Tribunal administratif de Toulouse, 21 décembre 2012, n° 0902637

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE TOULOUSE

N°0902637

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SOCIETE OBM CONSTRUCTION

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M. Laforêt

Rapporteur

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M^me Arquié

Rapporteur public

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Audience du 13 décembre 2012

Lecture du 21 décembre 2012

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Toulouse

(5^e Chambre)

39-04-02-03

C

Vu la requête, enregistrée le 26 mai 2009, présentée pour la SOCIETE INDUSTRIALISE MODULAIRE CONSTRUCTION (IMC), dont le siège est XXX à XXX, par M^e Bainvel ; la SOCIETE IMC demande au tribunal :

1°) de condamner la commune de Bagnères-de-Luchon à lui payer la somme de 28.489 euros HT, voire 34.072,84 euros TTC, au titre des travaux réalisés en exécution du marché, ainsi que les intérêts moratoires à compter du 30 octobre 2008 et la capitalisation de ces intérêts ;

2°) de condamner la commune à lui verser une indemnité de 45.029,33 euros HT, voire de 53.855,08 euros TTC, pour le préjudice matériel dû à la résiliation anticipée du marché ainsi que 10.000 euros au titre du préjudice né de l’atteinte à son image commerciale, ainsi que les intérêts moratoires à compter du 30 octobre 2008 et la capitalisation de ces intérêts ;

3°) de mettre à la charge de la commune la somme de 3.000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient :

— qu’elle est mandataire du groupement d’entreprises qui a remporté le marché en vue de réaliser un bâtiment destiné à recevoir le centre aéré de Luchon ; que l’acte d’engagement a été accepté par la commune le 16 août 2007 ; que par ordre de service du 22 août 2007, la société IMC a été invitée à exécuter sa mission et ce « immédiatement » ; que par courrier du 21 avril 2008, le maire a notifié une délibération du conseil municipal en date du 12 avril 2008 qui l’autorisait, d’une part, à prononcer la résiliation unilatérale du marché pour motif d’intérêt général, d’autre part, à engager des pourparlers afin d’évaluer le préjudice que les sociétés auraient subi en raison de cette résiliation ; que le 29 juillet 2008, la société IMC a adressé à la commune un projet de décompte final pour un montant de 126.056,08 € TTC ; que par un courrier du 5 janvier 2009, elle mettait en demeure la commune de lui notifier le décompte général ;

— que la requête est recevable, la commune n’ayant pas procédé à la notification du décompte général, en dépit de la mise en demeure ;

— qu’elle a le droit au paiement des prestations effectivement réalisées avant la résiliation et à l’indemnisation du préjudice subi du fait de la résiliation anticipation ; qu’elle a droit au remboursement de la perte subie du fait des frais engagés et qui s’établissent à la somme de 23.522,50 € HT ; que la société IMC n’a pas fait preuve d’imprudence en préparant le matériel nécessaire à l’exécution des travaux et en engageant la main-d’œuvre nécessaire ;

— que le marché s’élevait à la somme de 467.403,90 € ; que le montant des prestations réalisées s’élève à 28.489 € HT ; qu’elle a droit au manque à gagner sur le volume de prestations non encore réalisées, soit sur la somme 438.914,90 € HT ; que le bénéfice a été estimé à une marge de 4,9 % ; que la société IMC a droit à la somme de 21.506,83 € HT ;

— qu’elle a droit à être indemnisée pour le préjudice subi du fait de la résiliation fautive de son marché ; que la délibération autorisant cette résiliation a été adoptée à la suite de l’élection municipale ; que la résiliation du marché est insuffisamment motivée puisque les motifs d’intérêt général n’apparaissent nullement ; qu’elle a droit à la somme de 10.000 euros du fait de l’atteinte à son image commerciale ;

— qu’elle a droit aux intérêts moratoires à partir du 30 octobre 2008 ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 21 décembre 2010, présenté pour la commune de Bagnères-de-Luchon, par M^e Lanéelle, qui conclut à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce que la somme qu’elle devra verser soit limitée à 15.372,53 euros et à mettre à la charge de la société ICM la somme de 2.000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; elle fait valoir :

— à titre principal, que la requête est irrecevable ; que la résiliation d’un marché public est un moyen pour une personne publique de mettre fin à un contrat nul ; que les parties ne peuvent revendiquer aucun lien contractuel, ce qui empêche l’application des principes inhérents à l’exercice du pourvoir de résiliation unilatérale ; qu’une personne publique ne peut être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas ; qu’est irrégulière une indemnité de résiliation versée alors que le contrat est nul ; qu’en l’espèce le recours à un marché public de conception-réalisation, selon l’article 37 du code des marchés publics, était irrégulier ; que c’est à bon droit que le marché a été résilié ; que le tribunal ne pourra accueillir la réclamation de la société IMC qu’au titre de la répétition de l’indu ;

— que les cocontractants ont souhaité faire prévaloir le CCAG PI sur les stipulations du CCAG travaux ; que la décision de résiliation a été notifiée le 20 juin 2008 ; que la requête n’a été enregistrée que le 28 mai 2009, soit largement après l’extinction du délai de recours contentieux ;

— à titre subsidiaire, il n’y a pas eu de résiliation fautive ; que la décision de résiliation du marché ne devait pas être motivée ; que les raisons de la résiliation étaient clairement exposées ;

— que le principe de l’indemnisation du cocontractant de l’administration ne cède que devant les stipulations contractuelles ; qu’en l’espèce les indemnités allouables sont déterminées par l’article 36 du CCAG PI ;

— que les sommes réclamées ne sont pas suffisamment justifiées ; que les sommes au titre des frais d’étude d’exécutions et de plans de structures ne correspondent pas au montant des justificatifs fournis ; que les sommes réclamées au titre des dépenses commerciales ne sont pas sérieusement justifiées ; que les frais généraux ne sont pas établis ;

— que les dépenses engagées par le titulaire du contrat ne sont pas dues, si les investissements réalisés n’étaient pas nécessaires à la réalisation du marché et s’ils ne pouvaient pas être réemployés par l’attributaire dans le cadre de son activité ; qu’aucun justificatif sérieux n’étaye ces dépenses ;

— que la société IMC est seulement en droit d’obtenir le paiement d’une somme forfaitaire de la partie résiliée du marché égale à 4% hors TVA ; que selon l’acte d’engagement, le marché était évalué à la somme de 457.880 € HT ; que les travaux réalisées s’élèvent à 73.566,90 € HT ; que la société n’a le droit qu’à la somme de 15.372,53 € ; que l’indemnité doit être calculée HT, la société requérante récupérant la TVA ;

— que la société n’a pas respecté la procédure prévue par l’article 12 Bis du CCAG PI ; que le délai global de paiement n’a pu courir ; que la demande tendant au paiement des intérêts moratoires est donc sans objet ; qu’à titre subsidiaire, la société ne saurait demander le paiement de ces intérêts pour les prestations non effectuées ;

— que la société IMC ne peut sérieusement arguer d’une atteinte à son image commerciale ; que la résiliation était justifiée ;

Vu le mémoire en réplique, enregistré le 11 février 2011, présenté pour la SOCIETE OBM CONSTRUCTION, venant aux droits de la société IMC, qui demande au tribunal :

1°) de condamner la commune, à titre principal, à lui verser la somme de 31.933,20 euros TTC au titre des travaux réalisés, à la somme de 54.623,12 euros TTC au titre du préjudice matériel et du manque à gagner, ou à la somme de 48.867,24 euros TTC dans le cas où les stipulations de l’article 36 du CCAG-PI seraient jugées applicables, et à la somme de 10.000 euros au titre de l’atteinte à son image, ainsi que les intérêts moratoires à compter du 30 octobre 2008 et la capitalisation de ces intérêts ;

2°) de condamner la commune, à titre subsidiaire, en cas de déclaration du marché nul, à lui verser la somme de 60.066,11 euros TTC au titre de l’enrichissement sans cause et à la somme de 26.490 euros TTC au titre de la responsabilité extra contractuelle, ainsi que les intérêts moratoires à compter du 30 octobre 2008 et la capitalisation de ces intérêts ;

3°) de mettre à la charge de la commune la somme de 3.000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle fait valoir en outre :

— que sa requête est recevable puisqu’elle ne tend pas à l’annulation de la décision de résiliation mais bien à l’obtention d’une indemnité pour ce fait ; que la requête n’est pas tardive ;

— que le contrat n’est pas nul ; qu’à supposer même que la procédure était irrégulière, ce vice ne suffit pas à écarter le contrat selon la jurisprudence du Conseil d’Etat du 28 décembre 2009, dite « commune de Béziers » ; que la méconnaissance des règles de passation ne constitue pas un vice susceptible d’écarter l’application du contrat ; que le vice, invoqué par la commune, lui est imputable ;

— que le marché litigieux est soumis au principe général de l’indemnisation du préjudice subi par le cocontractant en cas de résiliation ;

— que les prestations effectivement réalisées sont justifiées par les pièces déjà produites et par une note technique du cabinet d’experts-comptables ORCOM ; qu’elle a le droit à obtenir à ce titre la somme de 31.933,20 € TTC ;

— qu’elle a le droit à l’indemnisation du préjudice subi du fait de la résiliation anticipée ; que l’article 36 du CCAG PI confirme ce droit à indemnisation ; qu’elle ne peut réutiliser le matériel conçu pour ce chantier ; qu’elle justifie de la main-d’œuvre nécessaire pour accomplir ce travail ; qu’en outre, le manque à gagner doit s’évaluer par rapport à la somme de 442.980,29 € ; que la marge est de 5% ou si le taux prévu par le CCAG PI est appliqué, à 4% ; qu’elle a le droit donc à la somme de 22.149 € HT ou à la somme de 17.336,40 € HT ;

— que la résiliation fautive du marché lui a causé un préjudice ;

— qu’elle a le droit aux intérêts moratoires en vertu de l’article 98 du code des marchés publics ; que le marché, faisant référence au CCAG travaux et au CCAG PI, n’a pas entendu exclure l’un des deux ; que la société requérante a respecté la procédure prévue par l’article CCAG Travaux ; que les intérêts sont dus à partir du 30 octobre 2008 ;

— à titre subsidiaire et dans le cas où le marché serait écarté pour cause d’irrégularité, il conviendra d’accorder à la société requérante les sommes auxquelles elle a droit sur la base de la responsabilité quasi-contractuelle et quasi-délictuelle ; qu’elle peut invoquer ces principes à titre subsidiaire dans le cadre de ce recours contentieux ; qu’elle a le droit à être indemnisée sur le fondement de l’enrichissement sans cause ; que les dépenses utiles s’élèvent à la somme de 60.066,11 € TTC ; qu’elle a en outre droit au bénéfice dont elle a été privée pour un montant de 26.490,21 € TTC ;

Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 17 septembre 2011, présenté pour la commune de Bagnères-de-Luchon, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures pour les mêmes motifs ; elle fait valoir en outre :

— que la requête est irrecevable en vertu de l’article 40.1 du CCAG-PI applicable de préférence au marché en cause ; que la société aurait dû lier le contentieux par un mémoire de réclamation dans le courant du mois de janvier 2009 ; à titre subsidiaire, que le projet de décompte final adressé le 29 juillet 2008 ne saurait constituer le mémoire en réclamation utile à la liaison du contentieux ; que la lettre, accompagnant ce projet, ne demande le versement d’aucune somme ; à titre infiniment subsidiaire, que la société avait jusqu’au 29 novembre 2008 pour introduire sa requête ;

— que les conclusions subsidiaires sont également irrecevables car elles constituent une cause juridique nouvelle ;

— que la note technique produite ne saurait justifier le préjudice de la société requérante ; que les matériaux pouvaient être réutilisés ;

Vu le nouveau mémoire, enregistré le 21 février 2012, présenté pour la SOCIETE OBM CONSTRUCTION, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens ; elle soutient en outre :

— que le CCAG Travaux était pleinement applicable, en priorité, aux matières relatives à la vie du chantier ; qu’il n’y a pas eu de faute de la part du titulaire ; que le projet de décompte final a été reçu en mairie le 31 juillet 2008, soit avant l’expiration du délai de 45 jours courant à compter de la date d’effet de résiliation du marché, soit à compter du 20 juin 2008 ; qu’en l’absence de réponse, une mise en demeure a été effectuée le 5 janvier 2009 ;

— que la requête est également recevable au regard de la procédure contractuelle de règlement des différends prévue par le CCAG-PI ; qu’aucune réclamation n’était nécessaire avant la saisine du tribunal ; que l’absence de décompte de liquidation affranchit le titulaire de l’obligation de présenter une réclamation motivée ;

— à titre infiniment subsidiaire, que la mise en demeure adressée est une réclamation qui a lié le contentieux ; qu’en l’absence de réponse, aucune forclusion ne peut être opposée ;

— que la note technique est un moyen de preuve admis ;

— que ses conclusions subsidiaires sont également recevables ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

Vu le décret n° 78-1306 du 26 décembre 1978 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 13 décembre 2012 ;

— le rapport de M. Laforêt, rapporteur ;

— les conclusions de M^me Arquié, rapporteur public ;

— les observations de M^e Thibaud substituant M^e Bainvel pour la SOCIETE OBM CONSTRUCTION et celles de M^e X substituant M^e Lanéelle pour la commune de Bagnères-de-Luchon ;

1. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la société INDUSTRIALISE MODULAIRE DE CONSTRUCTION (IMC), aux droits de laquelle est venue la société OBM CONSTRUCTION, a passé, en tant que mandataire d’un groupement d’entreprise comprenant la société Senteac Prax et elle-même, avec la commune de Bagnères-de-Luchon, maître d’ouvrage, un marché public de conception-réalisation selon la procédure de l’appel d’offres et portant sur la construction d’un centre aéré pour un montant global, solution optionnelle comprise, de 494.510 € HT, dont 457.880 € HT au profit de la société requérante ; que le marché a été notifié le 16 août 2007 ; que toutefois, par un courrier en date du 21 avril 2008, le maire de la commune de Bagnères-de-Luchon notifiait à la société requérante une délibération en date du 12 avril 2008 qui l’autorisait, d’une part, à prononcer la résiliation unilatérale du marché, pour motif d’intérêt général, et, d’autre part, à engager des pourparlers afin d’évaluer le préjudice ; que par courrier du 16 juin 2008, le maire de Bagnères-de-Luchon notifiait la décision de résiliation du marché ; que le 29 juillet 2008, la société IMC a adressé un projet de décompte final pour un montant de 126.056,08 € TTC tenant compte des travaux déjà réalisés et de l’indemnité de résiliation ; que le 5 janvier 2009, la société IMC mettait en demeure la commune de lui notifier un décompte général ; que, devant l’absence de résultat de ses démarches, la société requérante a saisi, le 26 mai 2009, le tribunal administratif d’une requête tendant à la condamnation de la commune à lui verser la somme globale de 97.927,92 € TTC ;

Sur les conclusions aux fins de condamnation :

En ce qui concerne les fins de non-recevoir opposées par la commune :

2. Considérant, en premier lieu, que lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel ; qu’ainsi, lorsque le juge est saisi d’un litige relatif à l’exécution d’un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d’office, aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige ; que, par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d’une part à la gravité de l’illégalité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat ;

3. Considérant que, pour demander que soit écartée l’application du marché en cause, la commune de Bagnères-de-Luchon soutient qu’il a été passé selon la procédure irrégulière d’un marché conception-réalisation prévu par l’article 37 du code des marchés publics ; qu’eu égard, d’une part, à la faible gravité de l’irrégularité sur les dispositions contractuelles et, d’autre part, aux circonstances dans lesquelles elle avait été commise, à savoir la conclusion d’un contrat par une précédente majorité municipale, le litige peut être réglé sur le fondement du contrat ;

4. Considérant, en deuxième lieu, que la commune de Bagnères-de-Luchon oppose le caractère forclos de la requête ; qu’aux termes de l’article 2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) : « les pièces constitutives du marché sont les suivantes, par ordre de priorité décroissante : (…) 2.2 Pièces générales : – Le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles (CCAG-PI) approuvé par le décret 78-1306 du 26 décembre 1978 modifié, en vigueur lors de la remise des offres ou en vigueur lors du mois d’établissement des prix (mois MO). (…) – Le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux. » (CCAG Travaux) ; que si, pour la procédure de saisine de la juridiction administrative, la société OBM soutient qu’il y a lieu d’appliquer de préférence le CCAG Travaux, il résulte toutefois de l’instruction que le CCAG-PI arrive en priorité dans les documents contractuels, que le marché de conception-réalisation signé par les parties est un marché dérogatoire au CCAG Travaux – même si de nombreuses dispositions techniques peuvent s’y appliquer – que les dispositions 3 et 4 de l’article 13 CCAG travaux, auxquelles renvoie l’article 46 « résiliation du marché » de ce même cahier, mettent en relations trois acteurs, le maître d’ouvrage, le maître d’œuvre et l’entrepreneur alors qu’en l’espèce la société IMC, du fait de la nature particulière du contrat de conception-réalisation cumulait le rôle de maître d’œuvre et d’entrepreneur et que l’article 12.1 du CCAP évoque, pour des cas de résiliation, certes pour d’autres motifs, le CCAG-PI ; que, par suite, et en ce qui concerne la saisine de la juridiction administrative, il y a lieu de faire application des dispositions pertinentes du CCAG-PI ;

5. Considérant qu’aux termes de l’article 35.4 du CCAG-PI : « La résiliation fait l’objet d’un décompte qui est arrêté par la personne publique et notifié au titulaire. Les stipulations du 32 de l’article 12 sont applicables à ce décompte» ; qu’aux termes de l’article 12.32 du même cahier : « Toute réclamation sur un décompte doit être présentée par le titulaire à la personne publique dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la notification du décompte. Passé ce délai, le titulaire est réputé avoir accepté le décompte » ; qu’aux termes de l’article 40.1 du même cahier : « Tout différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l’objet, de la part du titulaire, d’un mémoire de réclamation qui doit être remis à la personne responsable du marché. La personne publique dispose d’un délai de deux mois compté à partir de la réception du mémoire de réclamation pour notifier sa décision. L’absence de décision dans ce délai vaut rejet de la réclamation » ; qu’en vertu de ces stipulations, l’obligation de présenter, sous peine de forclusion du droit de créance contractuelle, une réclamation motivée sur le solde d’un marché résilié ne trouve à s’appliquer que si la personne publique a notifié un décompte de résiliation établi après présentation d’un projet de décompte par le titulaire ; qu’en l’absence de ce décompte de résiliation, il résulte des dispositions citées ci-dessus de l’article 40.1 du CCAG-PI que le différend entre le titulaire et la personne responsable du marché doit faire l’objet, préalablement à toute instance contentieuse, d’un mémoire en réclamation de la part du titulaire du marché ; que, dans le cas où le maître de l’ouvrage n’établit pas le décompte général, il appartient à l’entrepreneur, préalablement à toute saisine du juge, d’adresser au maître d’ouvrage une mise en demeure d’y procéder ;

6. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la commune de Bagnères-de-Luchon n’a jamais procédé à l’établissement d’un décompte de résiliation et ce malgré l’envoi le 29 juillet 2008 d’un projet de décompte final et le 5 janvier 2009 d’une mise en demeure ; que, par suite, la commune de Bagnères-de-Luchon ne peut invoquer la forclusion de la possibilité de saisir la juridiction administrative ;

7. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société requérante est recevable à demander à être indemnisée sur le fondement du contrat la liant à la commune ;

En ce qui concerne le montant de la demande de la société requérante :

8. Considérant qu’aux termes de l’article 36 du CCAG-PI « résiliation du fait de la personne publique », applicable au marché : « 36.1. Lorsque la personne publique résilie le marché, en tout ou partie, sans qu’il y ait faute du titulaire et en dehors des cas prévus à l’article 39, elle n’est pas tenue de justifier sa décision. Elle délivre une pièce écrite attestant que la résiliation du marché n’est pas motivée par une faute du titulaire, si ce dernier le demande. Le titulaire est indemnisé dans les conditions prévues au 2 du présent article. 36.2. Sauf stipulation particulière du marché, le décompte de liquidation comprend : a) Au débit du titulaire : Le montant des sommes versées à titre d’avance, d’acompte, de paiement partiel définitif et de solde ; La valeur, fixée par le marché et ses avenants éventuels, des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut restituer, ainsi que la valeur de reprise des moyens que la personne publique cède à l’amiable au titulaire ; Le montant des pénalités. b) Au crédit du titulaire : 1° La valeur des prestations fournies à la personne publique, savoir : La valeur contractuelle des prestations reçues, y compris, s’il y a lieu, les intérêts moratoires ; La valeur des prestations fournies éventuellement en application du 3 de l’article 35. 2° Les dépenses engagées par le titulaire en vue de l’exécution des prestations qui n’ont pas été fournies à la personne publique, dans la mesure où ces dépenses n’ont pas été amorties antérieurement ou ne peuvent pas l’être ultérieurement, savoir : Le coût des matières et objets approvisionnés en vue de l’exécution du marché ; Le coût des installations, matériels et outillages, réalisés en vue de l’exécution du marché ; Les autres frais du titulaire se rapportant directement à l’exécution du marché. 3° Les dépenses de personnel dont le titulaire apporte la preuve qu’elles résultent directement et nécessairement de la résiliation du marché. 4° Une somme forfaitaire calculée en appliquant au montant hors T.V.A., non révisé, de la partie résiliée du marché, un pourcentage fixé par le marché ou, à défaut, égal à 4 p. 100. » ;

Quant aux prestations fournies à la personne publique :

9. Considérant que la société requérante soutient qu’elle a engagé des frais et des dépenses en exécution du marché jusqu’à la date de notification de la résiliation de celui-ci, s’élevant à la somme totale de 26.700 € HT ; que la commune de Bagnères-de-Luchon conteste l’ensemble de ces dépenses ; que contrairement à ce que soutient cette dernière, qui n’a pas produit un décompte de résiliation, la note technique émanant d’un expert-comptable, à la demande de la société requérante, constitue un élément utile et probant au soutien d’autres éléments afin de déterminer le préjudice réel subi par cette dernière ;

10. Considérant que, si la société soutient qu’elle a le droit à être indemnisée jusqu’au 30 juin 2008, date de la notification de la résiliation par le maire, elle ne peut utilement soutenir qu’elle n’était pas au courant que le marché allait être résilié ; qu’en effet il résulte de l’instruction que par un courrier reçu le 22 avril 2008, le maire de Luchon lui transmettait une délibération du conseil municipal l’autorisant à résilier le contrat ; que par suite, il n’y a lieu d’indemniser la société requérante que pour les dépenses utiles engagées avant cette date ; qu’ainsi, au titre des frais d’études, d’exécution et plans de structure, il y a lieu de considérer que la société a le droit à être indemnisée de la totalité des heures qu’elle demande pour le dessinateur, l’ensemble des plans étant fournis à l’appui de la requête et d’une fraction pour le métreur, équivalant à la période indemnisée (30 h) sur la base du taux horaire avancé de 32 euros pour le dessinateur et de 45 euros pour le métreur non sérieusement contesté par la commune et établi par les fiches de salaires et la note technique ; que la société justifie d’une facture de 800 euros pour l’étude béton, mais non qu’il y ait eu un besoin spécifique d’un contrôle qualité réalisé par le métreur qui ne soit pas compris dans l’indemnisation octroyée au titre des heures passées pour le chantier de façon générale ; que par suite, la société OBM a le droit à obtenir, à ce titre, la somme de 3.462 euros ;

11. Considérant que si la société OBM demande la somme de 14.176 euros au titre des dépenses commerciales et correspondant aux rémunérations d’un responsable secteur, d’un directeur commercial et d’un directeur général pour des journées de déplacement ainsi que les frais de déplacement correspondants, il ne résulte pas de l’instruction que la société OBM justifie de tels déplacements, dont certains seraient postérieurs à la résiliation du marché ; que la société OBM justifie avoir versé une commission directe et une commission indirecte d’un montant total de 5123 euros ;

12. Considérant que la société OBM soutient avoir eu à sa charge des frais généraux imputables aux dépenses réalisées ; que le taux estimé à 20% n’est pas sérieusement contredit et est confirmé par la note technique ; que la société requérante a le droit à la somme de 1717 euros ;

13. Considérant que, par suite, la société requérante a droit à obtenir, pour ce chef de préjudice la somme de 10.302 euros ;

Quant aux dépenses engagées par le titulaire en vue de l’exécution des prestations qui n’ont pas été fournies à la personne publique dans la mesure où ces dépenses n’ont pas été amorties antérieurement ou ne peuvent pas l’être ultérieurement :

14. Considérant que la société OBM justifie, au moment de sa connaissance de la résiliation du marché, d’avoir engagé des dépenses en vue de l’exécution des prestations, à savoir le coût des matériaux et le coût de la main-d’œuvre ; que les frais de main-d’œuvre qui ne sont pas sérieusement contestés par la commune qui se borne à affirmer que la société pourra réutiliser son matériel, sont évalués à la somme 15.135,25 euros ; qu’en ce qui concerne les matériaux eux-mêmes, si la société démontre à l’aide d’un procès-verbal d’un huissier que ces matériaux sont effectivement stockés chez elle, elle ne démontre pas qu’elle ne pourra pas utiliser, au moins en partie ultérieurement, ces produits évalués à la somme de 8.387,25 euros ; qu’il y a lieu d’opérer un abattement de 50 % soit 4.193 euros ; qu’il y a lieu d’appliquer les frais généraux à ces sommes soit 3.865,65 ; que pour ce chef de préjudice la société requérante a droit à obtenir la somme de 23.193,90 euros ;

Quant au manque à gagner :

15. Considérant que pour calculer la base du manque à gagner, il n’y a pas lieu de prendre en compte la solution optionnelle évaluée à la somme de 30.100 €, qui était, par nature, non certaine ; qu’ainsi, la société OBM est fondée à demander le calcul de son manque à gagner, en fonction de la solution de base, 430.000 euros, actualisée à la date de la résiliation effective, soit 438.944 euros, déduction faite des sommes prononcées par le présent jugement aux points 13 et 14 et correspondant au décompte tel qu’il aurait dû être établi par le maître d’ouvrage ; que, par suite, la société OBM a droit à obtenir, en application de l’article 36 du CCAG PI et à défaut d’un montant fixé dans les pièces du marché, 4% de la somme de 405.448,10 euros, soit 16.218 euros ;

Quant à l’indemnisation liée à une résiliation abusive et fautive :

16. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le marché en cause a été conclu selon la procédure prévue à l’article 37 du code des marchés publics qui dispose qu’ « un marché de conception-réalisation est un marché de travaux qui permet au pouvoir adjudicateur de confier à un groupement d’opérateurs économiques ou, pour les seuls ouvrages d’infrastructure, à un seul opérateur économique, une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux./ Les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susmentionnée ne peuvent, en application du I de l’article 18 de cette loi, recourir à un marché de conception-réalisation, quel qu’en soit le montant, que si des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage. Ces motifs sont liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage. Sont concernées des opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques. » ; qu’il ne résulte toutefois pas de l’instruction que le marché, ayant pour objet la réalisation d’un bâtiment destiné à recevoir le centre aéré de Luchon, ait présenté des motifs d’ordre technique rendant nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage et nécessitant par là même la passation d’un marché de conception-réalisation ; que, par suite, c’est à juste titre que la commune de Bagnères-de-Luchon a procédé, par une décision, qui est en tout état de cause suffisamment motivée, à la résiliation du marché ; que la société, qui avait la possibilité d’obtenir en vertu de l’article 36.1 précité du CCAG-PI une pièce écrite attestant que la résiliation du marché n’est pas motivée par une faute du titulaire, n’est pas fondée à soutenir qu’elle a le droit à une indemnité née de l’atteinte à son image du fait de l’existence d’une faute de la commune ;

En ce qui concerne l’application du taux de TVA :

17. Considérant, qu’aux termes de l’article 256 du code général des impôts : « I. Sont soumises à la TVA les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. » ; que le versement d’une somme ne peut être regardé comme la contrepartie d’une livraison de biens ou d’une prestation de services rendue à titre onéreux au sens de ces dispositions, et entrant par suite dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée, qu’à la condition notamment qu’il existe un lien direct entre ce versement et une livraison de biens ou une prestation nettement individualisable fournie par le bénéficiaire du versement à la personne qui l’effectue ;

18. Considérant, d’une part, que l’indemnité correspondant aux prestations fournies ainsi que les dépenses engagées par le titulaire en vue de l’exécution des prestations qui n’ont pas été fournies à la personne publique constituent la contrepartie directe et la rémunération – selon l’une des modalités dont les parties étaient convenues pour assurer l’équilibre économique du contrat – du service que cette société a fourni à son cocontractant ; qu’il y a lieu de condamner la commune à indemniser toutes taxes comprises les sommes indiquées aux points 13 et 14 du présent jugement et de condamner la commune à payer la somme de 40.061 euros ; que, d’autre part, l’indemnité de 16.218 euros, destinée à compenser le manque à gagner dû à la privation du bénéfice qui pouvait être escompté de la réalisation du marché, a pour objet de réparer le préjudice commercial subi par la société OBM ; que cette indemnité litigieuse ne constitue pas ainsi la rémunération d’un service rendu et n’entre donc pas dans le champ de la taxe sur la valeur ajoutée ;

Sur les conclusions aux fins d’obtention des intérêts moratoires :

19. Considérant qu’aux termes de l’article 98 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce : « Le délai global de paiement d’un marché public ne peut excéder : (…) 2o 45 jours pour les collectivités territoriales (…) / Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d’intérêts moratoires, à compter du jour suivant l’expiration du délai. » ; que dans le cadre d’un marché prévoyant une procédure d’établissement d’un décompte général, le titulaire a droit aux intérêts moratoires contractuels, à partir de la date à laquelle le solde du marché, aurait dû être établi par le maître d’ouvrage ; qu’ainsi, le défaut de mandatement du solde d’un marché dans les délais qu’il prévoit, fait courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du titulaire ou du sous-traitant, des intérêts moratoires ; que la circonstance que le solde du marché ne puisse être établi par les parties elles-mêmes est sans incidence sur le point de départ de ces intérêts qui doit être fixé à la date à laquelle ce solde aurait dû être établi ; qu’il n’en va autrement, sans préjudice des stipulations du marché, que lorsque le retard dans l’établissement du solde est imputable au titulaire du marché, le point de départ de ces intérêts étant alors fixé à la date à laquelle le juge est saisi en vue du règlement du litige ;

20. Considérant qu’en l’espèce, la société OBM a adressé à la commune le 29 juillet 2008 un projet de décompte final pour un montant de 126.056,08 euros TTC tenant compte des travaux déjà réalisés et de l’indemnité de résiliation ; que la commune disposait d’un délai de quarante-cinq jours à compter de la notification, par l’entreprise, pour adresser à celle-ci le décompte de résiliation du marché ; qu’en l’absence d’une telle notification, à compter de l’expiration du délai de quarante-cinq jours, le commune devait procéder au mandatement du solde dans un délai qui, s’agissant d’un marché dont l’exécution contractuelle dépassait six mois, ne pouvait excéder soixante jours ; que les intérêts n’ont donc commencé à courir qu’à l’expiration du délai de mandatement de soixante jours et étaient dus, par conséquent, à compter du 12 novembre 2008 ; que la société requérante a le droit d’obtenir les intérêts moratoires sur l’ensemble des condamnations prononcées dans le présent jugement ;

Sur la capitalisation des intérêts :

21. Considérant que la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d’une année ; qu’en ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu’à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière ; que la capitalisation des intérêts a été demandée le 26 mai 2009 ; qu’il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 14 novembre 2009, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d’intérêts, ainsi qu’à chaque échéance annuelle à compter de cette date ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

22. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société OBM, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la commune de Bagnères-de-Luchon demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu’en revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de Bagnères-de-Luchon une somme de 1.500 euros au titre des frais exposés par la société OBM et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1 : La commune de Bagnères-de-Luchon est condamnée à verser à la société OBM une somme de 40.061 € TTC (quarante mille soixante et un euros toutes taxes comprises) et une somme de 16.218 (seize mille deux cent dix-huit euros) net de taxes. Les intérêts échus à la date du 13 novembre 2008 puis à chaque échéance annuelle à compter du 14 novembre 2009 seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes des intérêts.

Article 2 : La commune de Bagnères-de-Luchon versera à la société OBM une somme de 1.500 € (mille cinq cents euros) au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 4 : Les conclusions de la commune de Bagnères-de-Luchon tendant à l’application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la SOCIETE OBM CONSTRUCTION et à la commune de Bagnères-de-Luchon.

Délibéré après l’audience du 13 décembre 2012, à laquelle siégeaient :

M^me Carthé Mazères, président,

M. Laforêt, conseiller,

M. Dubois, conseiller,

Lu en audience publique, le 21 décembre 2012.

Le rapporteur, Le président,

Emmanuel LAFORET Isabelle CARTHE MAZERES

Le greffier,

André SIRET

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Garonne en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme :

Le greffier en chef,