Cour d'appel de Paris, Pôle 2 chambre 1, 15 janvier 2019, n° 17/06571

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 1

ARRET DU 15 JANVIER 2019

(n° 14 , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/06571 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B26KA

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Septembre 2014 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 12/10833

APPELANTS

Monsieur [Z] [A]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

né le [Date naissance 1] 1947 à [Localité 1] (18)

Madame [S] [R] épouse [A]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

née le [Date naissance 2] 1949 à [Localité 2] (27)

Représentés et plaidant par M^e Christian BREMOND de l’ASSOCIATION BREMOND VAISSE RAMBERT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R038

INTIMES

Monsieur [H] [W]

ERNST & YOUNG SOCIETE D’AVOCATS

[Adresse 2]

[Adresse 2],

[Adresse 2]

né le [Date naissance 3] 1958 à [Localité 3] (93)

Représenté par M^e Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Ayant pour avocat plaidant M^e Daphné BES DE BERC de la SELEURL DAPHNE BES DE BERC, avocat au barreau de PARIS, toque : P0030

Maître [Q] [F]

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représenté par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Ayant pour avocat plaidant M^e Camille PORTEJOIE de la SELAS LPA – CGR, avocat au barreau de PARIS, toque : P238

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 23 Octobre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Christian HOURS, Président de chambre

M^me Marie-Claude HERVE, Conseillère

M^me Anne de LACAUSSADE, Conseillère

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par M^me Anne de LACAUSSADE dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : M^me Nadyra MOUNIEN

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Christian HOURS, Président de chambre et par Lydie SUEUR, Greffière présent lors du prononcé.

*****

Après avoir sollicité les conseils de maître [W] avocat, M. et Mme [A] ont effectué selon acte reçu le 12 janvier 2008 par maître [F] notaire, une donation-partage à leurs enfants de 10 800 actions de la société C.a.f.f en pleine propriété et de 66 816 autres actions en nue-propriété en demandant à bénéficier au titre de la transmission de ces dernières de l’exonération à hauteur de 75% des droits d’enregistrement prévue par l’article 787 B du code général des impôts (pacte Dutreil).

Lors de l’assemblée générale ordinaire du 30 juin 2008 de la société C.a.f.f il a été acté que 'suite à la donation intervenue le 12 janvier 2008, la nouvelle règle de gouvernance concernant les décisions en assemblées générales (ordinaires, extraordinaires) suivent les conditions du pacte d’engagement, à savoir, pour les actions en pleine propriété et nue-propriété : décisions sur toutes opérations à l’exception de l’affectation des bénéfices réservée aux usufruitiers … cette règle s’appliquera durant toute la durée du pacte'.

Ce procès-verbal n’a pas été suivi d’une mise à jour des statuts de la société.

Le 21 octobre 2011, l’administration fiscale a notifié à M. et Mme [A] une proposition de rectification des droits d’enregistrement au motif que l’obligation prévue au dernier alinea de l’article 787 B du code général des impôts, de limiter dans les statuts le droit de vote de l’usufruitier aux seules décisions portant sur l’affectation des résultats, n’avait pas été respectée.

Par un jugement du 14 février 2014 dont appel, le tribunal de grande instance de Paris a rejeté la réclamation de M. [A] tendant à obtenir la décharge de l’imposition, mise à sa charge à hauteur de 217 172 € en principal et 39 087€ au titre des intérêts.

Après que M. et Mme [A] eurent fait assigner Me [F] et Me [W], les 16 et 18 juillet 2012, en responsabilité et indemnisation, le tribunal de grande instance de Paris a, par jugement du 11 septembre 2014, rejeté leurs demandes et les a condamnés aux dépens.

Le tribunal a retenu que l’avocat avait manqué à son obligation d’informer de manière complète et précise ses clients et que le notaire avait commis une faute dans l’exécution de son devoir d’information et de conseil, lesquelles engageaient leur responsabilité mais que le préjudice invoqué par M. et Mme [A] était sans relation de causalité avec ces fautes, n’étant survenu que par suite d’une mise en oeuvre inefficace de leur part des prescriptions légales de l’article 787 B du code général des impôts.

M. et Mme [A] ont interjeté appel de cette décision le 10 octobre 2014.

Par arrêt du 17 mai 2016 auquel il convient de se reporter pour plus ample exposé du litige, la cour d’appel de Paris a sursis à statuer jusqu’au prononcé d’une décision définitive dans le litige opposant M. et Mme [A] à l’administration fiscale à propos des droits d’enregistrement applicables à la donation-partage du 12 janvier 2008.

Par arrêt du 06 mars 2017, définitif, la cour d’appel de Paris, saisie du recours contre le jugement du 14 février 2014, a confirmé la décision de première instance, condamné M. [A] aux dépens ainsi qu’aux frais irrépétibles et rejeté toutes autres demandes.

Par dernières conclusions du 15 décembre 2017, M. et Mme [A] demandent à la cour d’infirmer le jugement du 11 septembre 2014 en ce qu’il a rejeté leurs demandes en raison de l’absence de relation de causalité entre le préjudice invoqué et les fautes caractérisées à l’encontre de Me [F] et de Me [W] et statuant à nouveau de :

— juger que ces derniers ont manqué à leurs obligations de conseil et d’information,

— juger que leur préjudice direct en résultant est égal au redressement fiscal subi à hauteur de 256839 euros et en conséquence de :

— condamner Me [W] et Me [F] in solidum à leur verser cette somme à titre de dommages et intérêts outre celle de 10 000 € par application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens de première instance et d’appel, lesquels pourront être recouvrés dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile par M^e Christian Brémond, avocat aux offres de droit.

Par dernières conclusions du 21 septembre 2018, Me [W], avocat, appelant incident, demande à la cour :

— à titre principal de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté le défaut de relation de causalité

entre les fautes alléguées et le préjudice invoqué et débouté en conséquence M. et Mme [A] de leurs réclamations,

— l’infirmer pour le surplus et statuant à nouveau :

— à titre subsidiaire :

— juger que M. et Mme [A] ne démontrent la réalité ni des fautes qu’ils lui imputent, ni du préjudice en résultant,

— en conséquence, les débouter de leurs demandes,

— à titre plus subsidiaire, s’il était jugé que les appelants démontrent avoir subi un préjudice réparable qui soit la conséquence du manquement qu’ils lui reprochent :

— juger que celui-ci ne peut être considéré que comme la cause d’une perte de chance pour les appelants d’éviter la taxation subie,

— en conséquence, rejeter la demande formée par M. et Mme [A] de se voir verser la somme de 256 839 euros à titre de dommages-intérêts,

— en tout état de cause :

— débouter M. et Mme [A] d’une part, Me [F] d’autre part, de l’ensemble des demandes et prétentions contraires formées à son encontre,

— condamner in solidum M. et Mme [A] à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens dont distraction au profit de la Scp Grappotte-Benetreau, en application de l’article 699 du codede procédure civile.

Par dernières conclusions du 12 septembre 2018, Me [Q] [F], notaire, demande à la cour :

— à titre principal de réformer le jugement en ce qu’il a retenu une faute à son encontre et statuant à nouveau de :

— juger qu’aucune faute du notaire n’est caractérisée et que sa responsabilité ne peut être engagée,

— juger qu’en toute hypothèse, le préjudice de M. et Mme [A] est sans lien de causalité avec sa mission,

— à titre subsidiaire, si la cour d’appel retenait une faute du notaire en lien de causalité avec le redressement fiscal et le condamnait en conséquence à la réparation de ce préjudice, de:

— confirmer le jugement en ce qu’il a pu retenir une faute de l’avocat et juger que cette faute est en lien direct de causalité avec le préjudice de M. et Mme [A],

— prononcer en conséquence un partage des responsabilités entre l’avocat et le notaire à raison de 2/3 pour l’avocat et de 1/3, au plus, pour lui-même,

— en tout état de cause :

— débouter M. et Mme [A] d’une part et Me [W] d’autre part, de l’ensemble de leurs prétentions contraires formées à son encontre,

— condamner solidairement les parties succombantes à lui verser 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens d’appel qui seront directement recouvrés par la Scp Jeanne Baechlin en application de l’article 699 du code de procédure civile.

SUR CE,

M. et Mme [A] soutiennent que :

— outre un devoir de prudence et de conseil, l’avocat a, à l’égard de ses clients, un devoir d’information et de renseignement, l’obligation de l’avocat conseiller juridique et fiscal comportant le devoir de s’informer de l’ensemble des conditions de l’opération pour laquelle son concours est demandé et des conséquences notamment fiscales des actes qu’il prépare,

— ils n’ont pas été informés par leur avocat fiscaliste de la limitation statutaire des droits des usufruitiers aux seules décisions relatives à l’affectation des bénéfices requise par l’avant dernier alinéa de l’article 787 B du code général des impôts, lequel a rédigé trois consultations sur les conditions de l’application du pacte Dutreil dans le cas précis d’une donation de titres avec réserve d’usufruit sans mentionner cette condition dans les deux dernières, tout en les encourageant à recourir au pacte Dutreil,

— dans la mesure où dans sa seconde consultation, l’avocat rappelait les conditions de conclusion du pacte Dutreil, il se devait de les rappeler toutes,

— à la réception de la demande de renseignements de l’administration fiscale, Me [W] a d’abord répondu que la validité du pacte Dutreil n’était pas conditionnée à la mise en place de droits de votes particuliers, puis que les statuts de la C.a.f.f respectaient les conditions imposées par l’article 787 B du code général des impôts pour bénéficier du pacte Dutreil,

— dans un second temps, après notification de la proposition de rectification fiscale, il s’est abrité derrière sa mission qui ne concernait pas le suivi et la mise à jour des documents juridiques afférents à la vie de la société avant de prétendre leur avoir donné une information complète concernant la nécessité de limiter statutairement les droits de vote de l’usufruitier,

— après avoir affirmé qu’il n’était pas chargé des conditions et modalités d’application de l’article 787 B, Me [W] a reconnu avoir été chargé d’en exposer les mêmes conditions que ce soit au titre du coût des donations ou de l’impact en terme de pouvoir,

— l’étendue de sa mission résulte aussi du libellé de ses factures d’honoraires qui confirme qu’était compris le soin de les assister et de les conseiller dans la mise en 'uvre juridique d’un pacte Dutreil et notamment de leur exposer et/ou de leur rappeler les conditions de celle-ci,

— la réalité est que si ses dernières consultations ne mentionnent pas la modification statutaire condition de l’exonération, et s’il n’a pas corrigé le projet d’acte établi par le notaire dont ils apprennent qu’il lui a été soumis, c’est qu’il ignorait la nécessité de cette modification statutaire ou l’avait oubliée, ce qui résulte de ses réponses lors du contrôle fiscal,

— la connaissance qu’eux-mêmes pouvaient avoir du mécanisme du pacte Dutreil ne déchargeait pas l’avocat, précisément consulté à cette fin, de son devoir d’assistance et de conseil et la présence d’un autre professionnel, pas plus,

— dès lors qu’ils cédaient plus de la moitié du capital, ils perdaient le pouvoir, d’autant que leur droit de vote en qualité d’usufruitier était limité à la seule affectation des bénéfices, de sorte qu’il n’y avait pas de différence substantielle entre la consultation pour des donations à 100% et des donations à 52,98% et l’affirmation suivant laquelle ils ne voulaient pas perdre ce pouvoir était totalement contraire à la réalité des faits,

— le fait que la résolution d’assemblée n’ait pas suffi au fisc ne démontre pas qu’ils étaient informés de la nécessité de limiter statutairement les droits de vote de l’usufruitier, puisque mal informés ils ont mal appliqué la règle,

— le notaire, est tenu d’une obligation de conseil et a pour mission de renseigner son client sur les conséquences des engagements qu’il contracte, cette obligation étant renforcée sur l’incidence fiscale de l’acte qu’il reçoit et plus particulièrement sur les conditions d’éligibilité à une défiscalisation,

— il n’en est pas dispensé par les compétences personnelles de ses clients ou par le fait que ceux-ci bénéficient de l’assistance d’un tiers, ce qui n’était au demeurant pas le cas des donataires et sa responsabilité ne présente pas un caractère subsidiaire,

— il a omis de prévoir dans les charges et conditions de l’acte de donation du 12 janvier 2008, celle de la limitation statutaire des droits de vote de l’usufruitier alors qu’il a rappelé les autres conditions,

— il n’a pas veillé à l’efficacité de l’acte dressé alors qu’il ne leur a pas permis d’atteindre leurs objectifs à savoir bénéficier de l’exonération à concurrence de 75 % des droits d’enregistrements prévu par le pacte Dutreil, mais les a au contraire exposés à un redressement fiscal,

— pour instrumenter et ne percevoir que 75 % des droits dûs à l’Etat, il aurait dû vérifier que toutes les conditions préalables ou concomitantes à l’acte étaient réunies et qu’il n’exposait pas ses clients, non seulement M. et Mme [A], mais également les six donataires, à un redressement fiscal sur les 75 % de droits exonérés, et ainsi se faire remettre les statuts de la société dûment modifiés ou acter que les parties s’engageaient à la modification statutaire en suite de l’acte,

— s’il n’a pas rappelé cette condition, c’est bien qu’il ne la connaissait pas, raison pour laquelle au début du contrôle fiscal, il a eu recours au Cridon,

— de son propre aveu, il s’est contenté de s’en remettre aux recherches de l’avocat, sans procéder lui-même à des vérifications,

— dès lors son manquement existe, même s’il semble moins important que celui de l’avocat car sans l’intervention de ce dernier, il peut être supposé qu’il n’aurait pas manqué de rappeler la condition de modification des statuts comme condition de l’exonération fiscale,

— leur préjudice résultant directement de ces fautes est entièrement consommé alors que le redressement fiscal les a privés du bénéfice de l’avantage fiscal qu’ils recherchaient et les a contraints au paiement d’une somme en principal de 217 153 € et d’intérêts de retard évalués à 39 087 € au 31 octobre 2011,

— la proposition de rectification fiscale est uniquement motivée par le non-respect de la limitation statutaire des droits des usufruitiers aux seules décisions relatives à l’affectation des bénéfices, requise par l’avant dernier alinéa de l’article 787 B du code général des impôts,

— l’avocat qui était chargé d’une « assistance pour l’organisation de la direction de la société » et le notaire devaient s’assurer que les associés de la C.a.f.f. procédaient à une modification statutaire dans des termes qui convenaient à l’exonération fiscale,

— si les époux [A] ont pris une simple résolution et n’ont pas modifié ab initio les statuts, c’est qu’ils n’avaient pas compris la portée de la loi.

Me [W], avocat, réplique que :

— M. et Mme [A] ne lui ont pas donné mission de leur expliquer le mécanisme du pacte Dutreil, ni de leur en préciser ou rappeler les conditions et modalités d’application qu’ils connaissaient,

— il a été mandaté exclusivement pour les aider à définir la meilleure configuration possible de la donation envisagée sur le plan des coûts et de la répartition du pouvoir au sein de la C.a.f.f., leur préoccupation étant de ne pas perdre leur pouvoir de direction de la société, mission qu’il a ainsi parfaitement accomplie,

— en effet, lors de la première consultation du 20 avril 2006, il a attiré l’attention de ses clients sur le fait que la donation de 100 % de la nue-propriété de leurs actions C.a.f.f à leurs enfants comme ils l’envisageaient, entraînait la nécessité légale de limiter statutairement les droits de vote de l’usufruitier pour pouvoir bénéficier de l’exonération des droits de donation conformément au dispositif Dutreil en cas de donation avec réserve d’usufruit, de sorte qu’ils perdaient tout pouvoir de décision au sein de l’assemblée générale de ladite société,

— la seconde consultation du 20 mars 2007 n’en faisait pas état puisque pour contourner la difficulté ainsi identifiée, les donateurs avaient finalement décidé de ne faire donation à leurs enfants que de 52,98% du capital de la société, le risque de perdre leur pouvoir de décision ne se posant donc plus dans cette configuration,

— la troisième consultation du 20 décembre 2007 n’avait dès lors pour objectif que d’actualiser la précédente en fonction des modifications législatives intervenues et à intervenir au regard de la loi du 21 août 2007 dite « loi TEPA » et du projet de loi de finances pour 2008, rappelant les conditions de conclusion du pacte Dutreil uniquement en ce qu’elles allaient être modifiées par le projet de loi de finances pour 2008,

— parfaitement au fait de la disposition litigieuse, M. et Mme [A] ont sciemment et en toute connaissance de cause du risque, choisi d’en faire une application ambiguë insatisfaisante par le biais d’une délibération d’assemblée générale ordinaire du 30 juin 2008 alors qu’ils ont revu et adapté leur projet initial en raison précisément de la nécessité de limitation statutaire des droits de vote de l’usufruitier,

— il n’a pas reçu mandat d’assurer le suivi juridique de la vie sociale de la C.a.f.f et la mise en oeuvre du Pacte Dutreil, le libellé de ses factures ne justifiant pas du contraire,

— ne pas avoir répété dans ses deux dernières consultations la disposition légale litigieuse énoncée dans la première, n’a pas entraîné l’impossibilité définitive pour M. et Mme [A] de faire valoir leurs droits alors que cette information devait leur être rappelée par le notaire rédacteur d’acte intervenu postérieurement et que portée à leur attention, elle ne les a pas conduits à se conformer à la prescription légale dont ils ont cru pouvoir impunément aménager l’application à leur guise,

— en effet, les notaires ne sont pas dispensés de leur devoir de conseil par les compétences personnelles de leurs clients ou par le fait que ceux-ci bénéficient de l’assistance d’un tiers,

— le notaire, qui seul a rédigé l’acte, a omis d’y reproduire la clause concernant les conditions du régime fiscal de faveur, que lui-même avait inséré dans son projet initial, article 2,

— le véritable fait générateur du préjudice invoqué par M. et Mme [A] est la mauvaise application qu’ils ont faite des prescriptions légales dont ils étaient informés, leur préoccupation

étant de ne pas perdre le pouvoir de direction de la société, ce que démontrait également la tardiveté avec laquelle ils ont opéré la modification statutaire requise malgré la notification du redressement fiscal,

— dès lors, rien ne démontre que l’attitude de M. et Mme [A] aurait été différente s’il avait encore répété cette nécessité dans ses consultations des 20 mars et 20 décembre 2007,

— et même si les appelants démontraient avoir subi un préjudice réparable qui soit la conséquence du manquement qu’ils lui reprochent, celui-ci ne pourrait être considéré que comme la cause d’une perte de chance d’éviter la taxation subie.

Me [F], notaire, réplique que :

— le devoir de conseil a été transféré par M. et Mme [A] à leur avocat fiscaliste alors qu’en répartissant les rôles des professionnels, ils l’ont missionné exclusivement dans le rôle de rédacteur de l’acte authentique de donation-partage, Me [W] dirigeant la processus, tenant le rôle de conseil fiscal, organisant l’opération en toutes ses composantes,

— c’est ce qui l’a naturellement conduit à soumettre à la société d’avocats le projet même de l’acte de donation-partage pour vérifier qu’il correspondait bien aux besoins de l’opération ; qu’il y a inséré les clauses proposées par la société d’avocats,

— lors de la demande d’information fiscale en 2011, c’est vers la société d’avocats que M. [A] s’est tourné naturellement, le débat fiscal s’engageant entre eux,

— la première consultation de l’avocat en date du 20 avril 2006 mentionnant les conditions d’application du régime de l’article 787 B du code général des impôts, ne lui a pas été transmise,

— M. [A], dirigeant de nombreuses entreprises, lui a toujours indiqué qu’il se chargeait lui-même des formalités de modification des statuts et de leur publication au registre du commerce,

— l’efficacité de l’acte de donation-partage instrumenté a été assurée alors qu’il a pleinement développé son double effet de transmettre à titre gratuit les titres objets de la donation et de partager entre les donataires les biens ainsi donnés,

— bien loin de rappeler dans la donation-partage toutes les formalités et engagements qui précèdent, accompagnent et suivent l’acte authentique, il ne vise dans cet acte que ce qui est l’objet même de celui-ci, à savoir la prise d’un nombre limité d’engagements qui y ont nécessairement leur place,

— le fait que la donation-partage n’ait pas rempli l’optimisation fiscale recherchée, parce que les

statuts de la société, dont les titres étaient donnés avec réserve d’usufruit, n’ont pas été corrélativement modifiés dans les conditions de la loi fiscale, est strictement étranger à la mission

du notaire et totalement détachable de l’acte qu’il a instrumenté,

— le préjudice de M. et Mme [A] a été causé par leur faute dès lors que dès la première consultation de leur avocat, il apparaît qu’ils étaient pleinement informés de la nécessité de modifier statutairement leur pouvoir mais ne l’envisageaient pas,

— faire acter, peu de temps après l’enregistrement de la donation-partage, à la première assemblée générale, qu’à la suite de celle-ci, la nouvelle règle de gouvernance concernant les décisions en assemblées générales suivent les conditions du pacte d’engagement, révélait non pas une mauvaise information mais leur tentative de déroger aux restrictions de droits de vote résultant du pacte Dutreil,

— la cause du redressement fiscal incriminé réside non pas dans l’absence d’information de M. et Mme [A] mais d’une mise en 'uvre inefficace des prescriptions légales, étant ajouté que M. [A] lui a expressément indiqué se charger des formalités de modification des statuts et de leur publication au registre du commerce, le déchargeant ainsi expressément de cette question et ne l’a pas sollicité dans le cadre de la préparation de l’assemblée générale,

— à titre subsidiaire, sa responsabilité ne peut qu’être partagée avec l’avocat, dont la mission comprenait essentiellement l’étude des incidences fiscales de l’acte alors que la sienne consistait uniquement à recevoir l’acte de donation sans avoir jamais reçu mandat de suivre l’organisation statutaire de l’entreprise contrôlée par les époux [A] qui n’ont eux-mêmes procédé à la modification statutaire que très tardivement, lors de la notification du redressement fiscal, sans doute gênés par le pouvoir qu’ils seraient contraints de transmettre aux donataires.

L’avocat est soumis à une obligation générale de loyauté, de prudence et de diligence, il est tenu à une obligation absolue de conseil comprenant l’obligation d’informer et d’éclairer son client dans la limite de la mission qui lui est confiée. Le contenu de l’obligation d’information et de conseil de l’avocat doit s’apprécier au regard du but poursuivi. A défaut de rapporter la preuve qu’il a rempli son devoir de son conseil, il doit réparer le préjudice direct, certain et actuel en relation de causalité avec le manquement commis sur le fondement de l’article 1147 du code civil.

En l’espèce, selon note interne de la société Ernst & Young du 27 mars 2006, M. et Mme [A] ont consulté M. [W], avocat spécialiste en droit fiscal avec le projet de faire donation à leurs enfants d’actions qu’ils détenaient dans la société C.a.f.f, pour une part en pleine propriété sans pacte Dutreil et pour une autre part en nue-propriété avec pacte Dutreil. A la suite de cette réunion, il appartenait à l’avocat de 'chiffrer le coût des droits de donations… faire une simulation alternative en laissant 50,1 % du capital à [[Z] [A]], rédiger une note présentant le processus de transmission : chiffrage du coût, conclusion d’un pacte Dutreil, valorisation retenue, impact des donations en termes de pouvoirs, préciser également nos recommandations sur la rédaction des actes de donation afin d’éviter que les actions soient transmises à un tiers, clause de retour en cas de décès sans postérité, clause de non-ameublissement, rédiger un projet de pacte Dutreil, faire un audit du secrétariat juridique des filiales de C.a.f.f pour s’assurer que le rôle d’animation du groupe est bien acté'.

Si la répartition des pouvoirs entre M. et Mme [A] et leurs enfants, en suite de la donation envisagée faisait partie des questionnements au vu de la mission sus décrite, elle n’apparaît nullement dirimante alors que l’hypothèse d’une donation de la nue-propriété des actions portant sur une fraction limitée du capital leur permettant de conserver 50,1% du captal des actions en pleine propriété est évoquée comme une 'alternative'. D’ailleurs, la donation-partage portera in fine sur plus de la moitié du capital (52,98 %). En outre, les parties s’accordent pour considérer que l’intérêt essentiel du pacte Dutreil est de permettre de bénéficier d’une exonération de droits de mutation à titre gratuit égale à 75 % de la valeur des titres transmis, ce que Me [W] souligne d’ailleurs dans les trois consultations qu’il établit pour les époux [A]. Enfin, le caractère général y compris fiscal de la mission dont il était chargé, étant rappelé qu’il est spécialiste en droit fiscal, est corroboré par le libellé des factures produites sur la période considérée qui évoque notamment une assistance en matière juridique et fiscale.

Si dans sa première consultation du 20 avril 2006 Me [W] précise que 'l’application du dispositif d’exonération partielle des droits de donation aux donations avec réserve d’usufruit est subordonnée à la condition que les statuts limitent le droit de vote de l’usufruitier aux décisions concernant l’affectation des bénéfices', il n’en fait plus état tout en rappelant les autres conditions à remplir dans ses deux consultations postérieures des 20 mars 2017 et 20 décembre 2007 alors que M. et Mme [A] reviennent vers lui pour finaliser leur projet tandis que le régime du pacte Dutreil a entre-temps été aménagé.

Le caractère suffisant voire adéquate de l’information donnée, allégué, ne résulte pas davantage de la mention portée sur le procès-verbal d’assemblée générale de juin 2008 de la société alors précisément qu’elle ne répond en rien aux obligations légales.

Bien plus, s’agissant d’une condition d’application du régime fiscal de faveur, le défaut d’information est établi par les réponses erronées apportées par Me [W] à M.[A] lors du contrôle fiscal, qui dans un premier courrier du 24 septembre 2011 expose que 'la validité du pacte Dutreil n’est pas conditionnée à la mise en place de droits de vote particuliers’ puis dans un second d’octobre 2011 que 'les statuts de la société qui prévoient que le droit de vote dans les assemblées générales ordinaires appartient à l’usufruitier et au nu-propriétaire pour les assemblées générales extraordinaires respectent les conditions imposées par l’article 787 B du code général des impôts pour bénéficier du pacte Dutreil.

Dans cet état, que Me [W] n’ait pas été chargé du suivi et de la mise à jour des documents juridiques afférents à la société C.a.f.f est indifférent.

Les compétences personnelles de M. et Mme [A] ne sont pas de nature à décharger l’avocat de ses obligations à leur égard, étant précisé que leurs connaissances en la matière ne résultent pas en tout état de cause des mails échangés entre eux au moment du contrôle fiscal alors notamment que M. [A] se dit 'sec’ face au questionnement du fisc sur la modification statutaire des droits de vote aux assemblées générales et s’interroge en ces termes: 'j’ignorais cette règle et n’en ai pas lu trace dans la mise en place du pacte ! Si c’était une condition du pacte, son absence est-elle susceptible de le faire sauter ' Une régularisation postérieure au pacte est-elle possible’ etc, etc… merci de vos lumières’ ou encore ' [la contrôleuse] ne veut pas s’assurer que nous n’avons pas ouvert ce droit de vote mais au contraire que nous l’avons limité… je ne suis pas compétent pour répondre à la question de la répartition statutaire des pouvoirs aux assemblées générales'…

L’intervention d’un autre professionnel pour la rédaction de l’acte, n’est pas davantage de nature à décharger l’avocat de ses obligations à l’égard de M. et Mme [A] compte tenu de la mission confiée.

Ainsi, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a retenu un manquement de Me [W] à son obligation d’informer de manière complète et précise ses clients.

Le notaire est tenu d’une obligation d’information et de conseil en vertu de laquelle il doit fournir à son client les informations utiles et efficaces pour lui permettre de faire, en connaissance de cause, les choix appropriés à l’objectif affiché de l’opération à laquelle le professionnel prête son concours.

En l’espèce, Me [F], chargé de la rédaction de l’acte notarié, n’ignorait pas l’objectif poursuivi par M. et Mme [A] de bénéficier de l’exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit prévue par l’article 787 B du CGI à l’occasion de la transmission des actions en nue-propriété de la C.a.f.f à leurs enfants, ce qui résulte précisément des mentions portées dans l’acte en pages 7 et 8.

Alors qu’il rappelle les conditions à satisfaire pour bénéficier de celle-ci, il ne mentionne pas celle concernant la limitation statutaire du droit de vote de l’usufruitier, le seul visa du texte ne pouvant en tenir lieu et, percepteur des droits d’enregistrement pour le compte de l’Etat, il a ainsi appliqué l’exonération sans s’assurer que l’ensemble des conditions étaient réunies.

D’ailleurs, le défaut d’information du notaire, résulte également des échanges de courriers intervenus entre les parties lors du contrôle fiscal ; alors que M. [A], qui l’interpelle parallèlement à l’avocat , lui transmet une réponse ministérielle du 22 décembre 2010 faisant état de la limitation apportée au droit de vote de l’usufruitier et de l’impossibilité pour ce dernier de le récupérer à l’issue du délai d’engagement en se disant 'perplexe', Me [F] se dit lui-même 'très étonné de cette réponse ministérielle’ et lui propose d’interroger le Cridon.

Dans cet état, que Me [F] n’ait pas été chargé du suivi et de la mise à jour des documents juridiques afférents à la société C.a.f.f est indifférent.

Que M. et Mme [A] aient fait appel à un avocat spécialiste n’exonère pas le notaire de sa propre responsabilité alors qu’il était tenu d’informer les donateurs de la condition tendant à la limitation statutaire des droits de vote de l’usufruitier aux décisions concernant l’affectation des bénéfices et de s’assurer de l’efficacité de son acte au regard des objectifs poursuivis sans pouvoir légitimement prétendre que les modalités pour y parvenir sont des circonstances extérieures et détachables de l’acte. Que le notaire ait choisi d’échanger avec l’avocat fiscaliste sur le projet d’acte, ne transfère pas plus la responsabilité à ce dernier étant observé qu’il résulte des échanges que le notaire a lui aussi apporté des éclaircissements à l’avocat dont celui-ci le félicite et le remercie.

Dès lors, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a retenu la faute de Me [F] dans l’exécution de son devoir d’information et de conseil.

M. et Mme [A] ont subi un redressement fiscal désormais définitif de 256 239 euros en principal et intérêts, montant dont ils établissent avoir été débités sur leur compte le 04 avril 2012.

Au regard des écrits de l’inspectrice de la direction générale des impôts des 21 octobre et 1er décembre 2011, la remise en cause de l’exonération partielle prévue à l’article 787B du code général des impôts est exclusivement liée au non respect de la condition relative à la modification des statuts limitant les droits de l’usufruitier aux décisions concernant l’affectation des bénéfices.

M. et Mme [A] ont été ainsi privés de l’avantage fiscal qu’ils escomptaient de la transmission envisagée conseillée par leur avocat qui aux termes de la première consultation conclut : 'Dans votre cas, la réalisation de donations en nue-propriété demeure plus intéressante, dès lors qu’elles permettent l’application de droits de mutation dans les tranches plus basses du barème.'

Dès lors, l’avocat et le notaire doivent indemniser, in solidum entre eux, le préjudice résulté pour M. et Mme [A].

Ce préjudice est constitué de la perte de chance subie par ces derniers, autrement informés, de profiter de l’avantage fiscal escompté.

Si par courrier du 1er décembre 2011, l’administration fiscale constate que les statuts n’ont pas été modifiés après la donation et remarque qu’ils ne le sont toujours pas, il ne peut en être déduit que M. et Mme [A] n’y étaient pas favorables et ont tenté d’y déroger alors que leur argumentation pour s’opposer au redressement consistait à soutenir qu’ils avaient procédé aux modifications requises, tout en disant la société 'disposée à voter une réduction du droit de vote des usufruitiers à l’affectation des bénéfices pour mettre [leur] dossier en conformité au décret du 03 septembre 2009 postérieur à la donation du 12 janvier 2008.'

Le fait qu’ils aient acté en assemblée générale du 30 juin 2008 une nouvelle règle de gouvernance consécutive à la donation est bien la preuve de leur volonté de se conformer aux dispositions légales, ce que confirme la modification des statuts à laquelle ils ont procédé à la suite de l’assemblée générale du 19 décembre 2011 alors que la rectification était maintenue.

Il sera ajouté que la cour d’appel saisie de leur recours sur le redressement a confirmé celui-ci par son arrêt du 06 mars 2017 au raison de 'l’absence de mention statutaire en vigueur au jour de la donation relative à la restriction du droit de vote de l’usufruitier aux seules décisions relatives à l’affectation des bénéfices'.

La circonstance que l’avocat et le notaire n’aient pas été chargés du suivi et de la mise à jour des documents juridiques afférents à la vie de la société C.a.f.f est là encore indifférente alors que M. et Mme [A] ignoraient ainsi que précédemment observé la nécessité de modifier les statuts.

Il résulte de ces éléments que la perte de chance de M. et Mme [A] de profiter de l’avantage fiscal escompté, ayant été très importante, elle peut être valorisée à 98 % du montant du redressement fiscal. Le jugement déféré sera dès lors infirmé en ce sens.

Au vu des circonstances qui précèdent, la cour estime, ajoutant à la décision déférée de ce chef, que dans leurs rapports entre eux, Me [W] et Me [F] ont tous deux concourus par leur faute à hauteur de moitié, au préjudice de M. et Mme [A].

Me [H] [W] et Me [Q] [F] seront condamnés in solidum aux dépens de première instance et d’appel.

La solution du litige eu égard à l’équité commande d’accorder à M. et Mme [A] et à eux seuls une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile fixée à 8 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement du tribunal de grande instance en date du 11 septembre 2014 en ce qu’il a retenu le manquement de Me [H] [W] à son obligation d’informer de manière précise et complète M. et Mme [A] et la faute de Me [Q] [F] dans l’exécution de son devoir d’information et de conseil à l’égard de ces derniers ;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau :

Condamne in solidum Me [H] [W] et Me [Q] [F] à verser à M. et Mme [A] la somme de 251 702 euros à titre de dommages-intérêts ;

Condamne in solidum Me [H] [W] et Me [Q] [F] à verser à M. et Mme [A] la somme de 8 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne in solidum Me [H] [W] et Me [Q] [F] aux dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de M^e Christian Brémond, avocat aux offres de droit ;

Y ajoutant :

Dit que dans leurs rapports entre eux, Me [H] [W] et Me [Q] [F] seront tenus à hauteur de moitié chacun du montant des dommages-intérêts alloués, de l’indemnité pour frais irrépétibles et des dépens ;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires.

LE GREFFIER,LE PRESIDENT,