Laurent Pouille, Avocat associé - Docteur en droit
Laurent Pouille
Avocat associé - Docteur en droit
LS2P Avocats

I. La restitution de l’impôt anticipé dans le contexte franco-suisse

A. Une mise en œuvre défaillante du droit à restitution

B. La formation du droit à restitution de l’impôt anticipé

II. La confirmation de la faute administrative malgré la tardiveté des contribuables

A. Le maintien de la responsabilité de l’administration fiscale

B. Les motifs d’exonération successivement écartés par le juge

1. L’erreur de droit relative à la déclaration préalable des revenus

2. L’erreur de qualification des faits relative à l’absence de relance auprès des services fiscaux

3. La circonstance inopérante tirée du retard à la transmission du formulaire aux autorités suisses

Références
3

Cons. UE, dir. (UE) 2025/50, 10 déc. 2024, relative à un allègement plus rapide et plus sûr de l’excédent de retenues à la source dite FASTER.

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Conv. fisc. France – Suisse, revenu et fortune, 1966, art. 11, § 2 : ce texte plafonne la retenue à la source sur les dividendes à 15 % pour les résidents de l’autre État, le solde de 20 % constituant un crédit ou une restitution selon la procédure applicable.

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Formulaire modèle n° 83, au BOI-FORM-000075, 12 août 2015, institué par l’échange de lettres des 28 juill. et 18 sept. 1967 entre les autorités françaises et suisses, destiné à certifier la résidence fiscale et la passibilité à l’impôt du bénéficiaire des dividendes. Ce document conditionne, en pratique, la restitution du trop-perçu d’impôt anticipé par l’Administration fédérale des contributions (AFC).

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Procédure de déclaration instituée par l'Ordonnance du 22 décembre 2004 sur le dégrèvement des dividendes suisses en cas de participations importantes (RS 672.203), en vigueur depuis le 1er janvier 2005. Cette procédure permet de se dispenser du paiement effectif de l'impôt anticipé sous réserve d'une participation qualifiée (seuil de 10 % depuis le 1er janvier 2023, sauf disposition conventionnelle contraire). L'exonération est en principe totale, mais peut n'être que partielle selon les situations. Le recours injustifié à cette procédure expose à des sanctions pénales et à une amende pouvant atteindre trois fois le montant de l'impôt anticipé éludé.

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Cons. UE, dir. (UE) 2025/50, 10 déc. 2024, relative à un allègement plus rapide et plus sûr de l’excédent de retenues à la source dite FASTER.

9

Cons. UE, dir. (UE) 2025/50, 10 déc. 2024, préc., art. 4.

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LIA, art. 4, al. 1.

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Le taux, fixé par LIA, art. 13, al. 1, lettre a, s’élève à 35 % du montant brut de la prestation imposable. Cette imposition de nature fédérale frappe notamment les revenus de capitaux mobiliers et poursuit, selon la résidence du bénéficiaire, une finalité distincte : fonction de garantie pour les résidents suisses, fonction de rendement pour les non-résidents.

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La Suisse ayant prélevé 35 %, les intéressés se trouvaient effectivement confrontés à un différentiel de 20 % du montant brut du dividende. Pour un dividende brut de 100 CHF, 65 CHF seulement ont été versés aux bénéficiaires, la société distributrice ayant retenu et reversé 35 CHF à l’Administration fédérale des contributions (AFC), en exécution de ses obligations légales. À noter que pour une prestation nette de CHF 100, l’IA à payer à l’AFC se monte en revanche à CHF 53.85 et non pas à CHF 35. Par ailleurs, en vertu de l’article 10 de la LIA, l’obligation fiscale incombe en effet au débiteur de la prestation imposable, soit pour les dividendes, à la société distributrice.

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Ce dépôt, première formalité de la restitution, intervient avec décalage : jusqu’alors, les dividendes 2009–2011 n’avaient pas été déclarés en France, les intéressés croyant - à tort - n’être imposables qu’en Suisse du fait de leur statut de frontaliers. La régularisation opérée à l’automne 2012 éclaire le caractère limite de la demande pour 2009 : enregistrée le 8 oct. 2012, elle laissait moins de 3 mois avant la péremption triennale (31 déc. 2012) prévue par LIA, art. 32, al. 1, rendant pratiquement inenvisageable l’enchaînement examen - visa - transmission à l’AFC dans le délai requis.

Pour 2010 et 2011, en revanche, les échéances (31 déc. 2013 et 31 déc. 2014) laissaient, en principe, le temps d’une instruction diligente. Mais le visa français - préalable indispensable à la transmission par les contribuables à l’AFC - n’a été apposé que le 24 novembre 2015, soit plus de 2 ans et demi après le dépôt du 8 oct. 2012.

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Pour 2010 et 2011, les échéances (31 déc. 2013 et 31 déc. 2014) laissaient en principe le temps d'une instruction diligente. Le visa français - préalable indispensable à la transmission par les contribuables à l'AFC - n'a été apposé que le 24 nov. 2015. LIA, art. 32, al. 1, prévoit un délai de péremption triennal courant à compter du 31 déc. de l'année au cours de laquelle la prestation imposable est échue.

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Les dividendes 2011.

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L'objet de l'impôt anticipé, défini à LIA, art. 1, al. 1, couvre notamment les revenus de capitaux mobiliers. Le fait générateur, prévu à l'art. 12, al. 1, naît « au moment où la prestation imposable est échue », c'est-à-dire lors de la mise en paiement du dividende.

17

LIA, art. 14.

18

Plus exactement cette restitution n’est possible en vertu de LIA, art. 22 que si des revenus grevés de cet impôt mais aussi les capitaux qui les ont produits sont bien déclarés. L’omission déclarative emporte déchéance du droit (LIA, art. 23). Le mécanisme s’inscrit dans une logique de prévention de l’évasion fiscale : la restitution n’est jamais due lorsqu’elle aurait pour effet d’en faciliter la commission (LIA, art. 21, al. 2).

19

La jurisprudence du Tribunal fédéral est constante : le remboursement à un bénéficiaire domicilié à l’étranger n’est possible que si une convention le prévoit expressément (en ce sens, ATF 141 II 447, pt 2.2, p. 450). Le droit à restitution procède donc d’un mécanisme conventionnel, qui se greffe sur le droit interne sans s’y substituer. Mais la plupart des conventions de double imposition prévoient un dégrèvement total ou partiel de l’impôt anticipé.

20

Conv. fisc. France – Suisse, revenu et fortune, 1966.

21

Plus précisément, le pouvoir d’imposer les dividendes a été précisé comme suit : compétence de principe de l’État de résidence (par. 1) et faculté résiduelle, pour l’État de la source, de prélever un impôt limité à 15 % lorsque le bénéficiaire effectif est résident de l’autre État (par. 2 a).

22

Ce silence conventionnel, relevé par le Tribunal fédéral (ATF 25 juin 2019, 2C-249/2018, pt 3.4.), constitue une lacune véritable, et non un choix délibéré des parties.

23

Ainsi, du côté suisse, le Secrétariat d’État aux questions financières internationales (SFI) a indiqué aux contribuables helvétiques que, pour les dividendes provenant de France, la demande de remboursement devait être adressée aux autorités françaises avant le 31 déc. de la 2ème année, suivant celle de l’encaissement, à peine de forclusion. Du côté français, la Direction générale des finances publiques (DGFIP) a précisé, dans un Bulletin officiel des finances publiques, que les demandes de remboursement de l’impôt anticipé prélevé en Suisse devaient parvenir à l’AFC dans les 3 ans suivant la fin de l’année civile d’imposition. Les formulaires suisses reproduits dans le BOFiP ajoutaient d’ailleurs que le formulaire n° 83 devait être transmis avant la fin de la troisième année civile suivant celle où les dividendes étaient échus.

24

Conv. de Vienne, art. 31, § 3, b, 23 mai 1969, sur le droit des traités. Cette disposition prévoit qu'il sera tenu compte, avec le contexte, « de toute pratique ultérieurement suivie dans l'application du traité par laquelle est établi l'accord des parties à l'égard de l'interprétation du traité ».

25

Il ne peut être restitué que de manière exceptionnelle, selon les conditions strictes de la Loi fédérale sur la procédure administrative (PA) : le contribuable doit présenter une demande dans les 30 jours de la cessation de l’empêchement.

26

Quant à la transmission de mars 2016, elle était sans effet : la forclusion était déjà acquise, même pour la dernière année en litige.

28

CE, sect., 21 mars 2011, n° 306225, Kupra [RJF 6/2011, n° 742, chron. C. Raquin, p. 597].

29

Elle ajoutait que l’administration peut, le cas échéant, invoquer la faute du contribuable comme cause d’atténuation ou d’exonération de sa responsabilité.

30

BOI 13 O-1-12, inst. 2 févr. 2012, mise en cause de la responsabilité de l’État du fait de l’action de l’administration fiscale - évolution des critères d’engagement, § 10 et s.

32

En l’occurrence la convention fiscale franco-suisse du 9 sept. 1966 et la pratique concordante entre les deux États.

33

En se référant à ces principes, la cour de Nancy a transposé à une procédure conventionnelle, l’exigence de diligence découlant du service public fiscal, alors même que l’acte accompli, l’apposition du visa, ne participait pas directement à l’établissement ou au recouvrement d’un impôt relevant de la compétence française. La cour a rattaché la faute non à une obligation textuelle, mais au principe de bonne administration, entendu comme un corollaire de la loyauté des relations entre l’administration et le contribuable. Selon la cour, l’administration, « parfaitement informée du délai de forclusion des demandes de restitution de l’impôt anticipé prévu par le droit suisse », devait instruire et renvoyer le formulaire dans un délai raisonnable.

34

v. not. CE, 1e-6e, 6 juin 2012, n° 329123, Vidal. - CE, 2e-1e, 4 juill. 2001, n° 219658, min. c/ Sté d’aménagement du Bois de Bouis. - CE, 5e-6e, 13 févr. 2024, n° 460187, Sevin Allouet.

35

Le juge admet en effet la faute pour retard anormal dans l’exécution du service, qu’il s’agisse comme le précise B. Lignereux, d’une rectification tardive (CE, 8e-3e, 8 juill. 2016, n° 371080, Palusci [Dr. fisc. 2016, n° 49, comm. 641 ; RJF 11/2016, n° 1009]) ou d’une mainlevée différée de sûretés (CE, 7e-8e, 24 févr. 1986, n° 40031, Cts Legrand [Dr. fisc. 1986, n° 42, comm. 1769, concl. O. Fouquet ; RJF 4/1986, n° 430]). Ainsi, la faute retenue par la cour de Nancy s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle cohérente : elle traduit la méconnaissance par l’administration de son obligation de diligence, obligation d’autant plus impérieuse qu’elle connaissait le délai de forclusion triennal auquel était soumis le contribuable en Suisse.

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Cons. UE, dir. (UE) 2025/50, 10 déc. 2024, relative à un allègement plus rapide et plus sûr de l’excédent de retenues à la source dite FASTER.

37

En fixant des délais contraints - 14 jours pour délivrer un certificat de résidence et 60 jours pour restituer une retenue à la source -, elle transforme une exigence de diligence en obligation opérationnelle.

38

En se fondant sur les stipulations mêmes de la convention franco-suisse du 9 sept. 1966 et sur les modalités de mise en œuvre de son art. 11.

39

Le rapporteur public souligne avec justesse que cette confusion entre passibilité et imposition traduit une méconnaissance du vocabulaire conventionnel : la notion de passible renvoie à la compétence fiscale de l’État de résidence, non à l’exercice effectif de cette compétence. Il relève d’ailleurs que le Bulletin officiel des impôts (BOI-INT-CVB-CHE-10-20-30, 12 août 2015, § 210) lui-même admet la délivrance de l’attestation avant toute imposition effective, confirmant que le droit au remboursement ne dépend pas du paiement de l’impôt en France.

40

Le rapporteur public relève à cet égard que la thèse administrative aboutirait à un renversement inacceptable des responsabilités : l'inertie de l'administration serait justifiée par la passivité du contribuable, alors même que celui-ci ne dispose d'aucun pouvoir contraignant pour accélérer le traitement de sa demande. Comme le souligne B. Lignereux dans des conclusions empreintes de mesure, il est « délicat de qualifier de négligence exonératoire en totalité de responsabilité » le simple défaut de relance d'un service resté silencieux pendant 3 ans.

41

Ce courrier de janv. 2014 ne concernait que les revenus salariaux des contribuables et non la demande de visa du formulaire n° 83, relative aux dividendes.

42

B. Lignereux confirme cette analyse et la qualifie d’« inopérance manifeste », notant qu’il serait déraisonnable de reprocher aux contribuables une lenteur postérieure à l’expiration du droit qu’ils tentaient d’exercer. Ce dernier motif achève de démontrer l’absence de lien de causalité entre la prétendue négligence des requérants et la perte de leur droit au remboursement : celle-ci trouve sa cause directe et exclusive dans le retard de l’administration à viser le formulaire. La forclusion était intervenue pour l'ensemble des dividendes concernés (2009, 2010 et 2011) au plus tard le 31 déc. 2014.