Cour d'appel de Lyon, 5 novembre 2015, n° 14/09089

R.G : 14/09089

Décision du

Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 17 septembre 2014

RG : 2014j1137

XXX

S.A.R.L. X

C/

B

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 05 Novembre 2015

APPELANTE :

S.A.R.L. X

immatriculée au RCS de BRIVE sous le numéro 401 378 401

représentée par son gérant domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

Représentée par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocats au barreau de LYON

Assistée de Maître Philippe CAETANO, avocat au barreau de TULLE

INTIME :

M. A B

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Représenté par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocats au barreau de LYON

Assisté de la SCP DEYGAS PERRACHON ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 09 Juin 2015

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 01 Octobre 2015

Date de mise à disposition : 05 Novembre 2015

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Christine DEVALETTE, président

— Y Z, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

A l’audience, Y Z a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Christine DEVALETTE, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

La S.A.R.L. PNC, dont le gérant était A B, et qui exerçait une activité de transactions immobilières, avait confié, le 25 juin 1998 un mandat de vente à la S.A.R.L. X et elle lui rétrocédait, à ce titre, 80% des commissions perçues.

Invoquant l’absence de versement de certaines de ses commissions, la société X a résilié le contrat et a saisi le tribunal de grande instance de Tulle en paiement de commissions, lequel était contesté par la société PNC. Par jugement du 10 avril 2008 confirmé par arrêt de Cour d’appel de Limoges en date du 4 mai 2009, la société PNC a été condamnée à payer à la société X la somme de 145.861 € outre intérêts moratoires.

Par ordonnance du 8 juillet 2010, la Cour de cassation, a radié le pourvoi formé par la société PNC.

Entre-temps, la société X avait entrepris de faire exécuter l’arrêt rendu en sa faveur ce qui a conduit la société PNC à saisir le juge de l’exécution d’une demande de délais de paiement et d’une demande de mainlevée d’une saisie de véhicule. Elle a été déboutée de ses demandes par jugement du 2 mars 2010 confirmé par la cour d’appel de Lyon en date du 19 mai 2011.

Sur assignation de la société X, la société PNC a fait l’objet d’une décision de liquidation judiciaire le 5 avril 2012, rendue par le tribunal de commerce de Lyon.

Par acte du 2 août 2012, après avoir déclaré sa créance entre les mains du liquidateur, la société X a saisi le tribunal de grande instance de Lyon, d’une action en responsabilité civile à l’encontre de A B, gérant de la société PNC, pour obtenir paiement de dommages intérêts d’un montant de 195.180,47 €.

Sur incident soulevé par le défendeur, le juge de la mise en état a relevé l’incompétence du tribunal de grande instance et renvoyé le demandeur à se pourvoir devant le tribunal de commerce.

Par acte du 26 avril 2013, la société X a assigné, devant le tribunal de commerce de Lyon, A B en indemnisation de préjudice et à titre subsidiaire, en organisation d’une mesure d’expertise.

Par jugement du 17 septembre 2014 le tribunal de commerce a :

— déclaré non-prescrite l’action en responsabilité introduite par la société X,

— constaté que A B n’a pas fait l’objet au jour du jugement d’une demande de condamnation sollicitée par le ministère public ou le mandataire liquidateur de la société PNC,

— jugé irrecevables les demandes de la société X fondées sur l’article L. 223-22 du code de commerce,

— débouté la société X de ses demandes tendant à démontrer l’existence de fautes de gestion commises par A B,

— rejeté la demande d’expertise judiciaire sollicitée par la société X,

— condamné la société X à payer à A B la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société X aux entiers dépens,

— ordonné l’exécution provisoire de la décision.

Par déclaration du 18 novembre 2014 la société X a relevé appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions déposées le 5 février 2015, la société X demande à la cour, de :

— la dire recevable et fondée en son appel à l’encontre du jugement entrepris,

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a déclaré non prescrite l’action en responsabilité introduite par elle,

— réformer la décision entreprise pour le surplus, et statuant à nouveau,

— condamner A B à lui payer les sommes de :

* 195.180,47 € majorés des intérêts au taux légal à compter du 29 février 2012, et ce jusqu’à parfait achèvement,

* 5.000 € au titre du préjudice moral,

* 4.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner A B aux entiers dépens,

à titre subsidiaire,

— ordonner une expertise, et commettre tel expert pour y procéder, avec mission de :

* examiner les comptes et bilans de la société PNC pour les années 2006, 2007, 2008 et 2009, et plus généralement se faire communiquer et prendre connaissance de tous documents utiles à l’accomplissement de sa mission,

* dire si une provision pour risque ou litige a été comptabilisée par la société PNC au regard du contentieux l’opposant à la société X,

* décrire ce qu’il est advenu de la somme de 145.861,38 € qui a été perçue par la société PNC pour les années 2006, 2007, 2008 et 2009,

* chiffrer et fournir tous les éléments d’appréciation sur les dividendes, remboursements, prélèvements en compte courant, rémunérations de toutes natures servies par la société PNC pour les années considérées,

* plus généralement donner toutes les informations utiles de nature à apporter un éclaircissement sur les différents aspects du litige,

— réserver les dépens, ceux d’appel distraits au profit de la SCP Aguiraud Nouvellet.

La société X soutient que la recevabilité d’une action en responsabilité personnelle engagée par un créancier à l’encontre du dirigeant d’une société mise en procédure collective, pour des faits antérieurs au jugement d’ouverture, est subordonnée à l’allégation d’un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers résultant d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions.

Elle ajoute que c’est à tort, que A B prétend que 'tel n’est pas le cas du préjudice tiré du défaut de paiement de sa créance', ce qui viderait de tout son sens l’article L. 223-22 du code de commerce.

Elle prétend que son préjudice est distinct de celui des autres créanciers car des sommes lui revenant, en exécution d’un contrat signé avec la société PNC, ont été captées et utilisées sciemment par le dirigeant, afin de s’octroyer des suppléments substantiels de rémunération, et que ce dernier a tout mis en 'uvre pour que, malgré les condamnations judiciaires prononcées à l’encontre de la société PNC, elle ne puisse recouvrer sa créance.

Elle reproche au tribunal de commerce d’avoir considéré que l’action fondée sur l’article L.223-22 du code de commerce est soumise à l’engagement préalable par le Ministère public ou le mandataire liquidateur, d’une action fondée sur l’article L. 651-3 du code de commerce, dès lors qu’elle invoque un préjudice personnel, car une telle analyse impliquerait, qu’après ouverture d’une procédure collective, seul le ministère public ou le liquidateur, pourrait agir, contre le dirigeant, en raison d’une faute de gestion, ce qui n’est pas le cas.

Elle affirme qu’en l’espèce, la prescription triennale de l’article L. 223-23 ne s’applique pas, car elle invoque aussi d’autres fondements juridiques et que, contrairement à ce que soutient A B, le cumul entre la responsabilité pour faute de gestion prévue par l’article L. 223-22 du code de commerce et la responsabilité de droit commun de l’article 1382 du code civil, est possible.

De plus, elle soutient, qu’au regard de l’article L. 223-23 du code de commerce, la prescription n’est pas acquise, l’assignation devant le tribunal de grande instance, délivrée le 2 août 2012, ayant interrompu le délai de prescription, lequel a commencé à courir au moment où elle a eu connaissance des fautes commises par A B et qui lui ont été révélées par les explications données par ce dernier dans l’assignation saisissant le juge de l’exécution, en date du 10 novembre 2009, et les éléments comptables qui lui ont été communiqués, par la suite, dans le cadre de cette instance.

Au fond, elle affirme que A B a commis une faute détachable de ses fonctions de dirigeant en ce qu’il n’a pas placé sur un compte bloqué, les commissions qu’elle a réclamées à la société PNC, dès le mois de mai 2007, qu’il n’a pas provisionné les sommes que la société PNC a été condamnée à lui verser en 2008 et que dès 2007, année d’initiation de la procédure, il s’est attribué des rémunérations excessives compte tenu de la situation de la société PNC et il a ainsi fait des biens de la société un usage contraire à l’intérêt de celle-ci.

Dans ses dernières conclusions déposées le 1^er avril 2015, A B demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a déclaré irrecevable les demandes de la société X faute de qualité à agir,

subsidiairement

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il n’a pas déclaré prescrites les demandes de la société X,

en toutes hypothèses

— débouter la société X de l’ensemble de ses demandes en ce qu’elles sont non fondées,

— condamner la société X à lui payer la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la même aux entiers dépens d’instance.

A B soutient que les demandes de la société X sont irrecevables pour défaut de qualité à agir car, l’action en responsabilité contre les dirigeants sociaux pour insuffisance d’actif, prévue par l’article L. 651-1 du code de commerce et ne pouvant être introduite que par le liquidateur, est la seule à être recevable à l’encontre du dirigeant d’une personne morale débitrice objet d’une procédure collective et que dès lors, les actions en responsabilité initiées, postérieurement à l’ouverture de la procédure, sur le fondement, notamment, de l’article L. 223-22 du code de commerce et a fortiori, sur le fondement du droit commun, ne peuvent prospérer.

Il ajoute que par exception, l’action en responsabilité par un créancier de la société en procédure collective à l’encontre du dirigeant peut prospérer, si elle tend à obtenir la réparation d’un préjudice strictement personnel au créancier, ce qui n’est pas le cas du préjudice tiré du défaut de paiement de sa créance, et qu’en l’espèce, seul un tel préjudice est invoqué par la société X.

A titre subsidiaire, A B soulève la prescription de l’action en application de l’article L. 223-22 du code de commerce au motif que le délai de prescription triennale prévu par ce texte, court à compter de la date de réalisation du fait dommageable, sauf dissimulation et qu’en l’espèce, les faits qui lui sont reprochés remontent à plus de trois ans avant la date de la délivrance de l’assignation et ils n’ont pas été dissimulés.

C’est ainsi, précise-t-il, que le défaut de provision des sommes susceptibles d’être dues par la PNC à X date de mai 2007, que le défaut de précaution suite à la condamnation du tribunal de grande instance date d’avril 2008 et que le prélèvement de rémunérations excessives date de 2007.

Si par extraordinaire, cette action était déclarée recevable, il affirme que les faits allégués par la société X ne sont pas fautifs, qu’ils concernent les fonctions de gérant et ne sont pas détachables de celles-ci ; ils ne peuvent donc constituer des comportements d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions de gérant, qui seuls peuvent fonder l’action.

Madame la Procureure Générale près la Cour d’Appel de Lyon, par soit -transmis en date du 28 septembre 2015, a indiqué ne pas avoir d’observations à formuler.

Pour plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, la cour renvoie, en application de l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées par les parties et ci-dessus visées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 juin 2015.

MOTIFS DE LA DÉCISION

L’article L. 223-22 du code de commerce, applicable aux sociétés à responsabilité limitée, dispose :

'Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers les sociétés ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts soit des fautes commises dans leur gestion.

(…).

L’article L. 223-23 du même code précise que cette action se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, s’il a été dissimulé, de sa révélation ou par dix ans, lorsque le fait est qualifié crime.

L’article L. 651-2 du code de commerce dispose :

'Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables (…).'

Cette action est, à l’encontre du dirigeant d’une personne morale débitrice et mise en liquidation judiciaire, la seule action en responsabilité recevable.

Il s’agit d’une action attitrée et fermée aux créanciers de sorte que les actions en responsabilité, exercée par un associé ou un tiers contre le dirigeant, sur le fondement de l’article L. 223-22 du code de commerce ne peuvent plus prospérer sauf, si elles ne tendent qu’à obtenir réparation d’un préjudice strictement personnel, ce qui n’est pas le cas du défaut de paiement de la créance.

Si l’action est exercée par un tiers, sa recevabilité est subordonnée à l’allégation d’un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers résultant d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions et qui est définie comme une faute intentionnelle d’une particulière gravité.

Contrairement à ce que prétend, la société X cette action, qui est la seule pouvant être exercée par un tiers à l’encontre du gérant d’une S.A.R.L. mise en procédure collective, est soumise à la prescription triennale prévue par l’article L. 223-23 du code de commerce.

Le point de départ de cette prescription est le fait dommageable sauf dissimulation de celui-ci, auquel cas le point de départ est sa révélation.

Ainsi n’est pas prise en considération l’époque à laquelle les faits ont été connus, qui seule est invoquée hors grief de dissimulation par la société X comme point de départ du délai de prescription.

En l’espèce, la société X reproche à A B d’avoir commis les faits suivants :

— absence de placement sur un compte bloqué, des commissions qu’elle a réclamées à la société PNC, dès le mois de mai 2007,

— défaut de provision du montant de ses réclamations,

— absence de dispositions prises suite à la condamnation du tribunal de grande instance pour payer le montant des condamnations, nonobstant appel,

— attribution de rémunérations excessives à A B.

En ce qui concerne, le premier fait, la société X le date de l’année 2007.

En ce qui concerne le deuxième fait, la société X fait valoir qu’il a été indiqué par la société PNC dans l’assignation en date du 10 novembre 2009 saisissant le juge de l’exécution.

Dans cette assignation, la société PNC mentionne qu’elle n’avait pas 'provisionné sur l’exercice 2008, le montant des réclamations financières de la S.A.R.L. X, demanderesse à la procédure ayant abouti au jugement du Tribunal de Grande Instance de TULLE confirmé par la Cour d’Appel de LIMOGES.'

Le défaut de provision invoqué par la société X a donc été commis au plus tard le 31 décembre 2008.

En ce qui concerne le troisième grief, la décision du tribunal de grande instance est en date du 10 avril 2008 et celle de la cour d’appel du 4 mai 2009.

En ce qui concerne le quatrième grief, la société X indique qu’il résulte de la comparaison des bilans des exercices 2006, 2007 et 2008, et qu’il a été commis au cours de l’exercice 2007.

Conformément aux dispositions de l’article 2241 du code civil, l’action portée devant le tribunal de grande instance, par acte du 2 août 2012, a interrompu le délai de prescription.

A cette date, l’ensemble des faits dommageables invoqués avait été commis depuis plus de trois ans.

En dernier lieu, la société X fait valoir que la prescription n’est pas acquise dans la mesure où A B n’a pas, après les faits fautifs, chercher à remédier à la situation antérieure ce qui a eu pour conséquence, qu’à ce jour, son préjudice est réel et actuel.

Le fait pour A B de ne pas avoir pris de dispositions, après 2008 et 2009, pour que la société PNC règle la créance de la société X, n’a pas créé le préjudice invoqué et résultant du non paiement, par la société PNC, des commissions réclamées en mai 2007, et ce fait ne modifie pas le point de départ du délai de prescription.

L’action de la société X est donc prescrite.

Il y a lieu d’infirmer la décision déférée qui a jugé le contraire.

En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société X, partie perdante doit supporter les dépens, garder à sa charge les frais irrépétibles qu’elle a exposés et verser à A B une indemnité pour les frais irrépétibles qu’elle l’a contraint à exposer.

L’indemnité allouée par les premiers juges doit être confirmée et une indemnité complémentaire de 4.000 € doit être ajoutée en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement entrepris,

Statuant à nouveau,

Déclare irrecevable l’action en responsabilité par la société X à l’encontre de A B,

Condamne la S.A.R.L. X à payer à A B, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et en cause d’appel, une indemnité de 4.000 €,

Condamne la S.A.R.L. X aux dépens de première instance et d’appel, ces derniers pouvant être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT