La société Foncière Vélizy Rose exerce une activité de location immobilière en France, où elle est établie.

Elle est détenue par la société luxembourgeoise Vélizy Rose Investment SARL, laquelle avait été constituée par un consortium de 6 investisseurs : la société luxembourgeoise Dewnos SARL, une personne physique demeurant en Allemagne et 4 fonds situés à Guernesey.

Les réticences de certaines banques françaises à accorder des financements à une société indirectement détenue par des actionnaires basés à Guernesey ont conduit les anciens membres du consortium à constituer une fiducie et à désigner la société luxembourgeoise Dewnos SARL – devenue seule actionnaire de la société Vélizy Rose Investment SARL – comme fiduciaire, tenue à une obligation de reversement des dividendes à hauteur des droits dont chacun disposait initialement dans le capital de la société Vélizy Rose Investment SARL.

En 2014, la société française Foncière Vélizy Rose a versé un acompte sur dividendes à la société luxembourgeoise Vélizy Rose Investment SARL, au titre de laquelle elle a appliqué l’exonération de retenue à la source prévue à l’article 119 ter du CGI.

L’administration fiscale a remis en cause cette exonération au motif que la société luxembourgeoise Vélizy Rose Investment SARL n’était pas le bénéficiaire effectif des sommes distribuées.

La société requérante faisait notamment valoir que, premièrement, le service l’avait privée des garanties attachées à la procédure de l’abus de droit, deuxièmement, sa mère luxembourgeoise revêtait bien la qualité de bénéficiaire effectif de l’avance sur dividendes, troisièmement, la mise en œuvre des articles 119 bis et 119 ter du CGI était au cas particulier contraire à la liberté d’établissement et, dernièrement, il y aurait lieu, à titre subsidiaire, d’appliquer les conventions fiscales liant la France aux États de résidence des bénéficiaires effectifs allégués.

À plusieurs égards, on y reviendra, la décision commentée s’inscrit dans la lignée des décisions Sté Eqiom et Sté Enkaⁱ, rendues le 5 juin 2020 par le Conseil d’État, dont elle reprend d’ailleurs les termes, selon lesquels « la qualité de bénéficiaire effectif des dividendes doit être regardée comme une condition du bénéfice de l’exonération de retenue à la source prévue par l’article 5 de la directive », de sorte que l’article 119 ter du CGI, en ce qu’il subordonne l’exonération de retenue à la source à la condition que la personne morale qui reçoit les dividendes justifie de sa qualité de bénéficiaire effectif, n’est pas incompatible avec la directive mères-filialesⁱ.

Pourtant, l’interprétation de l’arrêt T Danmark et Y Denmark Aps sur laquelle reposent ces décisions, selon laquelle la qualité de bénéficiaire effectif constituerait en elle-même une condition de l’exonération de retenue à la source, indépendante de la démonstration d’une fraude ou d’un abus de droit, est sujette à caution.

Certes, la CJUE a expressément énoncé, aux points 111 à 113 de cet arrêt, cités dans les décisions Sté Eqiom et Sté Enka susmentionnées, que les mécanismes de la directive mères-filiales n’ont « pas vocation à s’appliquer lorsque le bénéficiaire effectif des dividendes est une société ayant sa résidence fiscale en dehors de l’Union européenne » et que « lorsque le bénéficiaire effectif d’un paiement de dividendes a sa résidence fiscale dans un État tiers, le refus de l’exonération prévue à l’article 5 de la directive 90/435ⁱ n’est nullement soumis au constat d’une fraude ou d’un abus de droit », de sorte que l’interprétation retenue par le Conseil d’État y trouve une assise solide.

Toutefois, l’articulation de cette affirmation avec les autres paragraphes du même arrêt, qui semblent au contraire lier la question du bénéficiaire effectif à celle de l’appréciation de l’existence d’une pratique abusive, demeure énigmatiqueⁱ. En effet, contrairement à la directive intérêts-redevancesⁱ, la directive mères-filiales ne comporte aucune condition expresse de bénéficiaire effectif, et c’est essentiellement sous le prisme du principe général du droit de l’Union européenne d’interdiction des pratiques abusives que, dans son arrêt T Danmark et Y Denmark, la CJUE envisage une telle conditionⁱ.

Compte tenu de l’importance du sujet, on ne peut que regretter que la CJUE, dont le rôle est d’assurer l’unité d’interprétation du droit de l’Union européenne, ne soit pas parvenue à rendre un arrêt univoque. Dans ce contexte, les juridictions suprêmes des autres États membres emboîteront-elles le pas du Conseil d’État ou solliciteront-elles de la CJUE des clarifications ?

Ainsi qu’il vient d’être dit, la notion de bénéficiaire effectif telle que l’entend le Conseil d’État est objective, et peut recouvrir des cas qui ne sont en rien abusifsⁱ. Il n’en reste pas moins que, imaginée pour lutter contre le chalandage fiscal, elle trouve naturellement à s’appliquer dans des situations d’interposition abusiveⁱ.

Lorsque le raisonnement qui sous-tend la contestation de la qualité de bénéficiaire effectif repose sur des éléments qui constituent également des indices d’abus, se pose donc la question de la nécessité pour l’administration fiscale de mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit.

En effet, comme elle conduit à percer le voile des apparences juridiques et à retenir une approche « économique » (« substance over form »), la condition tenant à la qualité de bénéficiaire effectif a des effets proches de ceux de la procédure prévue à l’article L. 64 du LPF.

Au cas particulier, la requérante soutenait ainsi que l’administration ne s’était pas contentée d’appliquer la notion de bénéficiaire effectif comme condition objective du bénéfice de l’exonération prévue par l’article 119 ter du CGI, mais avait contesté la substance économique de son actionnaire luxembourgeois afin d’écarter son interposition, démarche inhérente à la procédure de répression des abus de droitⁱ.

Toutefois, de nombreux mécanismes anti-abus reposent sur une telle logique, sans qu’il n'ait jamais été sérieusement envisagé que leur mise en œuvre suppose d’accorder au contribuable les garanties attachées à la procédure de répression des abus de droit.

Comme rappelé par Mme la rapporteure publique Emilie Bokdam-Tognetti, le Conseil d’État a, par exemple, eu l’occasion de juger que la mise en œuvre des dispositions de l’article 111, a. du CGI, qui instaurent une présomption de distribution de certaines sommes mises à la disposition des associés, ne nécessitait pas, au préalable, que l’administration écarte comme ne lui étant pas opposable une société interposée dans le flux, puisque ce texte vise les sommes mises à disposition des associés « directement ou par personnes ou sociétés interposées »ⁱ.

De même, les articles 209 B ou 123 bis du CGI, visant l’interposition de sociétés étrangères soumises à un régime fiscal privilégié, alors même qu’ils reposent, au sein de l’Union européenne, sur la caractérisation d’un montage artificiel dont le but est de contourner la législation fiscale française, soit un raisonnement similaire à celui sous-tendant l’abus de droit par fraude à la loi, ne nécessitent pas la mise en œuvre de l’article L. 64 du LPF. Mais il est vrai que ces derniers dispositifs ne conduisent pas à écarter purement et simplement la société interposée.

Ainsi, pour déterminer si le recours à la procédure de l’abus de droit est ou non nécessaire, il nous semble falloir vérifier si la situation en cause est englobée par le présupposé de la règle de droit (au sens de l’analyse structurale qui décompose la règle de droit en un présupposé et des effets) ou si, pour l’y faire rentrer, il est nécessaire d’écarter préalablement un acte.

Autrement dit, lorsqu’une disposition spécifique peut s’appliquer y compris dans une situation d’interposition, qu’il n’est pas nécessaire pour l’administration d’écarter préalablement, le recours à la procédure de répression des abus de droit ne se justifie pas.

C’est ce qui explique la décision commentée. En effet, l’administration « s’était bornée à estimer que la société luxembourgeoise VRI ne pouvait être regardée comme le bénéficiaire effectif, au sens et pour l’application de l’article 119 ter [...], sans écarter aucun acte comme ne lui étant pas opposable ».

La notion de bénéficiaire effectif pouvait s’appliquer à la situation de l’espèce, et l’article 119 ter du CGI permettait en lui-même de dépasser l’interposition de la société Vélizy Rose Investment SARL, sans qu’il soit nécessaire d’écarter préalablement cette dernière en recourant à l’article L. 64 du LPF.

La procédure de répression des abus de droit permettant de pallier les insuffisances d’une règle qui ne pourrait pas s’appliquer de façon autonome à la situation visée, ce sont les limites de la notion de bénéficiaire effectif qui détermineront les cas dans lesquels cette procédure devra venir à son soutien.

À cet égard, la décision rendue par le Conseil d’État dans l’affaire min. c/ Sté Bank of Scotland est ambigüe à plus d’un titreⁱ. En particulier, il n’est guère évident de savoir si, conformément à la présentation traditionnelle qu’on en fait, le Conseil d’État a véritablement raisonné en deux temps, en appliquant préalablement le principe général de répression de la fraude à la loi, pour écarter un contrat de cession temporaire de l’usufruit d’actions, avant de vérifier la condition de bénéficiaire effectif, ou s’il a plutôt raisonné globalement, sur le seul fondement de la notion de bénéficiaire effectif, en considérant qu’elle recelait toutes les potentialités de la fraude à la loi, comme le suggèrent les conclusions de M. le commissaire du gouvernement François Séners.

En lien direct avec cette question : celle de savoir si la qualité de bénéficiaire effectif peut être déniée sans recourir à la procédure de répression des abus de droit lorsqu’à l’occasion de l’interposition de personne, le revenu change de natureⁱ.

En revanche, la condition de bénéficiaire effectif ne peut exonérer l’administration fiscale du recours à la procédure de répression des abus de droit qu’à la condition d’être applicable, ce qui suppose, lorsque les textes ne la mentionnent pas, de distinguer les cas où elle est sous-entendue (notamment les conventions fiscales bilatérales lorsqu’elles sont silencieuses sur ce pointⁱ) de ceux où elle est absente (notamment les lois purement nationales, à plus forte raison lorsqu’elles sont antérieures à l’apparition de cette notionⁱ). Le législateur peut également être tenté d’introduire une condition de bénéficiaire effectif dans un texte qui n’en comportait pas auparavant, comme la loi du 14 février 2025 de finances pour 2025ⁱ vient de le faire au 2 de l’article 119 bis du CGI.

Dès lors que le Conseil d’État déduit la possibilité d’instituer une condition tenant à la qualité de bénéficiaire effectif, indépendante de toute pratique abusive, des points 111 à 113 de l’arrêt T Danmark et Y Denmark, cette notion nous semble devoir être considérée comme devant recevoir une interprétation uniforme au niveau de l’Union européenne.

Si la CJUE ne l’a pas défini dans son arrêt T Danmark et Y Denmark, l’on peut supposer que les indications données dans l’arrêt jumeau N Luxembourg 1 doivent être considérées comme pertinentes. On y lit, au point 122, que le bénéficiaire effectif d’un revenu est celui qui en bénéficie réellement sur le plan économique et qui dispose dès lors du pouvoir d’en déterminer librement l’affectation.

La CJUE précise également, aux points 90 et 91, que les commentaires OCDE sont pertinents pour l’interprétation de la directive.

S’agissant de l’appréciation de la condition tenant à la qualité de bénéficiaire effectif posée par l’article 119 ter du CGI, le Conseil d’État mobilise un faisceau d’indices.

Outre l’hypothèse où le bénéficiaire du paiement agit en qualité d’agent ou de mandataire, ne sera pas le bénéficiaire effectif la personne qui agit « comme un simple relais pour le compte d’une autre personne qui bénéficie réellement du revenu en cause », ce qui sera le cas d’une entité qui, « bien qu’étant le propriétaire du revenu dans la forme », ne dispose « dans la pratique que de pouvoirs très limités qui font d’elle un simple fiduciaire ou un simple administrateur agissant pour le compte des parties intéressées »ⁱ. Cette situation pourra concerner l’hypothèse où le bénéficiaire est tenu à une « obligation contractuelle ou légale » de reverser les dividendes à un tiers mais également celle où le bénéficiaire, « sans être tenu par une telle obligation contractuelle ou légale », ne dispose « fondamentalement » pas du droit d’en jouir ⁱ ou, pour reprendre les termes des conclusions de Mme la rapporteure publique Emilie Bokdam-Tognetti, n’a pas «économiquement vocation à conserver celui-ci et à en avoir la disposition véritable ».

Selon la grille de lecture dégagée par M. Philippe Martin, trois catégories de critères peuvent être distinguées :

- ceux d’ordre « juridique » (appréciation des droits et obligations du bénéficiaire du revenu) ;

- ceux d’ordre « factuel » (existence, quantum et calendrier de reversement) ; et

- ceux d’ordre « fonctionnel » (fonction économique de l’entité qui reçoit le paiement).

Mme la rapporteure Emilie Bokdam-Tognetti souligne le caractère éminemment casuistique de la démarche, tant « hiérarchiser les critères paraît impossible et dessiner des solutions générales, tranchées et systématiques, hors de portée ». Ainsi, les critères effectivement utilisés et leur pondération dépendront des circonstances de l’espèce.

Au cas particulier, le Conseil d’État approuve la cour administrative d’appel d’avoir considéré que la société Vélizy Rose Investment SARL n’était pas le bénéficiaire effectif des dividendes aux motifs, d’une part, qu’elle avait reversé dès le lendemain l’intégralité des sommes reçues à son associé unique, alors qu’elle ne disposait pas d’autres fonds disponibles (critère factuel) et, d’autre part, qu’elle n’avait pas d’autre activité que celle de porter les titres de la société française (critère fonctionnel).

Cette conclusion a probablement été renforcée par le fait que le bénéficiaire du reversement était l’associé unique de Vélizy Rose Investment SARL et que ses deux dirigeants étaient également ceux de son associé unique, ce qui relativisait la possibilité d’analyser la redistribution comme « un acte de libre disposition économique » de la société Vélizy Rose Investment SARLⁱ.

Même si les conclusions reconnaissent que l’analyse peut consister à apprécier « la vocation » et « la fonction plus large de l’entité au sein d’une chaîne d’acteurs », elles défendent néanmoins l’idée que la qualification de bénéficiaire effectif doit « se faire à l’égard du seul flux en litige » à l’aune « d’appréciations propres [...] à chaque flux de revenus ». Cette approche rendait alors en l’espèce inopérants le fait que, deux ans plus tard, un autre dividende avait été versé sans être immédiatement reversé, et le fait qu’à la date de la distribution, le consortium d’investisseurs n’avait pas encore reçu de retour sur investissement et qu’il était ainsi normal et rationnel de leur reverser immédiatement l’intégralité de la distribution en cause. Une telle analyse est-elle fondée ?

Si l’on peut comprendre que l’appréciation du traitement d’un flux se fasse au regard des circonstances contemporaines au paiement, il ne serait à notre sens pas illégitime de tenir compte du contexte dans lequel il intervient, dès lors que ces éléments – antérieurs ou postérieurs au flux en cause – peuvent utilement éclairer le profil fonctionnel de l’entité. Autrement, une importance prépondérante serait accordée au critère factuel (la redistribution immédiate) par rapport au critère fonctionnel, dont on peut pourtant considérer avec M. Philippe Martin qu’il devrait être un « indice principal »ⁱ.

Quoi qu’il en soit, cette question n’était sans doute pas déterminante de l’issue du litige dans la décision commentée, compte tenu de l’ensemble des indices par ailleurs réunis. S’il devait être saisi d’une affaire dans laquelle elle serait décisive, il n’est pas certain que le Conseil d’État puisse consacrer l’approche flux par flux sans interroger la CJUE sur l’interprétation à retenir de la notion de bénéficiaire effectif.

Au nombre des questions d’interprétation de cette notion, on relèvera enfin la réflexion particulièrement stimulante de M. le professeur Gautier Blanluet, selon laquelle il ne devrait être possible de dénier au bénéficiaire juridique d’un revenu la qualité de bénéficiaire effectif qu’à la condition qu’une telle conclusion s’impose avec la force de l’évidence : « Pour détrôner le titulaire du revenu, il ne suffit pas d’une reconstruction empirique de la réalité économique. Il faut que les faits soient éloquents. Ils doivent parler haut et fort. Ils doivent montrer de manière éclatante que « de toute évidence », la richesse représentée par le revenu ne profite pas à celui qui l’a d’abord reçue, mais qu’elle revient à un tiers, cessionnaire du revenu en droit ou en fait »ⁱ.

Invoquant différents arguments de valeur inégale, la société requérante s’est prévalue de l’incompatibilité des articles 119 bis et 119 ter du CGI avec la liberté d’établissement, protégée par l’article 49 du TFUE.

En particulier, une discrimination injustifiée résultait selon elle de ce que la condition tenant à la qualité de bénéficiaire effectif, exigée pour l’exonération de retenue à la source prévue par l’article 119 ter du CGI, ne le serait en revanche pas pour l’application du régime des sociétés mères aux distributions entre sociétés établies en France.

La cour administrative d’appel semble avoir estimé que l’invocation de la liberté d’établissement était inopérante, faute pour la société mère d’avoir eu la qualité de bénéficiaire effectif des dividendes versés par sa filiale française.

Plutôt que de se placer sur ce terrain, le Conseil d’État a procédé à une substitution de motifs, sans préciser si une erreur de droit entachait le raisonnement des juges du fond. Les conclusions de Mme la rapporteure publique Emilie Bokdam-Tognetti suggèrent que tel est probablement le cas.

En effet, la CJUE n’a jamais jugé que des sociétés-relais seraient, par principe et en l’absence de toute pratique abusive, privées de la possibilité de se prévaloir de la liberté d’établissement.

Dans l’arrêt T Danmark et Y Denmark Aps, la juridiction de renvoi avait demandé si la liberté d’établissement faisait obstacle à une législation qui refuserait l’exonération de retenue à la source en application de dispositions nationales ou conventionnelles nécessaires afin d’éviter les fraudes et abus, au nombre desquelles elle envisageait les stipulations d’une convention fiscale bilatérale posant une condition de bénéficiaire effectif, cependant que, dans des circonstances similaires, les sociétés mères résidentes sont exonérées d’impôt sur les dividendes. La CJUE a relevé que la question reposait sur la prémisse selon laquelle le refus de l’exonération de retenue à la source découlerait du constat de l’existence d’une fraude ou d’un abus ; elle a rappelé que, dans une telle hypothèse de pratique abusive, la liberté d’établissement ne saurait être invoquée.

Mais si l’on admet, avec le Conseil d’État, que le refus de l’exonération de retenue à la source à une personne qui n’est pas le bénéficiaire effectif des dividendes ne présuppose pas la caractérisation d’une situation abusive, la réponse de la CJUE ne permet pas de considérer que cette personne serait nécessairement privée du bénéfice de la liberté d’établissement.

C’est donc sur le terrain de l’instauration d’une discrimination par la législation française que le Conseil d’État a choisi de se placer.

Il a d’abord vérifié quelle était la source de la différence de traitement invoquée par la société requérante, en examinant chacun des deux termes de la comparaison.

S’agissant des dividendes distribués à une société d’un État membre de l’Union européenne autre que la France, le Conseil d’État a rappelé sa jurisprudence Sté Eqiom et Sté Enka dont il résulte que l’article 119 ter du CGI, en ce qu’il subordonne l’exonération de retenue à la source à la condition que la personne morale qui reçoit les dividendes justifie de sa qualité de bénéficiaire effectif, n’est pas incompatible avec la directive mères-filiales, laquelle devrait être interprétée comme contenant une telle condition.

S’agissant des dividendes distribués à une société mère française, le Conseil d’État a rappelé sa jurisprudence SA Technicolorⁱ selon laquelle, d’une part, le régime des sociétés mères doit être regardé comme assurant la transposition de la directive mères-filiales et, d’autre part, le législateur n’ayant pas entendu traiter différemment les situations purement internes de celles dans le champ de la directive, les dispositions en cause doivent être interprétées à la lumière des objectifs de la directive, dès lors qu’une telle interprétation n’est pas contraire à leur lettre. Il en a déduit que les dispositions des articles 145 et 216 du CGI doivent être lues à la lumière de l’article 4 de la directive mères-filiales.

Ainsi, le Conseil d’État a considéré que « dans l’un et l’autre cas, la loi française est conforme aux objectifs de la directive ».

Il en a déduit que la société requérante ne pouvait pas utilement soutenir que la loi française instituerait une différence de traitement fiscal méconnaissant la liberté d’établissement.

Pour astucieux qu’il soit, ce raisonnement ne nous semble pas exempt de critiques.

Les doutes que peut susciter la jurisprudence Sté Eqiom et Sté Enka ayant déjà été exposés, intéressons-nous à l’analyse qui a été faite du second terme de la comparaison : est-il certain que l’absence de condition tenant à la qualité de bénéficiaire effectif pour bénéficier du régime des sociétés mères dans une situation purement interne découlerait nécessairement de la directive ?

Comme le rappelle le considérant de la décision Technicolor repris par la décision commentée, l’interprétation conforme n’est possible que dans la limite de ce qu’autorise la lettre des dispositions en cause. Aussi doit-on se demander si la lettre des articles 145 et 216 du CGI est suffisamment souple pour ne pas exclure absolument la présence d’une condition tenant à la qualité de bénéficiaire effectif.

Le raisonnement tenu par le Conseil d’État présuppose que tel est le cas, sans quoi il existerait un scénario dans lequel la discrimination ne trouverait pas son origine dans la directive mais uniquement dans la lettre claire de la loi nationale. Toutefois cette question n’a été expressément traitée ni par la décision ni par les conclusions de Mme la rapporteure publique Emilie Bokdam-Tognetti. L’article 216 du CGI visant les produits de participation « touchés » au cours d’un exercice, la marge d’interprétation n’apparaît guère évidente.

À supposer néanmoins que l’article 119 ter du CGI soit effectivement compatible avec l’article 5 de la directive mères-filiales et que les articles 145 et 216 du CGI puissent être interprétés conformément à l’article 4 de cette directive, le moyen tiré de l’incompatibilité de la mise en œuvre des articles 119 bis et 119 ter du CGI avec la liberté d’établissement devait-il pour autant être regardé comme inopérant ?

Selon une jurisprudence constante de la CJUE, « toute mesure nationale dans un domaine qui a fait l’objet d’une harmonisation exhaustive à l’échelle de l’Union européenne doit être appréciée au regard des dispositions de cette mesure d’harmonisation, et non pas de celles du droit primaire »ⁱ.

Une directive n’est donc susceptible de faire écran entre la loi et le droit primaire qu’à la condition de procéder à une « harmonisation exhaustive ». En revanche, lorsque tel n’est pas le cas, par exemple s’agissant du paragraphe 2 de l’article 1er de la directive mères-filiales, qui « reconnaît uniquement aux États membres le pouvoir d’appliquer des dispositions nationales ou conventionnelles nécessaires afin d’éviter les fraudes et les abus », les dispositions nationales peuvent être appréciées au regard du droit primaire de l’Unionⁱ.

Or, il ne nous semble pas que l’on puisse, comme l’envisageait Mme la rapporteure publique Emilie Bokdam-Tognetti, s’arrêter au constat que la directive harmoniserait entièrement les conditions d’exonération, car elle ne prévoit pas les modalités d’imposition des dividendes lorsque ces conditions ne sont pas réunies. Ainsi, la directive n’indiquant pas de quelle manière doivent être taxés les dividendes sortants lorsque l’exonération de retenue à la source n’est pas applicable, elle ne procède pas à une harmonisation exhaustive à l’échelle de l’Union européenne.

Ainsi, lorsque l’exonération de retenue à la source n’est pas applicable sur le fondement de la directive, les États membres ne sont pas pour autant dispensés de respecter le droit primaireⁱ, lequel peut être invoqué afin de faire obstacle à l’imposition.

C’est sans doute la plus grande fragilité de la décision commentée.

Imaginons maintenant, en dépit de ce qui vient d’être dit, que le moyen ciblant la loi nationale fût effectivement inopérant en raison de l’écran constitué par la directive, le Conseil d’État pouvait-il alors, comme il l’a fait, s’abstenir d’y voir un moyen d’incompatibilité de la directive elle-même avec le droit primaire, et d’adresser au besoin à la CJUE une question préjudicielle en appréciation de la légalité de la directive ?

D’abord, aurait-il pu ne pas s’abstenir de le faire ? En d’autres termes, le Conseil d’État avait-il la faculté de reformuler le moyen dont il était saisi ? Il nous semble que oui, et certains commentateurs autorisés partagent cette analyseⁱ.

Ainsi, dans sa décision Arcelor, le Conseil d’État a jugé qu’il appartient au juge administratif, saisi d’un moyen tiré de l’inconstitutionnalité d’un décret de transposition d’une directive, de rechercher une règle de droit de l’Union européenne équivalente à la règle constitutionnelle invoquée et de vérifier la conformité à cette règle de droit de l’Union européenne de la directive transposée, au besoin en saisissant la CJUE d’une question préjudicielleⁱ. Autrement dit, dans cette configuration particulière, le juge administratif doit, d’une certaine façon, reformuler le moyen dont il est saisi, en opérant une double substitution, tant de la norme de référence que de la norme contrôlée, le moyen dirigé contre un décret de transposition d’une directive conduisant à apprécier la légalité de la directive elle-même.

Le pas à franchir en l’espèce apparaissait moins grand.

Dès lors, plutôt que de rejeter le moyen comme inopérant, le Conseil d’État, s’il disposait d’une voie lui permettant de garantir le respect de la liberté d’établissement, n’était-il pas tenu de l’emprunter en vertu du principe de coopération loyale ? Cela n’est de notre point de vue pas exclu.

La décision commentée, on l’a vu, nous semble présenter certaines fragilités. La solution retenue est-elle, malgré tout, opportune ?

C’est en tout cas ce qu’avance M. Charles-Emmanuel Airy, selon qui cette solution « paraît fort opportune, l’interprétation de l’article 4 de la directive risquant d’aboutir à une restriction considérable du champ du régime français des sociétés mères »ⁱ.

À notre sens, il est pourtant difficile de se satisfaire de l’état d’insécurité juridique qui en résulte. Si le régime des sociétés mères comporte une condition tenant à la qualité de bénéficiaire effectif, n’est-il pas préférable que les contribuables le sachent ?

Une fois la qualité de bénéficiaire effectif de la société Vélizy Rose Investment SARL écartée, le débat s’est cristallisé sur la possible application des conventions fiscales liant la France aux bénéficiaires effectifs de sommes, à savoir la convention franco-luxembourgeoise (pour la société Dewnos Investment) et la convention franco-allemande (pour la personne physique).

Après avoir rappelé sa jurisprudence, désormais constante, selon laquelle l’absence de clause expresse de bénéficiaire effectif dans les conventions conclues antérieurement à l’introduction de ce concept dans le modèle OCDE en 1977, ne fait pas obstacle à l’application d’une telle condition, alors regardée comme impliciteⁱ, le Conseil d’État a considéré que, sur le plan des principes, il était possible de revendiquer l’application de la convention conclue avec le bénéficiaire effectif, « quand bien même [les sommes] auraient été versées à un intermédiaire établi dans un État tiers ».

Ce faisant, il a accepté de symétriser la jurisprudence Sté Planet au profit du contribuableⁱ.

S’agit-il d’un moyen d’ordre public, que le juge devrait relever d’office ? Si cela est clair lorsque la convention fiscale neutralise purement et simplement le droit d’imposer de la France en tant qu’État de la source, la réponse était moins évidente en l’espèce où la convention prévoyait uniquement un taux réduit, compte tenu de la jurisprudence, rappelée par Mme la rapporteure publique Emilie Bokdam-Tognetti, selon laquelle n’ont pas à être soulevées d’office les stipulations « qui ne sont pas susceptibles de faire obstacle à l’application de la loi fiscale française mais seulement de modifier le calcul de l’impôt dû ».

Le Conseil d’État n’a pas pris position sur ce point, relevant que, si la qualité de bénéficiaire effectif des deux actionnaires ressortait bien des pièces du dossier, il n’en allait pas de même de leur qualité de résidentⁱ, de sorte que la requérante n’était « en tout état de cause » pas fondée à soutenir que la cour administrative d’appel avait commis une erreur de droit en ne faisant pas d’office application des stipulations de cette convention prévoyant un taux réduit.

En effet, pour bénéficier par transparence de la convention fiscale de l’État du bénéficiaire effectif, encore faut-il pouvoir établir, outre l’identité de ce bénéficiaire effectif, que les conditions pour bénéficier de la convention sont réunies dans son chef. Selon les cas, d’autres conditions que celles en cause en l’espèce pourraient devoir être appréciées.

Par exemple, il est courant, en matière de dividendes, que soit requise une condition de détention. Lorsque le bénéficiaire effectif ne détient qu’une participation indirecte dans la société distributrice, une condition de détention « directe », telle que celle posée par la convention franco-luxembourgeoise du 20 mars 2018 pour le bénéfice de l’exonération de retenue à la sourceⁱ, serait-elle susceptible de faire obstacle à une application par transparenceⁱ ?

Enfin, la question aurait également pu se poser de l’application « par transparence » de l’article 119 ter du CGI. Comme le relève Mme Claire Acard, le principe d’une telle application pourrait être admis en ce qu’il est conforme à la logique retenue par la CJUE dans les arrêts T Danmark et Y Denmark Aps, et N Luxembourg 1, qui vise à préserver l’objectif de la directive d’éviter les doubles impositions au sein de l’Unionⁱ.

Il s’agirait alors d’une interprétation téléologique de la directive, et d’un a contrario de l’affirmation de la CJUE selon laquelle le bénéfice de la directive doit être exclu « lorsque le bénéficiaire effectif des dividendes est une société ayant sa résidence fiscale en dehors de l’Union ». Pourquoi en effet exclure le bénéfice de la directive lorsque le bénéficiaire effectif a sa résidence fiscale dans l’Union ?

Certes, à la lettre de l’article 119 ter du CGI, la condition de détention minimale du capital doit être « directe ». Cependant, la même condition ne se retrouve pas expressément dans la directive. Ainsi, l’on pourrait par exemple imaginer de tirer toutes les conséquences de l’attribution du paiement au bénéficiaire effectif et d’apprécier à son niveau les conditions de l’exonération.