Cour d'appel de Nîmes, 6 septembre 2012, n° 11/02620

ARRÊT N°

R.G. : 11/02620

XXX

TRIBUNAL DE COMMERCE D’AVIGNON

06 mai 2011

SAS ISOLAT FRANCE

C/

SAS MIRBAT

XXX

XXX

XXX

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

Chambre 2 B

ARRÊT DU 06 SEPTEMBRE 2012

APPELANTE :

SAS ISOLAT FRANCE, RCS Villefranche sur XXX

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

XXX

XXX

Rep/assistant : la SCP PERICCHI Philippe, Postulant (avocats au barreau de NÎMES)

Rep/assistant : M^e Sémir GHARBI, Plaidant (avocat au barreau de LYON)

INTIMÉES :

SAS MIRBAT , RCS Avignon N°326 368 487

Prise en la personne de son gérant en exercice domiciliée en cette qualité au siège social

XXX

XXX

Rep/assistant : la SCP SARLIN – CHABAUD – MARCHAL – MALLET, Plaidant (avocats au barreau de NÎMES)

Rep/assistant : la SCP CURAT JARRICOT, Postulant (avocats au barreau de NÎMES)

XXX

représentée par son liquidateur amiable M. M P H, XXX

ladite société ayant son siège social

XXX

XXX

Rep/assistant : la SCP SARLIN – CHABAUD – MARCHAL – MALLET, Plaidant (avocats au barreau de NÎMES)

Rep/assistant : la SCP CURAT JARRICOT, Postulant (avocats au barreau de NÎMES)

XXX,

RCS Dignes N°500 230 107 représentée par son gérant domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

Rep/assistant : la SCP POMIES-RICHAUD VAJOU dissoute représentée par ses co liquidateurs M^e G.POMIES RICHAUD et M^e E.VAJOU, Postulant (avocats au barreau de NÎMES)

Rep/assistant : M^me Marie Eve BANQ, Plaidant, (avocat barreau Montpellier)

XXX

représentée par son gérant domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

assignée à étude d’huissier

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 06 Avril 2012

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M. M-Gabriel FILHOUSE, Président,

Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller,

M. M-Noël GAGNAUX, Conseiller,

GREFFIER :

M^me Catherine HELIES, Greffier, lors des débats, et M^me Patricia SIOURILAS, Greffier, lors du prononcé.

DÉBATS :

À l’audience publique du 02 Mai 2012, où l’affaire a été mise en délibéré au 06 Septembre 2012.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt rendu par défaut, prononcé et signé par M. M-Gabriel FILHOUSE, Président, publiquement, le 06 Septembre 2012, par mise à disposition au greffe de la Cour.

***

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Vu les assignations délivrées les 22 et 23 décembre 2008 à la SAS Mirbat, la SARL Isol Azur et la SARL Isol Gard devant le tribunal de commerce d’Avignon, par la SAS Isolat France, dont le siège social est à Villefranche sur Saône (69), qui sollicitait notamment, au visa des articles 1134, 1147 et 1382 du code civil :

— la condamnation de la société Isol Gard à lui payer la somme de 1.196,00 € correspondant à la facture n°FF0079,

— la condamnation de la société Isol Azur à lui payer la somme de 2.392,00 € correspondant à la facture n°FA0077 et à la facture n°Y,

— la condamnation solidaire de la SAS Mirbat et de la société Isol Azur à lui payer la somme de 385.000,00 € représentant le manque à gagner résultant de la non-réalisation des quotas de vente de la seconde,

— la condamnation solidaire de la SAS Mirbat et de la société Isol Gard à lui payer la somme de 128.000,00 € représentant le manque à gagner résultant de la non-réalisation des quotas de vente de la seconde,

— la condamnation solidaire de la SAS Mirbat et de la société Isol Azur à lui payer la somme de 20.000,00 € à titre d’indemnité de brusque rupture,

— la condamnation solidaire de la SAS Mirbat et de la société Isol Gard à lui payer la somme de 20.000,00 € à titre d’indemnité de brusque rupture,

— que soit ordonnée la publication du jugement aux frais de la société Mirbat dans les journaux 'Les Petites Affiches de Vaucluse’ et 'Vaucluse Matin', dans la limite de 3.000,00 € par publication,

— la condamnation solidaire de la SAS Mirbat et des sociétés Isol Azur et Isol Gard à lui payer la somme de 8.000,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’exécution provisoire du jugement ;

Vu la décision contradictoire en date du 6 mai 2011, de cette juridiction qui a, notamment :

— débouté la SAS Isolat de l’ensemble de ses demandes, moyens, fins et conclusions,

— condamné la SAS Isolat à payer à la SAS Mirbat la somme de 1.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS Isolat à payer à M. D H, pris en sa qualité de liquidateur amiable de la SAS Isol Azur la somme de 1.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS Isolat à payer à la SAS XXX, intervenue en cours d’instance, la somme de 1.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— donné acte à la SARL Isol Gard de ce qu’elle adhérait aux conclusions d’Isolat et offrait de lui payer la somme de 128.000,00 € au titre de non-réalisation de son quota et celle de 20.000,00 € pour brusque rupture de son contrat,

— rejeté tous autres moyens, fins ou conclusions contraires,

— condamné la SAS Isolat aux entiers dépens ;

Vu l’appel de cette décision interjeté le 25 mai 2011 par la SAS Isolat France;

Vu les dernières conclusions n°3 déposées au greffe de la cour le 21 février 2012 et signifiées à ses adversaires constitués le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SAS Isolat France sollicite notamment :

— l’infirmation du jugement déféré,

— la condamnation de la société Isol Gard à lui payer la somme de 1.196,00 € correspondant à la facture n°FF0079,

— la condamnation de la société Isol Azur à lui payer la somme de 2.392,00 € correspondant à la facture n°FA0077 et à la facture n°Y,

— la condamnation de la SAS Mirbat pour actes de concurrence déloyale ayant consisté à désorganiser le réseau de concessionnaires de la SARL Isolat France, notamment les concessions des sociétés Isol Azur, Isol Gard et XXX,

— la condamnation solidaire de la SAS Mirbat et de la société Isol Azur à lui payer la somme de 385.000,00 € représentant le manque à gagner résultant de la non-réalisation des quotas de vente de la seconde,

— la condamnation solidaire de la SAS Mirbat et de la société Isol Gard à lui payer la somme de 128.000,00 € représentant le manque à gagner résultant de la non-réalisation des quotas de vente de la seconde,

— la condamnation solidaire de la SAS Mirbat à lui payer la somme de 48.000,00 € représentant le manque à gagner résultant de la non-réalisation des quotas de vente sur le territoire de la SARL XXX,

— les intérêts de retard au taux légal sur toutes ces sommes depuis l’assignation,

— la condamnation solidaire de la SAS Mirbat et de la société Isol Azur à lui payer la somme de 20.000,00 € à titre d’indemnité de brusque rupture,

— la condamnation solidaire de la SAS Mirbat et de la société Isol Gard à lui payer la somme de 20.000,00 € à titre d’indemnité de brusque rupture,

— que soit ordonnée la publication du jugement aux frais de la société Mirbat dans les journaux 'Les Petites Affiches de Vaucluse’ et 'Vaucluse Matin', dans la limite de 3.000,00 € par publication,

— la condamnation solidaire de la SAS Mirbat et des sociétés Isol Azur et Isol Gard à lui payer la somme de 10.000,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de première instance et d’appel ;

Vu les dernières conclusions n°2 déposées au greffe de la cour le 29 mars 2012 et signifiées à leur adversaire constitué le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SAS Mirbat et la SARL Isol Azur demandent notamment la confirmation de la décision entreprise sauf en ce qui concerne leur appel incident et la condamnation de la SAS Isolat France à leur payer une somme de 10.000,00 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’appel incident interjeté par la SAS Mirbat et la SARL Isol Azur, tendant à voir condamner la SAS Isolat France à :

— supprimer toutes références à la société Mirbat sur tous documents ou supports de communication avec ses clients ou prospects,

— restituer les bâches publicitaires, objet de la facture de M. A du 15 février 2007, si mieux n’aime la société Isolat France s’acquitter du prix de ces dernières pour 1.076,00 €,

— payer à la société Mirbat et à M. M-P H, pris en sa qualité de liquidateur amiable de la SARL Isol Azur, la somme de 5.000,00 € à chacun pour procédure abusive ;

Vu la signification par acte d’huissier en date du 2 août 2011, délivré à domicile en application de l’article 656 du code de procédure civile, à la SARL Isol Gard, de l’acte d’appel et des conclusions de l’appelante, conformément aux dispositions des articles 902 et 911 du code de procédure civile, sans que celle-ci ne comparaisse par la suite ;

Vu la lettre adressée par l’avocat de la SAS Isolat France, M^e Pericchi, au conseiller de la mise en état de la 2^e chambre B de la cour d’appel de Nîmes le 28 février 2012, indiquant que sa cliente se désistait de son appel à l’égard de la SARL XXX, placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Manosque le 25 octobre 2011 ;

Vu la lettre adressée par l’avocat de la SARL XXX, la SCP Pomies-Richaud-Vajou, à M^e Pericchi indiquant que sa cliente renonçait à sa demande présentée au titre de l’article 700 du code de procédure civile dans ses précédentes conclusions déposées le 22 septembre 2011 et que rien ne s’opposait au dessaisissement de la cour, dont il a adressé copie à la cour le 30 mars 2012 ;

Vu l’ordonnance de clôture prononcée le 6 avril 2012 ;

Vu la lettre adressée à al cour par l’avocat de la SARL XXX, le 24 avril 2012, confirmant qu’il acceptait le désistement d’appel antérieur de ses adversaires et ne maintenait pas sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, précisant que le mandataire liquidateur judiciaire de sa cliente n’entendait pas intervenir dans la procédure ;

Vu les écritures des parties auxquelles il y a lieu de se référer pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens de celles-ci ;

* * * * * * * * * * *

SUR CE :

SUR LA PROCÉDURE :

Attendu que la recevabilité de l’appel principal n’est ni contestée ni contestable au vu des pièces produites ; qu’il en est de même pour les appels incident ;

Attendu qu’il convient de constater le désistement d’appel, sans réserves, de la SAS Isolat France envers la SARL XXX et, en l’absence d’appel ou de demande incidente de cette intimée, de déclarer ce désistement parfait, qui entraîne l’acquiescement au jugement concernant cette partie à l’égard de laquelle toutes les demandes de la SAS Isolat France ont été rejetées, et la charge des dépens exposés par celle-ci en appel, à l’appelante ;

Attendu que, le 4 avril 2012, l’avocat de la SAS Isolat France a sollicité du président de la 2^e chambre B de la cour d’appel de Nîmes le report de l’ordonnance de clôture fixée au 6 avril 2012, afin de conclure à nouveau, en réponse aux conclusions de ses adversaires déposées le 29 mars 2012 ; que l’avocat de ceux-ci, la SCP Curat-Jarricot, a répondu le 5 avril 2012 qu’il n’avait pas reçu instruction d’accepter un tel report ; qu’en cet état le président de la chambre, statuant en qualité de magistrat de la mise en état, n’a pas reporté la date initialement fixée pour le prononcé de l’ordonnance de clôture ;

Attendu que, postérieurement à l’ordonnance de clôture prononcée le 6 avril 2012, la SAS Isolat France a déposé au greffe le 19 avril 2012 des conclusions n°3 accompagnées d’un bordereau de pièces contenant une nouvelle pièce n°77 ;

Que la SAS Mirbat et la SARL Isol Azur ont déposé le 26 avril 2012 des conclusions d’incident de rejet de ces conclusions et pièces déposées postérieurement à l’ordonnance de clôture, s’opposant à la révocation de celle-ci, sollicitant que ces nouvelles conclusions et pièces soient déclarées irrecevables et précisant qu’en cas de révocation de l’ordonnance de clôture du 6 avril 2012, elles déposeraient également une nouvelle pièce, obtenue le 26 janvier 2012 ;

Attendu qu’il n’est pas justifié, ni même allégué d’une cause grave de nature à entraîner la révocation de l’ordonnance de clôture du 6 avril 2012 ; qu’il convient donc de rejeter cette demande de la SAS Isolat France et de déclarer en conséquence irrecevables ses nouvelles conclusions et pièce déposées au greffe de la cour le 19 avril 2012, étant relevé qu’elle ne sollicite pas que soient écartées des débats les conclusions et pièces déposées par ses adversaires le 29 mars 2012 ;

SUR LES DEMANDES PRINCIPALES :

Attendu que la SAS Isolat France exploite depuis 2006, au travers d’un réseau de concessionnaires sur le territoire français, un procédé d’isolation thermique des sols par projection de mousse polyuréthanne ;

Qu’ainsi des contrats de concession ont été conclus, notamment :

— le 2 octobre 2007 avec la SARL Isol Gard, pour le département du Gard,

— le 29 janvier 2008 avec la SARL Isol Azur, pour les départements des Bouches du Rhône et du Vaucluse ;

Que la SAS Mirbat, également spécialisée depuis sa création en 1983, dans l’isolation des bâtiments et dont le siège social est à Avignon, s’est associée avec elle, en prenant, entre le 10 janvier 2007 et le 4 décembre 2008, 25 % de son capital et a participé à l’exploitation de ce procédé d’isolation, directement avec elle ;

Que les contrats de concession ont été résiliés par les concessionnaires le 15 juillet 2008 pour la SARL Isol Gard et le 2 juillet 2008 pour la SARL Isol Azur, par lettre recommandée avec accusé de réception, signée pour cette dernière au nom de son dirigeant, M. M-P H, par son père, par ailleurs dirigeant social de la SAS Mirbat, M. D, M-N H, laquelle société Mirbat va ensuite revendre ses actions de la SAS Isolat France, à la fin de l’année 2008 ;

sur le paiement des factures par les concessionnaires :

Attendu que la SAS Isolat France sollicite la condamnation de la SARL Isol Azur à lui payer deux factures de 1.196,00 € TTC chacune, n°FA0077 et Y, correspondant aux frais de mise en place du site internet vitrine du concédant, permettant aux concessionnaires la prise de devis en ligne, conformément aux stipulations de l’article 3.6. du contrat de concession, ceci pour chacun des deux départements concédés;

Que la SARL Isol Azur conteste cette prétention, arguant de l’absence de mise à disposition du site internet, qu’elle dit avoir porté à la connaissance de la SAS Isolat France par courriels ;

Que nonobstant l’absence de production aux débats de courriels concernant ce problème, la SAS Isolat France, qui ne produit que deux factures datées du 25 juin 2008, dont la date d’envoi n’est pas connue, ne rapporte pas la preuve de la mise en service effective du site internet au profit de la SARL Isol Azur ; que notamment elle ne justifie pas avoir fourni à son concessionnaire les codes d’accès internet à la console d’administration, ce qui était prévu à l’article 3.6 du contrat de concession signé le 29 janvier 2008, permettant au concessionnaire d’alimenter le site vitrine internet lui-même ;

Qu’elle ne rapporte pas non plus cette preuve concernant la demande identique présentée à l’encontre de la SARL Isol Gard, au titre de la facture n°FA0079, également datée du 25 juin 2008, dont il n’est pas justifié de sa date d’envoi au concessionnaire ni de la mise en service du site internet à son nom ; qu’il ne peut être fait droit en effet à cette prétention, à l’égard d’un intimé non comparant, de réformation du jugement qui avait débouté l’appelante de cette demande, que si celle-ci apparaît régulière, recevable et fondée, ce qui n’est pas le cas en l’espèce ;

Qu’en effet elle invoque seulement, à l’appui de ses prétentions, la reconnaissance qu’aurait faite la SARL Isol Gard de la mise en service du site internet la concernant, faisant porter sa contestation sur l’existence de problèmes techniques ; que, d’une part, la reconnaissance alléguée de la part de la SARL Isol Gard n’est pas de nature à établir la mise en service effective du site internet de la SARL Isol Azur, à laquelle l’appelante étend ce prétendu aveu judiciaire ; que, d’autre part, cette reconnaissance n’est pas établie, au vu du jugement déféré rappelant les faits, la procédure, les prétentions et les moyens de chacune des parties, exposés oralement devant le tribunal de commerce d’Avignon ;

Qu’il convient donc, confirmant le jugement déféré de ces chefs, de débouter la SAS Isolat France de ses demandes à cet égard envers la SARL Isol Azur et la SARL Isol Gard ;

sur la résiliation des contrats de concession et ses conséquences :

Attendu que la SAS Isolat France invoque le caractère abusif de la résiliation des contrats de concession exclusive conclus pour une durée déterminée de 4 ans, par la SARL Isol Azur et la SARL Isol Gard et sollicite l’indemnisation de son préjudice causé par cette rupture anticipée des relations contractuelles ;

Que la SARL Isol Azur a résilié le contrat de concession conclu le 29 janvier 2008 par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 2 juillet 2008, dans laquelle aucun motif n’était invoqué ;

Que cette lettre était signée de M. G H, ce qui correspondait au second prénom de M. D H (M-N), ainsi que le relève la SAS Isolat France ; mais qu’il ressort de la lettre adressée le 20 novembre 2008 par le gérant de la SARL Isol Azur, M. M-P H, que son père, M. D, M-N H avait reçu une délégation expresse de sa part pour accomplir cet acte au nom de la société qu’il représentait ; que par ailleurs M. D H était associé minoritaire (49 %) au sein de la SARL Isol Azur ; que la validité de cette résiliation n’est donc pas contestable ;

Qu’en réponse à la lettre recommandée avec accusé de réception adressée par la SAS Isolat France, contestant la validité de cette rupture anticipée, en date du 15 septembre 2008, la SARL Isol Azur a répondu par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 20 novembre 2008 en invoquant la clause du contrat de concession permettant de résilier celui-ci en cas d’absence d’activité du cessionnaire pendant plus d’un trimestre ;

Qu’elle faisait valoir qu’elle n’a jamais pu commencer l’exécution du contrat de concession depuis janvier 2008, faute d’avoir reçu les documents commerciaux prévus en annexe à ce contrat et qu’en conséquence elle n’a effectué aucune commande de mousse polyuréthanne auprès de la société Isolat France ni distribué ou appliqué ses produits ;

Que la SAS Isolat France ne répond rien à l’absence alléguée de réception par son concessionnaire des documents commerciaux prévus en annexe au contrat de concession ;

Qu’en ce qui concerne la clause de résiliation anticipée du contrat de concession, par l’une ou l’autre des parties, en cas d’absence d’activité du concessionnaire pendant plus d’un trimestre, la SAS Isolat France n’en conteste pas l’application au présent litige mais prétend que les conditions n’étaient pas remplies, au motif que la SARL Isol Azur aurait dissimulé son activité commerciale avec la SAS Isolat France ;

Qu’elle produit des courriels adressés par M. M-P H, gérant de la SARL Sol Azur, commandant 4 cuves de 1.000 litres de polyol et 3 cuves de 1.000 litres D Iso, en date du 5 février 2008, correspondant selon elle à la fabrication possible de 4,28 tonnes de polyuréthanne ;

Mais attendu que cette commande a été passée non pas à la SAS Isolat France mais à la société Isolardèche, un de ses concessionnaires et non pas au nom de la SARL Isol Azur mais au nom de la SAS Mirbat, à qui la facture devait être adressée et au nom de laquelle étaient établis les bons de commande adressés par courriels en date des 26 mars et 3 avril 2008 ; qu’il convient de rappeler que M. M-P H est par ailleurs le fils de M. D H, gérant de la SAS Mirbat ;

Que d’autre part, dans un courriel adressé le 26 février 2008 à un certain X, également destinataire des commandes passées à la société Isolardèche, mais à l’adresse cette fois de la SAS Isolat France et en réponse à une facture FA0007 du 25 février 2008 adressée à la SAS Isolazur, M. M-P H indiquait :

'salut X, il faut que tous ce que tu me facture soit sur Mirbat sas.' ;

Qu’il apparaît que la SAS Isolat France a ensuite accepté d’accéder à cette demande puisqu’elle produit un tableau d’activité commerciale de ses relations avec la SARL Isolazur pour l’année 2008 (pièce n°40) dans lequel ne figure aucune commande et qu’elle ne réclame le paiement d’aucune facture de livraison de produits à cette société ni à la SAS Mirbat ;

Que la SAS Isolat France conclut également (page 7) que la société Mirbat a détourné une partie importante de l’activité revenant à la société Isol Azur avec l’aide de cette dernière ;

Qu’il s’ensuit donc que la SARL Isol Azur n’a passé, en son nom, aucune commande de mousse polyuréthanne, ou de produits permettant de la fabriquer, à la SAS Isolat France en 2008, ni même à un de ses concessionnaires agréés ; qu’il n’est nullement justifié par les pièces produites que son activité commerciale déclarée au greffe du tribunal de commerce ayant donné lieu à un chiffre d’affaires de 153.107,00 € au 30 septembre 2008, a été réalisé en tout ou partie au titre de l’application de la mousse de polyuréthanne achetée, même indirectement, au concédant ;

Que si fraude il y a eu, par sous-traitance occulte de certains marchés de travaux confiés à la SARL Isol Azur, au profit de la SAS Mirbat, comme le déclare dans ses conclusions la SAS Isolat France, celle-ci a elle-même participé à cette fraude, en acceptant de facturer les produits destinés à son concessionnaire, la SARL Isol Azur, à la SAS Mirbat, sans protestation ni réserve ;

Qu’elle est donc mal fondée à reprocher à la SARL Isol Azur ce mécanisme frauduleux de facturation qu’elle a elle-même pratiqué, dans le cadre de l’exécution de leur convention de concession, alors qu’elle ne pouvait ignorer que son accord pour facturer tous les produits commandés par la SARL Isol Azur à la SAS Mirbat, était de nature à priver le concessionnaire de toute activité commerciale avec elle pendant plus d’un trimestre en 2008, ainsi que le stipulait le contrat de concession ;

Attendu cependant que la mise en oeuvre de cette faculté de résiliation anticipée était subordonnée à un formalisme prévu à l’article 8 du contrat de concession que n’a pas respecté la SARL Isol Azur :

'La résiliation prendra effet un mois après une mise en demeure restée sans effet d’avoir à respecter le contrat, signifiée par lettre recommandée avec accusé de réception, et précisant la cause de résiliation et l’intention de faire jouer la présente clause.' ;

Que la lettre recommandée avec accusé de réception en date du 2 juillet 2008 ne respectait manifestement pas ces exigences, faute d’invoquer le motif de résiliation et faute également de mettre en demeure le concédant d’avoir à respecter ses obligations contractuelles à son égard, telle la délivrance des documents commerciaux alléguée comme ayant empêché l’exécution de la convention, ou l’existence d’une activité commerciale entre les parties ;

Que le lettre recommandée avec accusé de réception du 20 novembre 2008 ne peut valider, de façon rétroactive, la résiliation intervenue le 2 juillet 2008 et, en toute hypothèse ne mettait nullement en demeure le concédant d’avoir à respecter le contrat ;

Qu’il s’ensuit que c’est à tort que le tribunal de commerce d’Avignon, dans son jugement déféré, a retenu que le contrat de concession avait été valablement rompu par la SARL Isol Azur le 2 juillet 2008, au motif de l’absence d’activité commerciale pendant plus d’un trimestre du concessionnaire ;

Que la rupture anticipée du contrat de concession à durée déterminée est donc intervenue sous la seule responsabilité de la SARL Isol Azur, en violation de ses obligations contractuelles et entraîne son obligation de réparer le préjudice causé, par application de l’article 1147 du code civil ;

Attendu que la SAS Isolat France soutient que cette rupture anticipée a entraîné pour elle un manque à gagner égal à la somme de 385.000,00 €, correspondant à la multiplication des objectifs de vente fixés dans le contrat des parties pour les quatre années, par sa marge sur les produits commercialisés, soit 0,80 € Kg, selon elle ;

Mais attendu qu’ainsi que l’a relevé exactement le tribunal de commerce d’Avignon dans son jugement déféré, les objectifs commerciaux fixés dans le contrat de concession n’étaient sanctionnés que par la possibilité pour le concédant de rompre lui-même de façon anticipée le contrat de concession ;

Que d’autre part il apparaît que la SAS Isolat France n’a commercialisé, durant l’exécution du contrat de concession avec la SARL Isol Azur, aucun produit que celle-ci aurait pu utiliser pour réaliser son objectif commercial et ce, sciemment, en facturant des commandes à la SAS Mirbat, qui n’était pas son concessionnaire et pouvait ainsi réaliser les travaux aux lieu et place de la SARL Isol Azur ;

Qu’il n’est pas établi non plus que le chiffre d’affaires réalisé au 30 septembre 2008 par la SARL Isol Azur, soit la somme de 153.107,00 € résulte, même en partie, de la mise en oeuvre de la mousse polyuréthanne d’isolation des sols vendue à la SAS Mirbat par la SAS Isolat France, directement ou par l’intermédiaire de son concessionnaire Isolardèche ;

Que dès lors la SAS Isolat France n’est donc pas fondée à prétendre qu’elle pouvait escompter la réalisation de l’objectif commercial contractuel et la marge en résultant pour elle durant 4 années, si la résiliation anticipée du contrat n’était pas intervenue à l’initiative de la SARL Isol Azur le 2 juillet 2008 ;

Qu’en l’espèce il convient de retenir que le préjudice causé à la SAS Isolat France par la résiliation anticipée du contrat de concession imputable à la SARL Isol Azur est donc seulement constitué par la perte d’une chance de réaliser une activité commerciale rentable avec celle-ci durant quatre ans ; qu’elle a en outre elle-même participé à la réalisation de son propre préjudice en acceptant de ne facturer aucun produit à la SARL Isol Azur entre janvier et juillet 2008, date de la résiliation du contrat et en s’abstenant de l’envoi de toute mise en demeure à son concessionnaire d’avoir à exécuter le contrat loyalement ;

Que c’est aussi dans le cadre de l’action en responsabilité contractuelle engagée par le concédant pour la résiliation anticipée du contrat de concession par le concessionnaire que doit être indemnisé le dommage allégué au titre de la brusque rupture, dont la réparation est également sollicitée par ailleurs à hauteur de la somme de 20.000,00 € par la SAS Isolat France ;

Que l’ensemble de ces préjudices, nés de la rupture du contrat de concession, sera réparé par l’allocation d’une somme de 20.000,00 € que la SARL Isol Azur est condamnée à payer à la SAS Isolat France, à titre de dommages et intérêts ;

Attendu qu’en ce qui concerne la résiliation anticipée de son contrat de concession par la SARL Isol Gard, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 15 juillet 2008, non motivée, la cour est en l’état de l’acquiescement à la demande de la SAS Isolat France par ce concessionnaire, oralement développé devant le tribunal de commerce d’Avignon, qui lui en a donné acte et de l’absence d’appel et de comparution en qualité d’intimée de la SARL Isol Gard ;

Qu’il convient donc de condamner la SARL Isol Gard à payer à la SAS Isolat France, ainsi que celle-ci le sollicite en appel, la somme de 20.000,00 € à titre de dommages et intérêts, qu’elle avait acceptée de lui payer à titre d’indemnité de brusque rupture outre celle de 128.000,00 € au titre du défaut de réalisation des objectifs de vente ;

Attendu en effet que l’allégation de la mauvaise qualité du produit, postérieure à la résiliation des contrats de concession des SARL Isol Azur et Isol Gard des 2 et 15 juillet 2008, dans une lettre de la SAS Mirbat en date du 22 octobre 2008 (pièce n°28), qui n’a pas été reprise par les concessionnaires dans leurs lettres explicatives des motifs de résiliation des 20 novembre et 3 décembre 2008, ne saurait non plus justifier de façon rétro-active cette résiliation aux torts du concédant ; qu’en outre les deux concessionnaires ayant argué de l’absence totale par eux d’utilisation du produit durant la période d’exécution du contrat de concession, la qualité éventuellement défectueuse du produit ne saurait justifier la résiliation anticipée dont ils ont pris l’initiative ;

Attendu que c’est à tort que la SAS Isolat France demande la condamnation solidaire de la SAS Mirbat avec la SARL Isol Azur à lui payer des dommages et intérêts au titre de la résiliation anticipée par cette dernière du contrat de concession et du manque à gagner résultant de cette rupture par défaut d’atteinte des objectifs commerciaux contractuels ;

Qu’en effet, d’une part, la SAS Mirbat n’a pas signé de contrat de concession avec la SAS Isolat France et était donc tiers par rapport à la convention de concession conclue par cette dernière avec la SAS Isol Azur ; que le seul fait que M. D H, gérant de la SAS Mirbat, ait été le père du gérant de la SARL Isol Azur et lui-même actionnaire minoritaire de cette société, n’est pas de nature à engager la responsabilité civile, contractuelle ou délictuelle de la SAS Mirbat dans la décision prise par la SARL Isol Azur, le 2 juillet 2008, de résilier son contrat de concession ;

Que d’autre part la participation de la SAS Mirbat à la fraude alléguée par la SAS Isolat France, consistant à se faire facturer des marchandises destinées à la SARL Isol Azur et a effectuer elle-même, à la place ou en sous-traitance de celle-ci, des marchés de travaux qui sans cela auraient relevé du contrat de concession, ne saurait être imputée à faute à celle-ci par la SAS Isolat France, dès lors que cette dernière a elle-même sciemment concouru à la réalisation de cette fraude en acceptant de facturer les produits à la seule SAS Mirbat et non à la SARL Isol Azur ;

Attendu qu’en ce qui concerne la rupture anticipée du contrat de concession par la SARL Isol Gard, il n’est justifié d’aucun fait fautif imputable à la SAS Mirbat, ayant concouru à cette rupture et à ses conséquences dommageables pour la SAS Isolat France ;

Que l’invocation d’actes de concurrence déloyale imputables à la SAS Mirbat est fondée uniquement sur un document dactylographié, rédigé non comme un témoignage personnel, mais comme un compte-rendu, à la troisième personne du singulier, au nom de M. K Z, responsable commercial de la SARL Isol Gard et époux de la gérante de cette société, le 23 novembre 2011, soit 3 ans après les faits litigieux ; que ce document n’est pas rédigé en la forme d’une attestation destinée à être produit en justice par son auteur et porte des appréciations subjectives sur les intentions commerciales cachées prêtées à la SAS Mirbat dans sa relation d’association avec la SAS Isolat France, émanant d’une personne qui n’a pas été personnellement témoin des faits relatés ;

Que M. Z, qui n’a jamais travaillé pour la SARL Isol Azur ni la SAS Mirbat affirme, sans indiquer l’origine de cette information, que la SAS Mirbat aurait acquis des produits concurrents de ceux de la SAS Isolat France en 2008, chez un autre fournisseur et les aurait fourni à la SARL Isol Azur, qui les aurait mis en oeuvre ; que cette accusation, qui n’est corroborée par aucun élément de preuve ne peut être tenue pour probante ;

Que M. K Z indique que la rupture du contrat de concession entre la SARL Isol Gard et la SAS Isolat France aurait été 'forcée’ par la SAS Mirbat mais n’indique pas par quels moyens de pression ni en quoi faisant la SAS Mirbat aurait contraint ce concessionnaire indépendant, personne morale distincte dont son épouse était la gérante, à résilier son contrat ; que le seul fait que M. M-P H était associé minoritaire (50 parts sociales sur les 200 formant le capital social) de la SARL Isol Gard ne permet pas d’en conclure que cette société a été forcée de résilier son contrat de concession à la suite d’une action concertée avec la SARL Isol Azur, dont il était le gérant ni avec la SAS Mirbat dont son père, D H, était le gérant ;

Qu’aucun lien familial ni capitalistique n’est non plus établi entre la SAS Mirbat, la SARL Isol Azur et la SARL XXX, dont le gérant était M. E C et contre laquelle aucune prétention n’est plus soutenue par la SAS Isolat France en l’état de son désistement d’instance ;

Que le fait allégué par l’appelante qu’une société Sol Isol, créée à Sisteron (04300) le 25 mars 2009 (pièce n°50), soit plusieurs mois après la cession des actions de la SAS Mirbat dans la SAS Isolat France, exerce une activité prétendument concurrente avec le concessionnaire XXX en utilisant la marque Synersol, ne caractérise non plus aucun acte fautif constitutif de concurrence déloyale à la charge de la SAS Mirbat ; qu’il importe peu à cet égard que cette SARL Sol Isol, à associé unique, soit détenue et gérée par une M^lle B Lambert dont il est soutenu, sans que rien ne l’établisse, qu’elle était la concubine de M. C, le gérant de la société XXX, concessionnaire de la SAS Isolat France dans cette circonscription géographique (départements 04,05 et 06) ;

Que rien ne permet de retenir à la charge de la SAS Mirbat la commission de faits constitutifs d’une action de désorganisation du réseau commercial de la SAS Isolat France dans le cadre d’actes de concurrence déloyale, hormis les accusations portées par M. Z ;

Que le seul fait pour lequel M. K Z peut avoir eu des informations personnelles, dans ce qui est relaté dans ce document, est le fait allégué que la SARL Isol Gard a sous-traité des travaux à la SAS Mirbat, dans un volume d’affaire de 100.000 m2, sans autres précisions toutefois de date, de faits ou de nom des personnes concernées ;

Qu’il ressort par ailleurs du tableau des achats en 2008 (pièce n°40), que la SAS Isolat France reconnaît n’avoir vendu aucun produit à la SARL Isol Gard pendant cette période ; que ceci signifie donc nécessairement que ce concessionnaire s’est fourni, comme la SARL Isol Azur, soit auprès de la SAS Mirbat qui lui aurait revendu des produits achetés à la SAS Isolat France, que celle-ci a accepté de lui fournir pour cette sous-traitance, soit en faisant facturer ses propres fournitures commandées à la SAS Isolat France au nom de la SAS Mirbat, ce que n’explique pas l’appelante dans ses conclusions ; que dans ce cas M. Z ne soutient pas que la SARL Isol Gard aurait mis en oeuvre des produits concurrents de ceux de la SAS Isolat France, acquis par la SAS Mirbat auprès d’un autre fournisseur ;

Que dans les deux hypothèses de cession indirecte des produits exposées ci-dessus, la SAS Isolat France aurait donc participé personnellement à une fraude à l’exécution du contrat de concession, identique à celle qu’elle dénonce pour la SARL Isol Azur ; que pour les mêmes motifs elle n’est donc pas fondée à solliciter la condamnation solidaire de la SAS Mirbat avec la SARL Isol Gard à lui payer quelque somme que ce soit au titre de prétendus actes de concurrence déloyale ;

Que le fait pour la SAS Mirbat de revendre ses actions précédemment acquises de la SAS Isolat France, aux actionnaires de celle-ci à leur valeur nominale, traduit l’accord des associés de la SAS Isolat France sur cette proposition de cessation de la collaboration entre les deux sociétés et ne caractérise aucune faute de concurrence déloyale ;

Que de même après avoir mis en vente ses actions de la SAS Isolat France, le fait allégué à la charge de la SAS Mirbat d’exploiter la marque Synersol à compter du 29 septembre 2008, prétendument concurrente du produit commercialisé par la société Isolat France, sans qu’il soit toutefois justifié d’un seul cas précis de concurrence effective avec ce produit avant la cession des actions, ne caractérise pas non plus la concurrence déloyale invoquée ;

Qu’il convient donc, confirmant de ce chef le jugement déféré, de débouter la SAS Isolat France de ses demandes de condamnation solidaire de la SAS Mirbat avec les SARL Isol Azur et Isol Gard au paiement des dommages et intérêts dus au titre de la rupture anticipée des contrats de concession et pour concurrence déloyale ;

Attendu qu’en l’état du désistement d’instance envers la SARL XXX, la SAS Isolat France ne maintient plus aucune demande ni moyen de droit envers cette société ; qu’elle est donc mal fondée à réclamer la condamnation solidaire de la SAS Mirbat avec cette société, contre laquelle elle ne réclame ni ne reproche plus rien, à lui payer des dommages et intérêts au titre de la rupture anticipée par celle-ci de son contrat de concession ou d’acte de concurrence déloyale commis par cette dernière ;

Attendu que le jugement déféré doit aussi être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de condamnation accessoire à la concurrence déloyale alléguée, de publication de la décision judiciaire aux frais de la SAS Mirbat ;

SUR LES DEMANDES RECONVENTIONNELLES :

Attendu qu’à titre reconventionnel, la SAS Mirbat sollicite la condamnation de la SAS Isolat France à cesser toute référence à son nom sur tous documents ou supports de communication avec ses clients ou prospects ;

Mais attendu que les documents qu’elle verse aux débats datent tous de juillet 2009 au plus tard et que rien n’établit donc qu’à ce jour la SAS Isolat France mentionne encore sa collaboration passée avec la SAS Mirbat sur ses documents commerciaux ni sur son site internet ; qu’il convient donc de rejeter cette demande ;

Attendu qu’ensuite la SAS Mirbat sollicite la condamnation de la SAS Isolat France à lui restituer une bâche publicitaire, qu’elle avait acquise le 15 février 2007, ou à lui payer le prix de celle-ci, soit la somme de 1.076,00 € ;

Mais attendu qu’en première instance cette demande, contestée par la SAS Isolat France, avait été rejetée par le tribunal de commerce d’Avignon au motif que la SAS Mirbat ne rapportait pas la preuve de la commande et de la fourniture de cette bâche à la SAS Isolat France ; qu’en appel elle ne rapporte pas plus de preuve à cet égard et qu’il convient donc, confirmant le jugement déféré de ce chef comme sollicité par la SAS Isolat France, de rejeter également cette prétention, injustifiée ;

Attendu que par voie d’appel incident la SAS Mirbat et la SARL Isol Azur, ensemble, sollicitent la condamnation de la SAS Isolat France à leur payer, à chacune, une somme de 5.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, en raison de ses revendications infondées et injustifiées dégénérant en abus du droit d’agir en justice ;

Mais attendu que la SARL Isol Azur succombe partiellement en appel et que la procédure menée à son encontre par la SAS Isolat France ne peut être qualifiée d’abusive ;

Qu’en ce qui concerne la SAS Mirbat, il n’est fait droit à aucune des prétentions de la SAS Isolat France envers elle mais que la complexité et l’ambiguïté des relations familiales et commerciales entretenues par le dirigeant social de la SAS Mirbat avec les SARL Isol Azur et, par le biais de son fils, avec la SARL Isol Gard, additionnées à sa qualité d’associé temporaire dans la SAS Isolat France ayant vendu ses actions de façon concomitante avec les résiliations abusives des contrats de concession par ces deux sociétés, étaient de nature à induire le concédant en erreur sur l’étendue de ses droits à réparation envers la SAS Mirbat ; que dès lors il ne peut être retenu que le caractère erroné de la procédure intentée à l’exclusion d’un abus de droit ; qu’il y a lieu de rejeter la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, en conséquence ;

SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :

Attendu qu’il y a lieu compte-tenu des réformations prononcées dans le présent arrêt, de partager les dépens de première instance et d’appel par moitié entre, d’une part, la SAS Isolat France et, d’autre part, la SARL Azur Isol et la SARL Isol Gard, hormis les dépens d’appel exposés par la SARL XXX qui resteront à la charge de la SAS Isolat France, qui s’est désistée de son appel envers cette partie ;

Attendu qu’il n’est pas inéquitable en l’espèce de laisser à la charge de la SAS Isolat France, de la SAS Mirbat, de la SARL Isol Azur et de la SARL Isol Gard, les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens de première instance et d’appel ;

* * * * * * * * *

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

Statuant, publiquement, par arrêt rendu par défaut et en dernier ressort,

Vu les articles 6, 9, 16, 399, 400 à 405, 474 et 784 du code de procédure civile,

Vu les articles 1134, 1146, 1147, 1149, 1315 et 1382 du code civil,

Reçoit les appels en la forme,

Constate le désistement de la SAS Isolat France de son appel du jugement du tribunal de commerce d’Avignon prononcé le 6 mai 2011 à l’égard de la SARL XXX et le dessaisissement de la cour de ce chef ;

Infirme le jugement du tribunal de commerce d’Avignon prononcé le 6 mai 2011, mais seulement en ce qu’il a :

— débouté la SAS Isolat France de sa demande de dommages et intérêts pour brusque rupture abusive du contrat de concession par la SARL Isol Azur,

— condamné la SAS Isolat à payer à la SAS Mirbat la somme de 1.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS Isolat à payer à M. D H, pris en sa qualité de liquidateur amiable de la SAS Isol Azur la somme de 1.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS Isolat à payer à la SAS XXX, intervenue en cours d’instance, la somme de 1.000,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la SAS Isolat aux entiers dépens ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

— Condamne la SARL Isol Azur à payer à la SAS Isolat France la somme de 20.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour brusque et abusive rupture du contrat de concession entre les parties,

— Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit d’aucune des parties, au titre des frais irrépétibles exposés en première instance,

Y ajoutant,

— Condamne la SARL Isol Gard, en l’état de son acquiescement à cette prétention en première instance, à payer à la SAS Isolat France la somme de 128.000,00 € au titre du préjudice causé par le défaut de réalisation de ses objectifs commerciaux du fait de la résiliation anticipée du contrat de concession et celle de 20.000,00 € à titre de dommages et intérêts réparant le préjudice complémentaire causé par cette brusque rupture abusive ;

Confirme le jugement entrepris pour le surplus ;

Condamne la SAS Isolat France, pour moitié, d’une part et la SARL Isol Azur et la SARL Isol Gard, d’autre part, pour moitié également, aux dépens de première instance et d’appel, hormis les dépens de la procédure d’appel concernant la SARL XXX, qui demeurent à la charge de la SAS Isolat France qui s’est désistée de son appel envers cette partie ;

Rejette toutes autres demandes des parties ;

Autorise la S.C.P. PERICCHI et la S.C.P. CURAT-JARRICOT, avocats, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

Ainsi prononcé et jugé à NÎMES le 6 septembre 2012.

Arrêt signé par Monsieur J.G. FILHOUSE, Président de Chambre et Madame P. SIOURILAS, Greffier.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,