SOC.

LG

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 30 mai 2018

Rejet

M. FROUIN, président

Arrêt n° 806 FP-P+B

Pourvoi n° V 16-26.394

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ l’Union des syndicats Auchan Force ouvrière, dont le siège est […],

2°/ le syndicat Force ouvrière Auchan Le Pontet, dont le siège est […],

3°/ M. Stéphane X…, domicilié […],

4°/ M. Marc Y…, domicilié […],

5°/ M^me Nathalie Z…, domiciliée […],

6°/ M^me Nathalie A…, domiciliée […],

7°/ M. Bruno B…, domicilié […],

contre l’arrêt rendu le 22 septembre 2016 par la cour d’appel de Nîmes (2e chambre civile, section A), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Auchan France, société anonyme, dont le siège est […],

2°/ à la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution, dont le siège est […],

défenderesses à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l’appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l’article R. 431-5 du code de l’organisation judiciaire, en l’audience publique du 11 avril 2018, où étaient présents : M. Frouin, président, M^me Ducloz, conseiller référendaire rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, M^me Goasguen, M. Chauvet, M^me Farthouat-Danon, M. Maron, M^me Aubert-Monpeyssen, MM. Rinuy, Pion, Schamber, M^me Slove, MM. Ricour, Pietton, conseillers, M^mes Sabotier, Salomon, Depelley, conseillers référendaires, M. Liffran, avocat général, M^me Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Ducloz, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de l’Union des syndicats Auchan Force ouvrière, du syndicat Force ouvrière Auchan Le Pontet, de MM. X…, Y… et B…, et de M^mes Z… et A…, de M^e Le Prado, avocat de la société Auchan France et de la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution, l’avis de M. Liffran, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Donne acte à M. Y… de ce qu’il se désiste de son pourvoi formé contre l’arrêt rendu le 22 septembre 2016 par la cour d’appel de Nîmes ;

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué statuant en référé (Nîmes, 22 septembre 2016), que deux accords d’entreprise des 17 juillet 2003 et 27 juillet 2005 ont organisé, au sein de la société Auchan France, le recours au travail de nuit afin d’assurer la nécessité de préparer les marchandises, notamment alimentaires et le magasin en général avant l’ouverture au public ; que le syndicat Force ouvrière Auchan Le Pontet, l’Union des syndicats Auchan Force ouvrière et des salariés ont saisi un tribunal de grande instance, statuant en référé, pour qu’il soit interdit, sous astreinte, à la société Auchan France d’employer des salariés de 22 heures à 6 heures dans ses établissements Auchan Le Pontet et Auchan Avignon Mistral 7 ;

Attendu que les syndicats et les salariés font grief à l’arrêt de les débouter de leur demande et de dire n’y avoir lieu à référé alors, selon le moyen :

1°/ que selon l’article L. 3122-32 du code du travail (dans sa rédaction applicable à la cause), interprété à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, le recours au travail de nuit est exceptionnel ; qu’il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travaux et est justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale ; qu’il en résulte que le travail de nuit ne peut pas être le mode d’organisation normal du travail au sein d’une entreprise et ne doit être mis en oeuvre que lorsqu’il est indispensable à son fonctionnement ; que le fait pour un employeur de recourir au travail de nuit en violation des dispositions légales constitue un trouble manifestement illicite ; qu’il appartient dans tous les cas à l’employeur de démontrer que le recours au travail de nuit est indispensable au fonctionnement de l’entreprise, sans qu’il puisse être dispensé de cette preuve au motif que le travail de nuit a été mis en place dans l’entreprise à la suite de la conclusion d’un accord collectif ; qu’au cas d’espèce, en décidant au contraire qu’en raison de l’existence de deux accords d’entreprise en date des 17 juillet 2003 et 27 juillet 2015 en vigueur au sein de la société Auchan France, ayant mis en oeuvre le travail de nuit, l’employeur bénéficiait d’une présomption selon laquelle le recours au travail de nuit était légalement justifié, en sorte qu’il appartenait aux syndicats et aux salariés de démontrer le contraire, faute de quoi un trouble manifestement illicite ne pouvait être constaté, la cour d’appel a violé les articles L. 3122-32 et L. 3122-33 du code du travail (dans leur rédaction applicable à la cause) lus à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993, ensemble l’article 809 du code de procédure civile et l’article 1315 ancien (1353 nouveau) du code civil ;

2°/ que selon l’article L. 3122-32 du code du travail (dans sa rédaction applicable à la cause), interprété à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, le recours au travail de nuit est exceptionnel ; qu’il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travaux et est justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale ; qu’il en résulte que le travail de nuit ne peut pas être le mode d’organisation normal du travail au sein d’une entreprise et ne doit être mis en oeuvre que lorsqu’il est indispensable à son fonctionnement ; que le fait pour un employeur de recourir au travail de nuit en violation des dispositions légales constitue un trouble manifestement illicite ; qu’à supposer même que l’existence d’un accord collectif ayant mis en oeuvre le travail de nuit puisse emporter présomption de régularité de cette mise en oeuvre au regard des dispositions légales d’ordre public, c’est à la condition que cet accord contienne la justification que le travail de nuit est indispensable soit pour assurer la continuité de l’activité économique, soit pour assurer des services d’utilité sociale ; que sous ce rapport, le travail de nuit n’est pas inhérent à l’activité d’un magasin de type grande surface, et les contingences liées à la mise en rayon des produits, de façon qu’en égard à sa surface, il puisse ouvrir le matin à la même heure que ses concurrents, sont étrangères à la notion de continuité de l’activité économique et ne peuvent donc légalement justifier le recours au travail de nuit ; qu’au cas d’espèce, en relevant, d’une part, que l’accord collectif du 17 juillet 2003 visait la « nécessité d’assurer la sécurité alimentaire et d’approvisionner les points de vente afin qu’ils soient prêts avant l’ouverture au public » et la « nécessité de préparer les marchandises, notamment alimentaires et le magasin en général avant l’ouverture au public et d’assurer l’ouverture au public dans des conditions optimales », d’autre part, qu’un alignement des prises de postes à 6 heures du matin ne permettrait pas une ouverture des magasins concernés à 8 heures 30, comme les deux concurrents directs de la société Auchan France dans la même zone de chalandise (Carrefour et Leclerc), pour considérer que le recours au travail de nuit au sein de la société Auchan France n’était pas manifestement illicite, quand le travail de nuit n’était pas inhérent à l’activité déployée dans les magasins de la société Auchan France et que les contingences liées à l’organisation interne desdits magasins ou à des considérations concurrentielles ne répondaient pas à la condition légale impérative que le travail de nuit soit indispensable à la continuité de l’activité économique de l’entreprise, la cour d’appel a violé les articles L. 3122-32 et L. 3122-33 du code du travail (dans leur rédaction applicable à la cause) lus à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993, ensemble l’article 809 du code de procédure civile ;

Mais attendu que si le fait, pour un employeur, de recourir au travail de nuit en violation des dispositions de l’article L. 3122-32, devenu L. 3122-1, du code du travail, constitue un trouble manifestement illicite, il appartient à celui qui se prévaut d’un tel trouble d’en rapporter la preuve ;

Et attendu que la cour d’appel, qui a relevé que les syndicats n’établissaient pas le caractère manifestement illicite du recours au travail de nuit tel qu’organisé par les accords d’entreprise des 17 juillet 2003 et 27 juillet 2005, a pu en déduire qu’il n’y avait pas lieu à référé ;

D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les demandeurs aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour l’Union des syndicats Auchan Force ouvrière, du syndicat Force ouvrière Auchan Le Pontet, MM. X… et B…, et M^mes Z… et A…

Il est fait grief à l’arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d’AVOIR dit n’y avoir lieu à référé et d’AVOIR rejeté les demandes formées par le syndicat Force Ouvrière Auchan Le Pontet, l’Union des syndicats Auchan Force Ouvrière, ainsi que MM. X…, Y… et B… et M^mes Z… et A… ;

AUX MOTIFS QU’ il sera relevé au préalable que les deux établissements Auchan ont toujours eu recours au travail de nuit, spécialement aux heures du petit matin, notamment aux fins d’approvisionner les rayons en respectant la chaîne alimentaire avant l’ouverture au public ; qu’un accord d’entreprise du 17 juillet 2003 a spécialement autorisé la société Auchan à recourir de manière exceptionnelle au travail de nuit pour des motifs et justifications qui y étaient énoncés en prévoyant des contreparties de repos, majorations pour heures de nuit et diverses dispositions d’organisation et de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs au titre desquelles figurent notamment : l’obligation pour l’entreprise de s’assurer que le travailleur de nuit bénéficie de l’usage d’un moyen de transport collectif ou individuel permettant la liaison domicile/lieu de travail ; la priorité pour les travailleurs de nuit qui souhaitent occuper ou reprendre un poste de jour de se voir attribuer un tel emploi de même catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent ; une surveillance médicale spécifique des travailleurs de nuit tous les six mois au plus ; l’affectation sur un poste de jour en cas de problème de santé constaté par le médecin du travail ou en cas d’état de grossesse médicalement constaté sur simple demande ou en cas d’incompatibilité constatée par le médecin du travail ; un traitement spécifique de la question du travail de nuit dans le cadre du rapport annuel du CHSCT ; qu’il ressort à cet égard du rapport d’expertise à laquelle a eu recours le CHSCT d’un des deux établissements en cause que sont principalement concernés les employés aux métiers de bouche (boulangerie, pâtisserie, boucherie, poissonnerie, surgelés) et ceux affectés à la mise en rayons, soit 130 personnes sur un effectif de plus de 800 s’agissant du magasin Auchan Le Pontet et 78 personnes sur un effectif de 354 postes s’agissant du magasin Auchan Mistral 7, les prises de poste s’effectuant avant 3 h du matin (pour 2,5 % des employés de nuit), à 4 h (pour 63 % d’entre eux), de 5 h à 5 h 30 pour les autres ; et qu’il résulte des pièces produites que le litige opposant le syndicat FO Le Pontet à la société Auchan est né de la décision prise par cette dernière et ayant fait l’objet d’un accord d’établissement du 29 mars 2014, signé puis dénoncé par le syndicat FO, de porter l’heure de fermeture de l’établissement Auchan Le Pontet de 21 h à 22 h entre le 15 juin et le 31 décembre ; que le syndicat FO Auchan Le Pontet agit au visa de l’article 809 du code de procédure civile selon lequel le juge peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires et de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ; et que c’est en considération de ce que la convention ou l’accord collectif ne peut déroger aux dispositions protectrices d’ordre public de la loi et suppose, pour être conclu, que les conditions du recours au travail de nuit énoncées à l’article L. 3122-32 soient réunies, à défaut de quoi le trouble manifestement illite est caractérisé, que le premier juge a fait interdiction à la société Auchan de recourir au travail de nuit pour ceux de ses salariés affectés à l’activité commerciale après 22 heures et « avant 6 heures » en estimant pour l’essentiel que le travail de nuit n’était pas inhérent à une activité commerciale dans la grande distribution ; qu’il sera rappelé au préalable, comme l’a justement relevé le premier juge, que l’article L. 3122-29 du code du travail qui définit de principe la période de travail de nuit comme étant celle comprise entre 21 h et 6 h autorise la substitution à cette période légale de toute autre période de neuf heures consécutives comprise entre 21 h et 7 h sans autre condition ni réserve que la conclusion d’une convention, accord collectif, accord d’entreprise ou d’établissement ; qu’il est constant que l’accord d’entreprise Auchan du 27 juillet 2015 signé par des organisations syndicales représentant plus de la moitié des salariés a substitué à la définition légale du travail de nuit la période comprise entre 22 h et 7 h, de sorte que l’ensemble du débat entretenu sur les horaires de fermeture des deux magasins Auchan Le Pontet et Mistral 7 et spécialement sur le travail accompli entre 21 h et 22 h est étranger au présent litige, les heures accomplies entre 21 h et 22 heures ne l’étant plus de nuit ensuite de l’entrée en vigueur de cet accord au 1er octobre 2015, ce qui a justement conduit le premier juge à débouter les syndicats FO et les personnes physiques intervenantes volontaires de leur demande concernant cette tranche horaire, chef de la décision dont les intimés ne sollicitent pas l’infirmation ; que selon l’article L. 3122-32 du code du travail le recours au travail de nuit est exceptionnel, il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et est justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale ; que l’article L. 3122-33 du même code dispose quant à lui que la mise en place dans une entreprise ou un établissement de postes de travailleurs de nuit ou son extension à de nouvelles catégories de salariés sont subordonnées à la conclusion d’une convention ou d’un accord collectif de branche étendu ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement, lesquels comportent les justifications du recours au travail de nuit au visa de l’article L. 3122-32 ; qu’il en résulte comme le Conseil constitutionnel l’a souligné dans sa décision du 4 avril 2014 (DC 2014-373) que le législateur a notamment confié à la négociation collective le soin de préciser les modalités concrètes d’application des principes fondamentaux du droit du travail en ce domaine ; qu’en l’espèce l’accord d’entreprise du 17 juillet 2003 a autorisé la société Auchan France à recourir au travail de nuit au motif de justifications énoncées par cet accord et moyennant diverses contreparties en faveur des salariés concernés ou relatives à leur santé et leur sécurité ; qu’un nouvel accord d’entreprise du 27 juillet 2015 a substitué à la période légale de travail de nuit définie par l’article L. 3122-29 du code du travail la période comprise entre 22 h et 7 h, comme l’alinéa 2 de ce texte l’autorise sous la seule réserve de la signature d’un accord en ce sens, ce dernier reprenant intégralement les justifications et garanties énoncées par l’accord d’entreprise de 2003, sauf à porter de 5 % à 20 % la majoration salariale pour l’heure accomplie entre 21 et 22 h pour les employés affectés à l’activité commerciale, considérée comme heure de soirée, et à 30 % la majoration pour chaque heure accomplie occasionnellement au cours de la période comprise entre 22 h et 5 h du matin ; que s’agissant de la licéité du travail de nuit dans les deux établissements en cause, entendu en l’espèce, compte tenu de l’accord d’entreprise intervenu le 27 juillet 2015, comme le travail accompli entre 22 heures et 7 h du matin, la justification du recours au travail de nuit par voie de conventions ou accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, est présumée établie et ses modalités justifiées, de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont contraires aux dispositions légales qui les régissent ; qu’or : les syndicats FO non plus que les intervenants volontaires ne soutiennent pas que les contreparties ou garanties de santé et de sécurité résultant des accords d’entreprise considérés seraient insuffisantes, se bornant à affirmer que les justifications du recours au travail de nuit sont inopérantes, s’agissant d’un secteur commercial où le travail de nuit n’est pas inhérent à l’activité ; les justifications du recours au travail de nuit et singulièrement aux heures du petit matin, telles qu’elles résultent des accords litigieux n’ont fait l’objet d’aucune contestation avant la décision prise par la société Auchan en 2014 de différer l’heure de fermeture de ses magasins sur une certaine période de l’année de 21 à 22 h, comme le rapport d’expertise du cabinet Technologia sollicité par le CHSCT du magasin Auchan Le Pontet le confirme (p. 27), étant en outre observé que l’heure supplémentaire travaillée de 21 h à 22 h n’est plus du travail de nuit depuis l’accord d’entreprise du 27 juillet 2015 entré en vigueur le 1er octobre suivant ; la politique de branche en matière de travail de nuit, résultant notamment de l’avenant n° 5 du 26 novembre 2003 à la convention collective nationale conclue en novembre 2002 qui énonce les justifications du recours au travail de nuit (notamment la « nécessité d’assurer la sécurité alimentaire et d’approvisionner les points de vente afin qu’ils soient prêts avant l’ouverture au public » et la « nécessité de préparer les marchandises, notamment alimentaires et le magasin en général avant l’ouverture au public et d’assurer l’ouverture au public dans des conditions optimales ») a été déclinée par des accords d’entreprise semblables à ceux qui sont contestés dans le cadre de la présente instance, comme il en est justifié s’agissant des enseignes Casino France et Carrefour ; s’agissant des deux établissements considérés, l’activité de nuit liée à une ouverture du magasin à 8 h 30, consacrée à la réception des produits, à leur stockage et au remplissage des rayons, est décrite par le rapport du cabinet Technologia, mandaté par le CHSCT du magasin Auchan Le Pontet comme « forte » ou « dense », l’activité logistique commençant dès minuit (p. 34 à 40) compte tenu notamment de la surface commerciale des deux magasins, respectivement de 18 000 et 10 000 m², ce même rapport énonçant qu’un alignement des prises de postes à 6 h du matin ne permettrait pas une ouverture à 8 h 30 (p. 50), heure d’ouverture des deux magasins en cause antérieurement au prononcé de l’ordonnance déférée, mais aussi de deux concurrents directs dans la même zone de chalandise (Carrefour et Leclerc) ; qu’ainsi, en l’état des deux accords d’entreprise du 17 juillet 2003 et du 27 juillet 2015 qui justifient et organisent les modalités du travail de nuit dans les établissements Auchan, dont aucun n’a été dénoncé et qui s’inscrivent dans le cadre d’un accord collectif de branche du 26 novembre 2003, lequel a fait l’objet d’un arrêté ministériel d’extension en date du 7 mai 2004 n’ayant lui-même fait l’objet d’aucun recours devant la juridiction administrative, le caractère manifestement illicite du recours au travail de nuit dans les deux établissements en cause, qui seul peut fonder l’intervention du juge des référés mais n’est en l’occurrence allégué qu’en des termes de principe, n’est pas suffisamment caractérisé, notamment au regard de la marge d’appréciation dont disposent les négociateurs sociaux, agissant dans les conditions de légitimité et de représentativité requises par la loi et par délégation de cette dernière, pour préciser les modalités concrètes d’application des principes fondamentaux du droit du travail en ce domaine ; qu’en cet état, faute pour les syndicats Force Ouvrière d’établir le caractère manifestement illicite du recours au travail de nuit, tel qu’organisé par la négociation collective de branche et les accords d’entreprise des 17 juillet 2003 et 27 juillet 2015, l’ordonnance déférée ne peut qu’être infirmée en ce qu’elle fait interdiction à la société Auchan d’y recourir pour ceux de ses salariés affectés à l’activité commerciale et il sera dit n’y avoir lieu à référé ;

1) ALORS QUE selon l’article L. 3122-32 du code du travail (dans sa rédaction applicable à la cause), interprété à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, le recours au travail de nuit est exceptionnel ; qu’il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travaux et est justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale ; qu’il en résulte que le travail de nuit ne peut pas être le mode d’organisation normal du travail au sein d’une entreprise et ne doit être mis en oeuvre que lorsqu’il est indispensable à son fonctionnement ; que le fait pour un employeur de recourir au travail de nuit en violation des dispositions légales constitue un trouble manifestement illicite ; qu’il appartient dans tous les cas à l’employeur de démontrer que le recours au travail de nuit est indispensable au fonctionnement de l’entreprise, sans qu’il puisse être dispensé de cette preuve au motif que le travail de nuit a été mis en place dans l’entreprise à la suite de la conclusion d’un accord collectif ; qu’au cas d’espèce, en décidant au contraire qu’en raison de l’existence de deux accords d’entreprise en date des 17 juillet 2003 et 27 juillet 2015 en vigueur au sein de la société Auchan France, ayant mis en oeuvre le travail de nuit, l’employeur bénéficiait d’une présomption selon laquelle le recours au travail de nuit était légalement justifié, en sorte qu’il appartenait aux syndicats et aux salariés de démontrer le contraire, faute de quoi un trouble manifestement illicite ne pouvait être constaté, la cour d’appel a violé les articles L. 3122-32 et L. 3122-33 du code du travail (dans leur rédaction applicable à la cause) lus à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993, ensemble l’article 809 du code de procédure civile et l’article 1315 ancien (1353 nouveau) du code civil ;

2) ALORS, subsidiairement, QUE selon l’article L. 3122-32 du code du travail (dans sa rédaction applicable à la cause), interprété à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, le recours au travail de nuit est exceptionnel ; qu’il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travaux et est justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale ; qu’il en résulte que le travail de nuit ne peut pas être le mode d’organisation normal du travail au sein d’une entreprise et ne doit être mis en oeuvre que lorsqu’il est indispensable à son fonctionnement ; que le fait pour un employeur de recourir au travail de nuit en violation des dispositions légales constitue un trouble manifestement illicite ; qu’à supposer même que l’existence d’un accord collectif ayant mis en oeuvre le travail de nuit puisse emporter présomption de régularité de cette mise en oeuvre au regard des dispositions légales d’ordre public, c’est à la condition que cet accord contienne la justification que le travail de nuit est indispensable soit pour assurer la continuité de l’activité économique, soit pour assurer des services d’utilité sociale ; que sous ce rapport, le travail de nuit n’est pas inhérent à l’activité d’un magasin de type grande surface, et les contingences liées à la mise en rayon des produits, de façon qu’en égard à sa surface, il puisse ouvrir le matin à la même heure que ses concurrents, sont étrangères à la notion de continuité de l’activité économique et ne peuvent donc légalement justifier le recours au travail de nuit ; qu’au cas d’espèce, en relevant, d’une part, que l’accord collectif du 17 juillet 2003 visait la « nécessité d’assurer la sécurité alimentaire et d’approvisionner les points de vente afin qu’ils soient prêts avant l’ouverture au public » et la « nécessité de préparer les marchandises, notamment alimentaires et le magasin en général avant l’ouverture au public et d’assurer l’ouverture au public dans des conditions optimales », d’autre part, qu’un alignement des prises de postes à 6 h du matin ne permettrait pas une ouverture des magasins concernés à 8 h 30, comme les deux concurrents directs de la société Auchan France dans la même zone de chalandise (Carrefour et Leclerc), pour considérer que le recours au travail de nuit au sein de la société Auchan France n’était pas manifestement illicite, quand le travail de nuit n’était pas inhérent à l’activité déployée dans les magasins de la société Auchan France et que les contingences liées à l’organisation interne desdits magasins ou à des considérations concurrentielles ne répondaient pas à la condition légale impérative que le travail de nuit soit indispensable à la continuité de l’activité économique de l’entreprise, la cour d’appel a violé les articles L. 3122-32 et L. 3122-33 du code du travail (dans leur rédaction applicable à la cause) lus à la lumière de la directive n° 93/104/CE du 23 novembre 1993, ensemble l’article 809 du code de procédure civile.