 septembre 2011, les deux associés, M. Y et M^me A, se sont portés caution à hauteur de 48 600 euros chacun. Ils ont en outre signé deux engagements de caution omnibus complémentaires le 10 septembre 2011 pour un montant de 29 040 euros chacun en raison de la garantie du paiement des loyers à concurrence de 49 200 euros chacun apportée par la BPSO au propriétaire des locaux la société Les Eyquems.

L’activité du restaurant s’est arrêtée le 31 juillet 2012.

Le tribunal de grande instance de Strasbourg a, par jugement du 23 novembre 2012, prononcé la nullité du contrat de franchise et condamné la société SDAR à payer à la société
Ysmb une indemnité de 170 000 euros et à M. Y la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le 16 octobre 2012, la la Banque Populaire Aquitaine Centre
Atlantique (BPACA ' la banque), venant aux droits de la BPSO, a mis en demeure la société Ysmb et les cautions de lui payer la somme de 192 514,03 euros au titre des échéances impayées ainsi que la somme de 34 218 euros au titre des loyers impayés réglés au propriétaire des locaux.

Le 27 août 2013, M. Y et M^me A ont fait assigner la BPSO devant le tribunal de commerce de Bordeaux et les 20 décembre 2013 et 14 janvier 2014, la BPACA, venant aux droits de la BPSO, a fait assigner M. Y, M^me A et la société
Ysmb devant la même juridiction.

Par jugement du 23 juin 2014 auquel il convient de se référer pour plus ample exposé du litige et des demandes et moyens des parties, le tribunal de commerce de Bordeaux, joignant les instances, a :

— donné acte à la BPACA de son intervention volontaire,

— s’agissant des demandes de M. Y relatives à son prêt personnel, accueilli l’exception d’incompétence soulevée et renvoyé les parties devant le tribunal d’instance de
Bordeaux ,

— sur les autres demandes, débouté M. Y et M^me A de l’ensemble de leurs demandes,

— condamné M. Y au paiement à la BPACA de la somme en principal de 48 600 euros au titre de sa caution du 6 septembre 2011 majorée des intérêts au taux conventionnel à compter du 16 octobre 2012,

— condamné M. Y au paiement à la BPACA de la somme en principal de 29 040 euros au titre de sa caution du 10 septembre 2011 majorée des intérêts au taux conventionnel à compter du 16 octobre 2012,

— condamné M^me A au paiement à la BPACA de la somme en principal de 48 600 euros au titre de sa caution du 6 septembre 2011 majorée des intérêts au taux conventionnel à compter du 16 octobre 2012,

— condamné M^me A au paiement à la BPACA de la somme en principal de 29.040 euros au titre de sa caution du 10 septembre 2011 majorée des intérêts au taux conventionnel à compter du 16 octobre 2012,

— dit que les intérêts se capitaliseront par année entière à compter du présent jugement,

— condamné solidairement M. Y et M^me A au paiement d’une somme de 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Par déclaration du 23 juillet 2014, M. Y, M^me A et la société Ysmb ont interjeté appel de la décision.

Par conclusions du 8 avril 2015, les appelants ont soulevé un incident de communication de pièces devant le conseiller de la mise en état, qui les en a déboutés par ordonnance du 3 novembre 2015.

PRETENTIONS DES PARTIES

Par conclusions récapitulatives déposées le 9 septembre 2016, auxquelles il convient de se référer pour le détail des moyens et arguments, M. Y, M^me A et la société
Ysmb, par un très long dispositif présenté sur 5 pages, demandent à la Cour de :

— Constater que le Groupe des Banque populaire se présente par voie de presse comme la « Banque de la franchise » et qu’elle centralise toutes les informations sur les réseaux qu’elle répercute aux Banques régionales, telle que la Banque populaire du Sud Ouest.

— Dire et juger que la Banque populaire du Sud, aux droits de laquelle vient la Baca, a trompé la société Ysmb, M. Y et M^me A sur le travail d’analyse qu’elle était tenue de réaliser en amont de l’octroi du prêt et de la souscription des engagements de caution.

— Dire et juger que la Banque populaire du Sud, aux droits de laquelle vient la Baca, avait parfaitement conscience de la dissymétrie des informations détenues ou accessibles par ses soins et celles détenues ou accessibles par l’emprunteur et les cautions.

— Dire et juger que la société Ysmb, M. Y et M^me A étaient des néophytes en matière de franchise et de restauration rapide de pâtes.

— Dire et juger que la société Ysmb, M. Y et M^me A n’étaient pas un emprunteur et des cautions averties car ils n’avaient pas les compétences nécessaires pour apprécier tous les risques de leurs engagements, n’étant pas des professionnels du secteur d’activité concerné par l’opération, et du fait qu’ils ignoraient que l’opération faisant l’objet du prêt n’était pas économiquement viable en l’état des informations erronées, fournies dans des conditions dolosives, par le
Franchiseur.

— Constater à cet égard que le contrat de franchise de la société Ysmb a été annulé par jugement du 23 novembre 2012 rendu par la Chambre commerciale du
Tribunal de grande instance de Strasbourg, confirmé par arrêt du 24 juin 2015 rendu par la Cour d’appel de
Colmar, en raison des informations mensongères et dolosive et du manque de loyauté du
Franchiseur; – Dire et juger qu’il existait des circonstances exceptionnelles et un risque caractérisé, liés notamment aux liens de partenariat qui unissait la société Sdar et le Groupe des Banques Populaires, liées au fait que la Banque populaire du Sud Ouest, aux droits de laquelle vient la Banque Aquitaine Centre Atlantique, avait des informations sur les facultés de remboursement, inconnues de l’emprunteur et des cautions, liées enfin aux informations sur la rentabilité de réseau Nooi et celle du secteur d’activité de la restauration rapide qui ont été dissimulées par la Banque à l’emprunteur et aux cautions.

— Dire et juger que la société Ysmb, M. Y et M^me A rapportent la preuve que la Banque populaire du Sud ouest, aux droits de laquelle vient la Banque Aquitaine
Centre Atlantique, disposait d’informations qu’ils ignoraient et auxquelles ils ne pouvaient en tout état de cause accéder par eux-mêmes.

— Dire et juger que la Banque populaire du Sud, aux droits de laquelle vient la Banque
Aquitaine Centre Atlantique, a manqué à son obligation d’information, de mise en garde et de loyauté vis-à-vis de la société Ysmb, de M. Y et de M^me A, emprunteur et cautions.

— Dire et juger que la Banque populaire du Sud, aux droits de laquelle vient la Banque
Aquitaine Centre Atlantique, a commis une faute en effectuant des opérations sur les comptes de la société Ysmb, de M. Y et de M^me A, sans justifier d’ordres ou de conventions signées avec les intéressés alors qu’elle a été requise de les produire.

Par ailleurs,

— Constater que le prêt personnel de 20.000 euros souscrit par M. Y était destiné à financer sa société Ysmb.

— Constater que le cautionnement omnibus consenti le 6 août 2011 par M. Y est sans valeur et donner acte aux Concluants de ce que la Banque
Aquitaine Centre Atlantique n’entend plus s’en prévaloir.

— Constater que les Concluans ont réclamé depuis la première instance, par diverses sommations de communiquer, réitérées en cause d’appel, la communication de divers documents qui ne leur ont jamais été transmis par la
Banque Aquitaine Centre Atlantique, et que l’absence de cette communication de ces pièces a constitué un obstacle dans la conduite et l’élaboration de leur défense.

— Dire et juger que la cession de créances intervenue entre la Banque Aquitaine Centre
Atlantique et la société NACC le 11 décembre 2015 est inopposable aux Concluants, faute d’individualisation suffisante des créances cédées dans les conclusions de ces dernières.

— Dire et juger en conséquence que les Concluants ne peuvent valablement se libérer qu’entre les mains de leur propre cocontractant, la Banque populaire du Sud
Ouest, devenue la
Banque Aquitaine Centre Atlantique.

En conséquence :

— Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, y compris en ce qu’il s’est estimé incompétent pour juger des demandes relatives au prêt personnel souscrit par M. Y et a renvoyé les parties de ce chef devant le Tribunal d’instance de Bordeaux, et, statuant à nouveau :

I- A TITRE PRINCIPAL (INOPPOSABILITE DE LA CESSION DE
CREANCES

EFFECTUEE ENTRE LA BPACA ET LA SOCIETE
NACC)

— Prononcer la décharge des engagements de caution de M. Y et de M^me A, tant sur le fondement de l’article L. 341-4 du Code de la consommation que des articles 1147 et 1382 du Code civil.

— Déclarer la société NACC irrecevable à agir en paiement à l’encontre de la société
Ysmb, de M. Y et de M^me A, et la débouter de toute demande formulée à leur encontre.

— Constater que la Banque Aquitaine Centre Atlantique ne formule plus aucune demande à l’encontre de la société Ysmb, de M. Y et de M^me A.

— Condamner en outre la Banque Aquitaine Centre Atlantique, qui vient aux droits de la
Banque populaire du Sud Ouest, à verser à :

o La société Ysmb, des dommages-intérêts à hauteur de la somme de 213.781,59 euros que lui réclamait la Banque, outre les intérêts et frais;

o M. Y et M^me A des dommages-intérêts à hauteur de: :

—  30.000 euros au titre du capital social de la société Ysmb ;

—  162.158 euros au titre des comptes courants d’associés ;

o M. Y :

—  50.000 euros au titre de la perte de rémunération subie ;

—  7.851,98 euros à titre de dommages et intérêts au titre des frais afférents au prêt personnel de 20.000 euros.

Evaluer, le cas échéant, les postes de préjudices sur le terrain de la perte de chance.

II- A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE (OPPOSABILITE DE LA
CESSION DE CREANCES
EFFECTUEE ENTRE LA BPACA ET LA SOCIETE NACC)

— Prononcer la décharge des engagements de caution de M. Y et de M^me A sur le fondement de l’article L. 341-4 du Code de la consommation.

— Condamner en outre la Banque Aquitaine Centre Atlantique, qui vient aux droits de la
Banque populaire du Sud Ouest, en conséquence de ses fautes et manquements commis à l’égard des Concluants, à verser à :

o La société Ysmb, des dommages-intérêts à hauteur de la somme de 213.781,59 euros que lui réclamait hier la BPACA et aujourd’hui la société NACC, outre les intérêts et frais ;

o M. Y et M^me A des dommages-intérêts à hauteur de: – 30.000 euros au titre du capital social de la société Ysmb ;

162.158 euros au titre des comptes courants d’associés ;

o M. Y :

50.000 euros au titre de la perte de rémunération subie ;

7.851,98 euros à titre de dommages et intérêts au titre des frais afférents au prêt personnel de 20.000 euros.

— Evaluer, le cas échéant, les postes de préjudices sur le terrain de la perte de chance.

— Condamner en tout état de cause et de surcroît la
Banque Aquitaine Centre

Atlantique à relever et garantir la société
Ysmb, M. Y et M^me A de toute condamnation qui serait prononcée à leur encontre au profit de la société NACC.

III- A TITRE ENCORE PLUS SUBSIDIAIRE (OPPOSABILITE DE
LA CESSION DE
CREANCES EFFECTUEE ENTRE LA BPACA ET LA SOCIETE
NACC)

— Condamner la Banque Aquitaine Centre Atlantique à relever et garantir la société Ysmb, M. Y et M^me A de toute condamnation qui serait prononcée à leur encontre au profit de la société NACC.

— Condamner la Banque Aquitaine Centre Atlantique, qui vient aux droits de la Banque populaire du Sud Ouest, à verser à :

o La société Ysmb, des dommages-intérêts à hauteur de la somme de 213.781,59 euros que

lui réclamait hier la BPACA et aujourd’hui la société NACC, outre les intérêts et frais, sous la déduction des sommes allouées à la société NACC et qui sont mises à la charge de la
BPACA dans le cadre de sa garantie ;

o M. Y et M^me A des dommages-intérêts à hauteur de 30.000 euros au titre du capital social de la société Ysmb et de 162.158 euros au titre des comptes courants d’associés, sous la déduction des sommes allouées à la société NACC et qui sont mises à la charge de la BPACA dans le cadre de sa garantie ;

o M. Y :

50.000 euros au titre de la perte de rémunération subie ;

7.851,98 euros à titre de dommages et intérêts au titre des frais afférents au prêt personnel de 20.000 euros.

— Evaluer, le cas échéant, les postes de préjudices sur le terrain de la perte de chance.

IV- A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE

— Dire et juger que la situation des Concluants justifie l’octroi de délais de grâce.

— Accorder à la société Ysmb, à M. Y et à M^me A le bénéfice des dispositions de l’article 1244-1 du Code civil.

— Reporter le paiement des créances de la Banque
Aquitaine Centre Atlantique ou de la société NACC pendant un délai de 24 mois, ou à défaut, en ordonner le rééchelonnement.

— Dire et juger que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêts au taux légal et que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.

V- EN TOUT ETAT DE CAUSE :

— Se déclarer compétente pour trancher la demande indemnitaire formée par M. Y au titre du prêt personnel de 20.000 euros destiné à financer la société Ysmb.

— Débouter la Banque Aquitaine Centre Atlantique et la société NACC de toutes leurs demandes, fins, moyens et conclusions.

— Condamner la Banque Aquitaine Centre Atlantique à payer à M. Y et à M^me A la somme de 9.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

— Condamner la Banque Aquitaine Centre Atlantique aux entiers dépens.

Les diverses dispositions reprises intégralement ci-dessus qui demandent de « constater » ou « dire que » ne sont pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du code de procédure civile, mais les moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions des appelants, de sorte qu’il n’y a pas lieu ici d’exposer davantage ceux-ci.

Par conclusions déposées en dernier lieu le 26 septembre 2016, auxquelles il convient de se référer pour le détail de ses moyens et arguments, la société NACC, déclarant venir aux droits de la BPACA après cession de créance, et la Banque populaire Aquitaine Centre
Atlantique elle-même, demandent à la Cour de :

— Dire et juger la société Ysmb et les consorts
Y irrecevables et mal fondés en leur appel.

— Confirmer la décision entreprise en ce qu’elle s’est déclarée incompétente pour connaître des demandes formulées au titre du prêt personnel et dans tous les cas les rejeter.

— Dire et juger qu’aucune disproportion n’existe entre les engagements pris par M. Y d’une part, et Melle A d’autre part, au profit de la société BPACA.

— Rejeter en conséquence leurs demandes à être déchargés desdits actes de cautionnement.

— Constater en tant que de besoin que les demandeurs n’ont pas la qualité d’emprunteurs, et ne sauraient en conséquence, en cette qualité qu’ils n’ont pas, réclamer la condamnation de la
Banque à de quelconques dommages intérêts.

— Dire et juger irrecevable et mal fondée, ainsi que privée de tout fondement juridique, la demande présentée par M. Y et Melle A en qualité d’associés pour obtenir le remboursement de leur investissement.

— Confirmer en conséquence la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté l’intégralité des demandes des appelants.

— Et, statuant sur les demandes de la Banque Populaire
Aquitaine Centre Atlantique formulées par voie d’assignation, sa demande en rectification d’omission de statuer et son appel incident, les dites demandes reprises à son compte par la société NACC intervenante volontaire, venant aux droits de la BPACA :

— Condamner Sarl Ysmb au profit de la société NACC au paiement de :

— la somme de 1.350,98 euros augmentée des intérêts au taux 10,60% à compter du 14/11/2013 et jusqu’au parfait paiement, ou à défaut des intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure.

— la somme de 161.723,37 euros augmentée des intérêts au taux 2,4 % à compter du 14/11/2013 et jusqu’au parfait paiement, ou à défaut des intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure.

— la somme de 50.707,24 euros augmentée des intérêts au taux de 3 % à compter du 14/11/2013 et jusqu’au parfait paiement, ou à défaut des intérêts au taux légal à compter de la première mise en demeure.

— Condamner M. Y au paiement des sommes suivantes :

—  48.600 euros au titre de sa caution du 6 septembre 2011 donnée au prêt consenti à la société, somme augmentée des intérêts au taux conventionnel, à compter de la première mise en demeure

— la somme de 29.040 euros, au titre de son cautionnement omnibus, augmentée des intérêts au taux conventionnel de retard à compter de la première mise en demeure,

— Condamner Melle A au paiement des sommes suivantes :

—  48.600 euros au titre de sa caution du 6 septembre 2011, donnée au prêt consenti à la société, somme augmentée des intérêts au taux conventionnel à compter de la première mise

en demeure

—  29.040 euros au titre de son cautionnement omnibus, somme augmentée des intérêts au taux conventionnel à compter de la première mise en demeure,

— Ordonner, pour chacune des condamnations, la capitalisation des intérêts par année entière à compter de la première mise en demeure, ou à défaut à compter de l’assignation.

— Condamner solidairement la société Ysmb, M. Y et Melle A au paiement d’une somme de 5.000 euros sur le fondement de l’Art. 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu’en tous les dépens de l’instance.

A l’appui de leurs demandes, la société NACC et la
BPACA font notamment valoir :

— sur la demande à hauteur de 162.000 euros :

. sur le devoir de mise en garde : que la caution peut certes exciper de ce devoir de mise en garde, mais il impose seulement que la caution soit avertie sur les risques de défaillance du débiteur principal en présence du crédit excessif ;
que les appelants ne cherchent pas à établir que le crédit aurait été excessif, ce qui conduira nécessairement au rejet de leurs demandes ;

. sur le droit de soulever les exceptions inhérentes à la dette : qu’il est acquis que la caution ne peut invoquer la responsabilité du créancier pour rupture abusive du crédit ; que la solution relative à la rupture fautive du crédit s’applique aussi à l’octroi abusif de crédit ;

— sur la demande à hauteur de 120.000 euros : que le tribunal, après avoir relevé la confusion que les époux Y faisaient régner en présentant sous couvert des cautionnements souscrits des demandes qui étaient formulées en qualité d’associés, a fort justement relevé que la question du sort des investissements réalisés dans l’entreprise concernait les consorts
Y comme associés, ce qui n’est pas discutable ;

— sur la demande de 7.851,98 euros à titre de dommages et intérêts : que la demande ne repose sur aucune démonstration ;

— sur la demande de délais de grâce : que cette demande est incompatible avec les larges délais qu’ils ont d’ores et déjà obtenu de fait, la mise en demeure datant de 2012 ;

— sur la demande de communication de pièces : que les appelants ne démontrent pas la nécessité probatoire des pièces dont ils sollicitent la communication ;

— sur les demandes de la BPACA reprises par la société Naac : qu’il résulte des pièces contractuelles et des décomptes versés aux débats qu’il est dû à ce jour par l’emprunteur principal, la société Ysmb une somme de 167.723,37 euros au titre du prêt ; qu’il résulte des pièces versées aux débats que le solde du compte de la société s’établit à 1.350,98 euros ; que c’est bien la somme de 50.707,24 euros, arrêtée au 14 novembre 2013, qui est due à la banque au titre de la caution bancaire qu’elle a consenti au bailleur.

Comme annoncé aux parties, l’affaire a été fixée à l’audience du mardi 18 octobre 2016 et l’ordonnance de clôture a été rendue le 27 septembre 2016.

Le même jour, le conseil de M. Y, M^me A et de la société Ysmb a demandé par lettre le report de cette ordonnance de clôture.

Puis, M. Y, M^me A et la société Ysmb ont déposé, le mercredi 12 octobre

2016 des « conclusions récapitulatives n° 2 » rédigées sur 57 pages au soutien des mêmes prétentions que celles déjà détaillées
Supra.

Malgré les prescriptions de l’article 912 alinéa 3 du code de procédure civile qui l’imposent, M. Y, M^me A et la société Ysmb n’ont pas déposé à la cour quinze jours avant la date fixée pour l’audience de plaidoiries le dossier comprenant les copies des pièces visées dans les conclusions.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le report de l’ordonnance de clôture et les conclusions déposées le 12 octobre 2016

Par lettre de leur conseil du jour même de l’ordonnance de clôture, les appelants en demandent le report au motif que les intimés ont déposé la veille des conclusions, et ils ont ensuite eux-mêmes déposé de nouvelles conclusions le 12 octobre 2016.

Depuis l’appel intervenu le 23 juillet 2014, les parties ont disposé de plus de 26 mois pour échanger leurs moyens, arguments et pièces avant la clôture de l’instruction. C’est ainsi que les appelants ont pu déposer des conclusions les 23 octobre 2014, 19 janvier 2015 et 9 septembre 2016, ces dernières se développant déjà sur 55 pages.

Ils ont ainsi bénéficié des délais nécessaires pour développer tout moyens et arguments qu’ils pouvaient estimer utiles et pour échanger dans le cadre d’un débat contradictoire, outre l’incident relaté Supra qu’ils ont initié et dont ils ont été déboutés.

Les conclusions déposées par l’intimée et l’intervenante le 26 septembre 2016 sont la réplique aux longues conclusions des appelants du 9 septembre 2016, et elles ne renferment pas des moyens nouveaux nécessitant une réponse.

En application de l’article 783 du code de procédure civile, applicable à l’espèce par renvoi de l’article 907 de ce code, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats après l’ordonnance de clôture, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office.

Les appelants ne justifient d’aucune cause grave justifiant la révocation de l’ordonnance de clôture.

Ainsi, leurs conclusions déposées le 12 octobre 2016 sont irrecevables, et seront écartées des débats.

Sur la demande de communication de pièces rejetée par le conseiller de la mise en état

Les appelants reviennent devant la cour sur la demande de communication de pièces dont ils ont été déboutés par le conseiller de la mise en état (pages 50 et 51 de leurs conclusions).

Toutefois, s’ils reprennent une liste de pièces qu’ils déclarent exiger, ils n’articulent aucun moyen ni aucun argument à l’appui d’une demande de communication de ces pièces, dont l’utilité pour le présent litige n’est en rien établie.

Bien plus, dans le dispositif de leurs conclusions ne se trouve aucune prétention allant dans le sens d’une demande de communication de pièces, mais seulement la demande de « constater » déjà reprise intégralement ci-dessus.

Une telle demande n’est pas une prétention au sens du code de procédure civile, mais la formulation de simples constatations insusceptibles de leur conférer un droit, de sorte qu’il

n’y a pas lieu de statuer davantage sur la communication des pièces.

Sur l’intervention volontaire de la société
NACC

Depuis des conclusions signifiées et déposées le 25 mai 2016, la société NACC déclare intervenir volontairement à la procédure, en sa qualité de cessionnaire de la créance de la
BPACA à effet du 11 décembre 2015.

Il convient d’ailleurs d’observer que, si la BPACA est demeurée présente en qualité d’intimée, cette banque ne formule aucune prétention pour elle-même, les deux sociétés s’accordant pour déclarer que la société NACC vient intégralement aux droits de la banque.

Les appelants contestent l’intervention volontaire de la société NACC, dont ils demandent qu’elle soit déclarée irrecevable à agir à leur encontre.

Ils soutiennent que la cession de créance leur est inopposable, faute d’identification suffisante des droits transmis au cessionnaire.

Il résulte des dispositions de l’article 1690 du code civil que le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur.

La cession d’une créance devient opposable au débiteur cédé lorsque celui-ci en a eu spécialement et personnellement connaissance de façon certaine.

En l’espèce, il a été versé aux débats (pièce n° 29 de la banque) un extrait notarié qui contient l’ensemble des informations requises pour l’information des tiers et du débiteur cédé et qui rendent le transport de la créance certain : nom et coordonnées du cédant, nom et coordonnées du cessionnaire, date d’effet de la cession, nom du débiteur cédé et références de la créance.

Cette pièce, signifiée aux débiteurs dans le cours de la procédure, remplit la condition posée par l’article 1690 ci-dessus.

Il en résulte que la cession de créance au bénéfice de la société NACC est opposable à M. Y, M^me A et la société Ysmb, et que l’intervention volontaire de la société
NACC est recevable.

Sur la demande de M. Y relative au prêt personnel

Faisant droit à la défense de la banque, le tribunal de commerce s’est déclaré incompétent pour statuer sur le prêt de 20 000 euros contracté à titre personnel par M. Y, en considérant qu’il s’agissait d’un crédit à la consommation.

M. Y poursuit la réformation de ce chef de décision en faisant valoir que ce prêt était destiné à financer la société Ysmb et qu’il ne peut « en aucun cas » s’apparenter à un crédit à la consommation, invoquant à l’appui de son affirmation une jurisprudence du tribunal d’instance de Clermont-Ferrand du 16 juin 2015.

Pour autant, c’est à juste titre que le tribunal de commerce a pu juger que ce prêt personnel, que rien ne relie à la société Ysmb, entrait dans la catégorie des crédits à la consommation, et que les litiges nés de l’application des dispositions régissant le crédit à la consommation relevent de la compétence exclusive du tribunal d’instance en vertu des dispositions du code de la consommation.

Le jugement attaqué sera donc confirmé de ce chef, et il n’y a pas lieu de statuer davantage sur les demandes liées au prêt personnel contracté par M. Y.

Sur la proportionnalité des engagements de caution avec les biens et revenus des cautions

Au visa de l’article L. 341-4 du code de la consommation, M. Y et M^me A demandent à être déchargés de leurs engagements de caution en raison du caractère disproportionné de ces derniers.

Aux termes des dispositions de l’article L. 341-4 ancien du code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation.

Ce texte est applicable à une caution personne physique, qu’elle soit ou non commerçante ou dirigeante de société. La sanction de la disproportion est non pas la nullité du contrat, mais l’impossibilité pour le créancier de se prévaloir du cautionnement.

Il appartient à la caution de prouver qu’au moment de la conclusion du contrat, l’engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus. L’appréciation de la disproportion se fait objectivement, en comparant, au jour de l’engagement, le montant de la dette garantie aux biens et revenus de la caution, à ses facultés contributives.

En l’espèce, c’est donc à la date du 6 septembre 2011, date des premiers engagements, que doit être portée cette appréciation, et à celle du 10 septembre 2011 pour les engagements complémentaires.

M. Y et M^me A assurent, sans en justifier autrement qu’en se référant aux pièces produites par la banque, qu’ils n’avaient aucun patrimoine immobilier et ne disposaient que d’un « capital monétaire » de 27 000 euros.

Ils indiquent encore, sans se référer dans leurs conclusions à une quelconque pièce, que M. Y « était en fin de droit à l’ACCRE » (sic), formule peu explicite et en tout cas non exploitable, et que M^me A, quoique en congé maternité, percevait des indemnités « sur la base d’un revenu annuel de 52 K » (sic), reconnaissant ainsi que cette dernière percevait 52 000 euros par an en 2011.

Dans la liste des pièces qu’ils produisent se trouve, en pièce 124, leur avis d’imposition pour 2013, pièce non pertinente pour établir la consistance de leurs biens et revenus en septembre 2011.

Or, la banque, sur laquelle ne repose pourtant pas la charge de la preuve, peut utilement préciser que les cautions ont fourni (sa pièce n° 22
- « Fiche de renseignements caution ») des informations selon lesquelles ils disposaient de 50 200 euros nets de revenus, après déduction de leurs charges, et de placement d’un montant de 27 000 euros.

Il apparaît en sus que, durant l’année de référence, les cautions avaient par ailleurs les moyens d’investir des sommes conséquentes dans leur entreprise.

La banque peut en effet utilement relever que les cautions chiffraient dans leur assignation à 120 000 euros le montant des sommes investies par eux dans leur société créée en 2011, avec des apports en numéraire et en compte courant, et que, devant la cour, ces sommes sont mêmes portées à 30 000 euros pour le capital social et à 162 158 euros pour les apports en

comptes courants d’associés (page 54 de leurs conclusions).

Les parts sociales et la créance inscrite en compte courant d’associé dont est titulaire la caution au sein de la société cautionnée font partie du patrimoine devant être pris en considération pour l’appréciation de ses biens et revenus à la date de la souscription de son engagement, en application de l’article L. 341-4 du code de la consommation.

Dans ces conditions, M. Y et M^me A n’établissent pas qu’il y aurait eu, au moment de la conclusion de leurs engagements de caution, une disproportion manifeste de ces engagements avec leurs biens et revenus, et le jugement attaqué sera confirmé de ce chef.

Sur les fautes engageant sa responsabilité imputées à la banque par les appelants

Pour demander le paiement de sommes par la BPACA, ou du moins à titre subsidiaire d’être relevés indemnes des condamnations qui seraient prononcées au profit de la société NACC, les appelants développent divers arguments pour dire que la banque a engagé sa responsabilité.

C’est ainsi que les appelants consacrent ce que la banque appelle à juste titre « de très longs développements » pour affirmer que la société Ysmb ne se serait adressée à la BPSO que pour la seule raison qu’elle se serait présentée comme « la banque incontournable de la franchise » et que la société souhaitait bénéficier de son expertise particulière dans ce domaine.

Pour autant, la banque est fondée à opposer que, alors même que les publicités ou documents invoqués, qui sont postérieurs aux faits de l’espèce, ne paraissent même pas émaner de la
BPSO, les appelants demandeurs ne rapportent aucunement la preuve que la société Ysmb aurait sollicité des prestations spécifiques relevant de cette expertise réelle ou supposée.

De fait, les appelants reconnaissent que les documents qu’ils invoquent émaneraient d’un « groupe des banques populaires » et non de la BPSO avec laquelle ils ont contracté (page 20 de leurs conclusions).

De même, ils ne justifient aucunement qu’ils auraient demandé à la BPSO des investigations particulières sur le réseau de franchisés «
J » avant de contracter le prêt pour la société
Ysmb, et se bornent (pages 20, 21, 22 et 23 de leurs conclusions), à émettre diverses affirmations non justifiées, mélangeant à celles-ci des accusations contre la société
SDAR.

Or, la banque ne saurait évidemment répondre d’éventuelles fautes du franchiseur de la société Ysmb à l’encontre de celle-ci.

Il apparaît aussi que M. Y et M^me A ont sollicité 5 organismes bancaires (leur pièce 142) et non pas la seule BPSO, avant de finalement choisir de contracter avec celle-ci qui seule acceptait d’étudier leur demande, ce qui affaiblit considérablement leur affirmation de l’avoir choisie pour son « expertise ».

A titre subsidiaire, les appelants invoquent alors le « non-respect [par la banque] de son obligation d’information et devoir de mise en garde de l’emprunteur et ses cautions et son obligation de loyauté » (pages 24 à 39 de leurs conclusions).

Il doit être d’abord relevé que cette affirmation mélange indument le cas de l’emprunteur principal et celui des cautions.

Il apparaît ensuite de la chronologie rappelée ci-dessus que M. Y et M^me A

avaient contracté avec leur franchiseur, la société SDAR, et constitué leur société
Ysmb avant même de s’adresser à la BPSO. Ils ne sauraient donc sérieusement prétendre aujourd’hui qu’ils attendaient un quelconque conseil de la part de l’établissement avant de contracter avec leur franchiseur.

Au contraire, la banque peut utilement opposer qu’avant de financer la société Ysmb, elle s’est entourée de plusieurs précautions : en exigeant une participation significative de la société au projet, sous forme d’un apport de 120 000 euros ; en prenant un nantissement sur le fonds de commerce ; en constatant que le dossier bénéficiait du soutien du prêteur public
OSEO, qui avait donc fait la même analyse que la banque ; en demandant aux deux actionnaires de s’engager en qualité de caution pour partie.

D’ailleurs, si la banque a bien un devoir de mise en garde de son client, et de lui seul, elle n’a pas d’obligation de conseil. Il lui appartient seulement de mettre en garde son client lorsqu’il lui apparaît que le crédit demandé excède ses capacités de remboursement. Il ne lui appartient pas de vérifier à la place de l’emprunteur la viabilité de son projet.

Or, la banque oppose à juste titre que les appelants n’apportent pas la démonstration que le crédit consenti aurait été excessif au regard des éléments qui lui avaient été communiqués.

S’agissant des cautions, dont il doit être observé qu’elles étaient particulièrement informées des faits de la cause en leur qualité de seuls associés de la société Ysmb, même si cette qualité n’est pas à elle seule suffisante pour qu’elles soient qualifiées de cautions averties, elles doivent être mises en garde contre le risque d’endettement au regard de leur capacité financière des risques de défaillance du débiteur principal.

Or, un tel risque n’est pas avéré en l’espèce, puisque il n’est pas allégué que le crédit accordé à la société aurait été excessif, et que le prêt était donc adapté à ses capacités financières.

Les cautions appelantes ne démontrent pas l’existence d’une inadaptation de leur engagement à leur capacités financières ou d’un risque d’endettement né de l’octroi du crédit.

C’est également à bon droit que la banque, comme le tribunal de commerce, relève la confusion entretenue par les appelants en présentant, au motif des cautionnements consentis, des demandes en qualité d’associés de la société et portant sur les investissements réalisés dans l’entreprise.

Dans ces conditions, aucune faute susceptible d’engager la responsabilité de la banque n’est établie, et les nombreuses demandes indemnitaires présentées par les appelants, que ce soit à titre principal ou subsidiaire, sur ce fondement, doivent toutes être rejetées.

Sur les demandes de la banques reprise par la société NACC

La société NACC, intervenante volontaire, reprend à son compte les demandes de la
BPACA.

Les intimées relèvent à juste titre que le tribunal de commerce, dans son dispositif, a omis de statuer sur la condamnation de la société Ysmb et sur les conséquences juridiques des cautionnements solidaires. Il convient donc de statuer de ces chefs.

Les intimées justifient leurs créances à hauteur :

— s’agissant du prêt professionnel consenti à la société Ysmb, d’une somme de 161 723,37 euros au 14 novembre 2013 portant intérêt au taux contractuel de 2,4% ;

— s’agissant du compte débiteur de la société
Ysmb, d’une somme de 1 350,98 euros au 14 novembre 2013, avec intérêt au taux contractuel de 10,60 % ;

Aucun mécanisme de garantie d’OSEO ne peut à ce stade être invoqué. Au demeurant, les appelants, dans leur analyse des demandes de la banque, ne contestent ni le principe ni le montant de cette somme, et ne présentent aucune défense particulière.

— s’agissant des sommes avancées dans le cadre de la caution bancaire, d’une somme de 50 707,24 euros, au titre des fonds versés au bailleur.

— s’agissant des cautions

La banque est bien fondée à soutenir que la somme versée au bailleur peut aussi être réclamée aux cautions, dans la limite de leurs engagements, au tire de leur cautionnement omnibus. L’intégralité de cette dette peut leur être réclamée, en raison du caractère solidaire de leur engagement, contrairement à ce qu’a dit le tribunal de commerce.

La somme bloquée de 25 000 euros évoquée par les appelants s’avère avoir été débloquée en mars 2012 à la demande de M. Y (pièce n° 28 de la banque), et l’argument est en conséquence inopérant.

Les cautions ne sont pas fondées à tenter d’opposer des exceptions qui sont personnelles au débiteur.

C’est donc à juste titre que le tribunal de commerce, d’une part au titre de leur cautionnement du prêt professionnel consenti à la société
Ysmb, et d’autre part au titre de leur cautionnement omnibus, a condamné M. Y et M^me A, chacun, à payer les sommes en principal de 48 600 et de 29 040 euros.

Il conviendra de préciser que ces sommes sont désormais dues à la société
NACC.

Sur la demande de délais de paiement

Les appelants sollicitent enfin des délais de paiement.

Aux termes de l’article 1244-1 du Code Civil, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier.

Toutefois, pour remplir les conditions de ce texte, le débiteur de l’obligation doit établir à la fois sa situation personnelle objective qui l’empêcherait de satisfaire à ses obligations, et son comportement pour parvenir à y satisfaire.

Les appelants n’articulent aucun argument à l’appui de leur prétention, se limitant à affirmer que la BPACA ou la société NACC seraient des créanciers institutionnels. Ils ne formulent non plus aucune proposition.

Il convient de relever que la longueur de la procédure depuis la saisine du tribunal de commerce leur a déjà accordé des délais plus larges que ceux prévus par le texte et qu’ils sollicitent encore, sans qu’ils n’aient entrepris d’apurer la dette. Ils ont à tout le moins largement été en mesure de constituer provision pour faire face à leurs obligations.

Dès lors, les appelants, qui ne remplissent pas les conditions exigées pour l’application du texte précité, seront déboutés de cette demande de délais de paiement.

Sur les autres demandes

Les autres demandes présentées par les appelants dans le dispositif de leurs conclusions et rappelées intégralement ci-dessus, de « constater » ou « dire que » ou « donner acte », ne sont pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du code de procédure civile, mais les moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, ou encore la formulation de simples constatations insusceptibles de leur conférer un droit, de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer davantage.

M. Y, M^me A et la société Ysmb seront condamnés, in solidum, à payer à la société NACC la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et supporteront les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Reçoit la société NACC en son intervention volontaire,

Dit n’y avoir lieu à report de l’ordonnance de clôture,

Déclare irrecevables les conclusions déposées le 12 octobre 2016 par M. Y, M^me A et la société
Ysmb,

Confirme le jugement rendu entre les parties par le tribunal de commerce de Bordeaux le 23 juin 2014,

Y ajoutant pour rectifier les omissions de statuer et tenir compte de l’intervention de la société NACC,

Dit que les sommes que M. Y et M^me A ont été condamnés à payer à la
BPACA au titre de leurs engagements de caution devront être payées à la société NACC, et que leurs condamnations en qualité de caution sont des condamnations solidaires,

Condamne la société Ysmb à payer à la société NACC :

— la somme de 1 350,98 euros outre intérêts au taux contractuel de 10,60% à compter du 14 novembre 2013,

— la somme de 161 723,37 euros outre intérêts au taux contractuel de 2,4 % à compter du 14 novembre 2013,

— la somme de 50 707,24 euros outre intérêts au taux contractuel de 3 % à compter du 14 novembre 2013,

Déboute M. Y, M^me A et la société Ysmb de l’ensemble de leurs demandes, et notamment de celles relatives au prêt personnel de M. Y et de celles tendant à obtenir des délais de paiement,

Condamne M. Y, M^me A et la société Ysmb, in solidum, à payer à la société NACC la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

Condamne in solidum M. Y, M^me A et la société Ysmb aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par M. Chelle, président, et par M. Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.