ARRÊT DU 14 FEVRIER 2012

XXX

R.G. 11/00741

I-J, Andréa O

C/

FONDATION DE L’ARMEE DU SALUT MAISON DE RETRAITE SOLEIL D’AUTOMNE

Prise en la personne de son représentant légal

ARRÊT n° 96

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé à l’audience publique du quatorze février deux mille douze par Françoise MARTRES, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Danièle CAUSSE, Greffière.

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

I-J, Andréa O

née le XXX à XXX

XXX

XXX

Rep/assistant : la SCPA FRAIKIN François PETIT FLEURY (avocats au barreau de BORDEAUX)

APPELANTE d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARMANDE en date du 5 avril 2011 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 07/00045

d’une part,

ET :

FONDATION DE L’ARMEE DU SALUT MAISON DE RETRAITE SOLEIL D’AUTOMNE

Prise en la personne de son représentant légal

' Escouter '

XXX

Rep/assistant : M^e Jean-Luc HIRSCH (avocat au barreau de PARIS)

INTIMÉE

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 17 janvier 2012 devant Françoise MARTRES, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, Benoît MORNET et Aurélie PRACHE, Conseillers, assistés de Nathalie CAILHETON, Greffière, et après qu’il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l’arrêt serait rendu.

* *

*

— EXPOSÉ DES FAITS ET PROCÉDURE :

I J O, née le XXX, a été engagée par la Fondation Armée du Salut, gestionnaire de la maison de retraite 'Le Soleil d’Automne’ à compter du 28 mai 2002 en qualité d’infirmière.

Par courrier du 8 septembre 2006, elle était convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 18 septembre 2006 avec mise à pied conservatoire. Le 27 septembre 2006, elle était convoquée à un deuxième entretien fixé au 6 octobre 2006, l’employeur indiquant avoir été destinataire d’informations nouvelles.

Elle était licenciée pour faute grave par courrier du 16 octobre 2006 rédigé en ces termes :

'Vous avez été embauchée en tant qu’infirmière le 16 septembre 2002 au sein de notre établissement 'Le soleil d’Automne'.

À cette époque, il s’était déjà engagé dans une profonde évolution, d’une part pour s’adapter aux besoins des personnes accueillies présentant un niveau de dépendance toujours plus élevé, d’autre part pour intégrer de nouvelles exigences internes, réglementaires, voire légales.

Cette évolution dont le sens est affirmé au sein de notre démarche qualité, s’est vue entérinée par la reconnaissance de notre établissement en tant qu’EHPAD (Etablissement d’Hébergement pour Personnes Agées Dépendantes), c’est à dire Maison de retraite Médicalisée, dans le cadre de la signature d’une convention tripartite le 1^er décembre 2004 avec le Conseil Général et la DASS du Lot et Garonne.

Depuis cette date, nous sommes tenus par nos engagements contractuels, de mettre en oeuvre les actions d’amélioration, par la rénovation de locaux, le renforcement des moyens humains, la professionnalisation des équipes, et la formation permanente visant à l’évolution des pratiques vers un niveau plus élevé d’exigence de confort et de sécurité pour nos résidents.

C’est dans cette optique que j’ai confié au Cabinet C, organisme agréé pour la formation professionnelle continue, la mise en oeuvre d’une action de formation, tournée vers l’ensemble des salariés et qui s’est déroulée de septembre 2005 à juin 2006.

D’emblée, vous avez opposé une résistance face à cette formation en refusant de participer activement à cette formation, arguant de la pertinence de vos pratiques, mettant en cause l’expertise des intervenants et vous dérobant à vos obligations de contributions écrites.

Par ailleurs, le 26 avril 2006, vous manquiez singulièrement à vos obligations, en pratiquant sur une résidente un contrôle de la glycémie, au petit salon et en

présence d’autres personnes, au prétexte que vous n’aviez pas eu le temps de l’accompagner à l’infirmerie.

Cette pratique revêtant un caractère non respectueux de l’intimité de la personne et portant atteinte à sa dignité, tant la vulnérabilité de nos résidents est importante, j’ai dû sanctionner votre négligence par un avertissement le 29 mai 2006.

Indépendamment de ces faits fautifs, et dans la suite de la démarche engagée avec C, j’ai souhaité, avec l’accord de la Direction Générale de la Fondation, faire réaliser un audit sur l’avancement réel des pratiques de soins dans l’Etablissement. Après en avoir dûment informé le Comité d’Etablissement dès le 2 juin 2006, j’ai sollicité à ce propos l’X qui nous a proposé d’en confier la mise en oeuvre au Cabinet H Santé, spécialisé dans la formation continue des personnes de santé et hospitalier. À compter du mois d’août 2006, les pratiques de l’ensemble des personnels de soins de l’établissement, quel que soit leur niveau et emploi, devaient ainsi être expertisées, en commençant par le sommet de la hiérarchie du service, c’est à dire le personnel infirmier. Contre toute attente, à quelques jours du début de cet audit, j’ai alors été rendu destinataire d’un courrier conjoint de votre collègue, M^me G et de vous même, par lequel vous m’exprimiez votre souhait de voir confier à Maître Van Luggène, avocat à la Cour, une mission de médiation afin que cessent les pressions et vexations dont subitement vous prétendiez être victime.

Bien que profondément indigné par les insinuations ainsi portées à mon encontre, et quoiqu’il était difficile de ne pas s’interroger sur la très opportune coïncidence existant entre votre soudaine démarche et l’annonce de l’audit à venir, j’ai, pour preuve de ma bonne foi et dans le souci de lever tout malentendu, accepté cette procédure et le médiateur que vous proposiez.

Ni vous, ni lui n’avez cependant été en mesure de m’expliquer un tant soit peu les manquements que vous auriez eu à subir et dont j’aurais dû me défendre de sorte qu’il s’est rapidement confirmé que votre démarche était uniquement dictée par les circonstances et visait simplement à vous assurer un échappatoire pour le cas où, comme vous le craigniez manifestement vous même, les conclusions de l’audit qui s’est déroulé, pour ce qui vous concerne le 24 août 2006, ne vous seraient pas favorables.

De fait, par email du 7 septembre 2006, soit avant même que les conclusions définitives du rapport ne nous soient communiquées, une auditrice du H a tenu à m’alerter, au regard de la gravité des faits constatés, sur différents manquements aux règles les plus élémentaires d’hygiène, de soin et d’asepsie déjà constatés dans votre travail à l’occasion notamment de la réalisation d’un pansement de cathéter suspubien.

Ces faits constitutifs d’une faute professionnelle , et de nature à mettre en, danger la sécurité des patients concernés ont justifié que je prononce dès le 11 septembre, à votre retour de week-end, votre mise à pied à titre conservatoire et votre convocation à une entretien préalable à sanction pour le 18 septembre 2006.

Lors de cet entretien, en préalable duquel je vous ai demandé si en souhaitiez le report compte tenu de votre période de congés, vous avez reconnu pratiquer les injections d’insuline sans désinfection préalable et sans lavage des mains, ainsi que d’avoir commis de nombreuses fautes d’asepsie lors de la réalisation d’un pansement de cathéter suspubien.

Après réception de l’intégralité du rapport d’audit qui vous a été restitué par les auditeurs de H le samedi 30 septembre, j’ai pris soins néanmoins de vous reconvoquer à un second entretien pour le 6 octobre 2006 afin de recueillir vos

explications sur les faits nouvellement révélés complémentaires de ceux ayant motivé votre première convocation.

De manière accablante, les auditeurs de H qui ont observé vos pratiques de soins, stigmatisent en effet votre méconnaissance :

— des règles élémentaires d’hygiène : le chariot de soin n’est pas désinfecté assez fréquemment, le lavage des mains est quasi inexistant, le changement des gants à usage unique non systématique, la poubelle est ouverte avec les mains alors qu’il existe une pédale et les poches poubelles propres et sales sont mélangées ;

— des règles de transmission des informations relatives aux soins et à l’état des résidents absence de transmission des pansements de cathéter suspubien, non suivi des feuilles de problèmes rencontrés avec les aides soignantes, transmissions verbales et peu fiables dans le couloir ou par téléphone ;

— des prescriptions médicales et des protocoles : non suivi des règles d’asepsie et des protocoles infirmiers, injection d’insuline sans désinfection du site préalable, méconnaissance totale de la technique d’un pansement simple, pansement effectué sans instrument stérile ;absence de vérification de l’existence d’un traitement anti coagulant avant une injection intramusculaire d’antibiotique, capuchon d’aiguille placé entre les lèvres avant d’être replacé sur l’aiguille ; utilisation de la Bétadine dermique uniquement, absence d’évaluation des plaies

— des règles de prise en charge de la douleur : absence d’évaluation des signes de douleur, absence d’exploitation des techniques objectives d’appréciation de la douleur, manque de surveillance global des résidents (sommeil , alimentation), non suivi des escarres et absence de protection sur les chariots ;

— de la planification des soins élaborés avec les aides soignantes, alors que cette organisation est explicitement de votre compétence (cf. Votre fiche de fonction à l’élaboration de laquelle vous avez largement participé).

L’ensemble de ces faits révélés qui ont motivé nos deux convocations à entretiens préalables, sont d’une extrême gravité et ont considérablement choqué les auditeurs qui relèvent que votre comportement peut s’assimiler à de la maltraitance. Ils sont d’autant plus inadmissibles qu’ils émanent d’une infirmière diplômée d’état en charge de patients âgés, souvent en fin de vie, très fragiles aussi bien physiquement que psychologiquement et particulièrement vulnérables aux infections nosocomiales dont vous ne pouvez ignorer qu’ils sont actuellement la cause d’une très vive inquiétude des autorités sanitaires nationales qui ont lancé, courant août, un appel à la vigilance à la suite de nombreux décès.

Votre maintien dans notre établissement s’avère donc impossible et je vous notifie, par la présente au regard des faits révélés par les auditeurs, votre licenciement pour faute grave sans indemnité de licenciement ni préavis'.

Une deuxième infirmière, K G, sera licenciée dans les mêmes conditions le même jour.

Contestant son licenciement , I J O a saisi le Conseil de Prud’hommes de Marmande le 20 avril 2007 d’une demande tendant à obtenir le paiement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et harcèlement moral.

Par jugement du 5 avril 2011, le Conseil de Prud’hommes, après avoir ordonné une expertise et réalisé une enquête, a débouté I J O de ses demandes.

I J O a relevé appel de cette décision dans des conditions de forme et de délais qui ne sont pas discutées.

— MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

I J O soutient que les griefs invoqués par l’employeur pour justifier de son licenciement pour faute grave sont infondés.

Elle indique qu’elle ne s’est jamais opposée à la démarche qualité initiée par l’employeur et ne s’est pas soustraite à son obligation de formation. L’employeur ne procède sur ce point que par affirmation.

Elle rappelle qu’elle a contesté les faits relatifs à l’avertissement qui lui a été notifié le 29 mai 2006, qu’aucune faute ne peut lui être reprochée et que les faits tels que relatés par l’employeur procèdent d’un jugement de valeur dénotant d’une profonde méconnaissance dans le domaine médical.

Elle conteste les griefs qui lui sont faits au titre de la méconnaissance des règles en matière d’hygiène, de transmission des informations, des prescriptions médicales et protocoles; de prise en charge de la douleur et de la planification des soins en critiquant le rapport de l’X après avoir rappelé que l’employeur n’a jamais constaté personnellement les erreurs prétendument commises, n’a jamais eu à déplorer de décès ou de maladies contractée par un patient en lien avec les soins qu’elle a prodigués, et que de nombreux médecins et autres personnels ont témoigné de la qualité de son travail.

Elle soutient que c’est en raison de sa demande de médiation que l’employeur a déclenché une mesure d’audit qui conduira à son licenciement et non l’inverse comme il le soutient.

Elle soutient que l’expertise médicale organisée par le Conseil de Prud’hommes a permis de démontrer le bien fondé des critiques qu’elle apporte au contenu du rapport d’audit dont il a mis en doute le sérieux et la crédibilité. Elle estime que l’enquête a permis de mettre en évidence les propres carences de l’employeur dans son obligation de formation professionnelle à l’égard des infirmières et qu’elles ont été placées dans une situation conflictuelle avec la direction de la maison de retraite. Elle soutient qu’il a plus particulièrement manqué aux dispositions de l’article L 6321-1 du Code du Travail qui lui imposent d’assurer l’adaptation des salariés à leur poste de travail.

Elle souligne enfin que l’employeur a reproché aux deux infirmières des fautes graves dans les mêmes termes et qu’il se montre défaillant dans la charge de la preuve.

Elle soutient avoir été victime d’agissements répétés de harcèlement moral et s’appuie sur le rapport établi par le médiateur pour indiquer :

— que l’employeur a modifié les contrats de travail s’agissant de la réorganisation de la durée du travail sans son accord ;

— que la direction a maintenu des mesures imposées à force d’avertissements et de rappels ;

— que le paiement des heures supplémentaires s’effectuait selon le bon vouloir de l’employeur ;

— que l’employeur a procédé par la mise en accusation de deux salariées de l’entreprise en mettant leur intégrité et leur objectivité ;

— que les conditions de travail des deux salariées se sont fortement dégradées pour aboutir à leur licenciement pour faute grave

— que les salariées ont obtenu le soutien de nombreux médecins intervenant au sein de la maison de retraite.

— que les sanctions disciplinaires qui leurs avaient été notifiées n’étaient pas justifiées ;

Elle ajoute enfin que l’employeur a diffusé le 11 septembre 2006 une circulaire au sein de l’établissement dans laquelle il portait des accusations très graves à son encontre sans motif avéré.

Elle demande donc à la Cour d’infirmer le jugement déféré et de condamner la Fondation Armée du Salut à lui payer les sommes suivantes :

—  1.151,71 € à titre de rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire

—  115,17 € au titre des congés y afférents

—  5.662,99 € au titre de l’indemnité de licenciement

—  50.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  5.662,99 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  566,29 € au titre des congés payés sur préavis

—  20.000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

—  4.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

* *

*

La Fondation Armée du salut s’oppose à ces demandes et sollicite la confirmation de la décision déférée ainsi que la condamnation de I J O à lui payer la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Elle expose qu’elle a mis en place à partir de l’année 2004 des actions d’amélioration de l’établissement par la rénovation des locaux, le renforcement des moyens humains, la professionnalisation des équipes et la formation permanente afin de faire évoluer les pratiques vers un niveau plus élevé d’exigence, de confort et de sécurité pour les résidents.

Elle soutient que I J O, comme sa collègue de travail, se sont opposées à la mise en place de cette évolution.

I J O a ainsi refusé de concourir aux travaux du cabinet C pourtant destiné à revoir les pratiques existantes en termes de suivis infirmiers et des gestes techniques infirmiers. Le rapport d’audit du cabinet X a permis de mettre en évidence l’existence de fautes d’une gravité certaine commis par I J O. C’est dans ces conditions qu’elle a été amenée à engager une procédure de licenciement à son encontre.

Elle soutient que ce licenciement est justifié, le Docteur Y allant jusqu’à qualifier de gravissimes des faits clairement établis tels que reprochés à la salariée. Elle estime que les critiques que celle-ci forme à l’encontre du cabinet d’audit sont sans fondement et que le licenciement, qui s’appuie sur les constatations faites dans ce cadre, est justifié.

Elle fait observer qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir assurer son obligation de formation à l’égard de I J O alors qu’elle estime établir de son côté que celle-ci a refusé de prendre part aux formations organisées. Il ne peut être soutenu non plus, selon elle, que les infirmières ne bénéficiaient pas du matériel à l’exercice de leur mission.

Elle conteste les faits de harcèlement moral qui lui sont reprochés en exposant qu’aucun grief ne peut lui être fait sur la modification du planning de travail ou le non

paiement des heures supplémentaires. Elle rappelle que le directeur de l’établissement a finalement décidé de payer les heures supplémentaires telles qu’elles étaient revendiquées alors que la salariée ne produisait pas les justificatifs qu’il lui avait demandé à plusieurs reprises.

Elle estime enfin que les avertissements qui ont été notifiés aux deux infirmières reposaient sur des faits incontestablement avérés.

— MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur le licenciement

Attendu que par courrier du 16 octobre 2006, I J O a été licenciée pour faute grave ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ;

Attendu que tout licenciement doit être fondé sur une cause à la fois réelle c’est à dire établie, objective et exacte, et sérieuse, c’est à dire rendant impossible la continuation du travail sans dommages pour l’entreprise, le juge formant sa conviction au vu des éléments soumis par les parties, étant ajouté que le doute profite au salarié ;

Que par ailleurs, s’agissant d’un licenciement pour faute grave, il appartient à l’employeur d’établir que la faute commise par le salarié dans l’exécution de son contrat de travail est d’une gravité telle qu’elle rend impossible le maintien du contrat de travail pendant le préavis ;

Attendu qu’en l’espèce l’employeur, après avoir rappelé dans quelles conditions il avait engagé une démarche qualité au sein de l’établissement, puis les motifs ayant donné lieu à un avertissement le 29 mai 2006 reproche à la salariée :

— d’avoir opposé une résistance face à la formation dispensée par le Cabinet C, remettant en cause l’expertise des intervenants et en se dérobant à ses obligations de contributions écrites ;

— des pratiques de soins dénotant sa méconnaissance : des règles élémentaires d’hygiène (chariot de soins, lavage des mains, , changements des gants à usage unique, usage inapproprié de la poubelle), des règles de transmission des informations relatifs aux soins et à l’état des résidents, des prescriptions médicales et des protocoles, des règles de prise en charge de la douleur, de la planification des soins élaborés avec des aides soignantes ;

Attendu qu’il convient d’abord de noter que la démarche 'qualité’ réalisée par l’employeur l’a conduit à confier au cabinet C une mission de formation et au cabinet X une mission d’audit des pratiques au sein de l’établissement ; que ces démarches, qui ne ressortent que du pouvoir de direction de l’employeur, n’ont pas à être remises en cause et étaient rendues nécessaires par l’évolution des exigences légales et réglementaires ;

Que l’employeur doit toutefois convenir, compte tenu de l’importance de la réorganisation mise en place, qu’elle a pu générer des difficultés d’adaptation de la part de certains salariés ; qu’il convient de rappeler que I J O était en poste depuis 2002 dans l’entreprise quand ces réformes ont été engagées et qu’il ne lui avait été fait, jusque là, aucun reproche, observation ou avertissement sur la manière dont elle exécutait son travail ;

Attendu que, sur le grief lié à l’opposition de la salariée à la formation dispensée par le cabinet C, aucun des éléments produits par l’employeur ne

permet d’établir que la salariée s’est opposée à cette formation ou qu’elle a refusé d’y participer ; qu’il résulte des pièces produites qu’elle a participé aux formations 'projet de soins’ du 29 mars 2006,, 'accueil et admission’ du 13 septembre 2005"respect des droits et libertés de la personne âgée dépendante’ du 12 septembre 2005, 'fiche de poste AS/AMP, procédures et protocoles de soins le 1^er février 2006, restitution de l’enquête qualité le 21 février 2006 ; qu’elle a été déclarée absente le 26 avril 2006 au module 'référent'' et qu’elle était en congés lors du module 'le temps du résident’ le 15 novembre 2005; que le refus de la salariée de participer à ces journées de formation n’est donc pas caractérisé ;

Qu’il reste qu’un témoin, Madame B, a mentionné lors de l’enquête 'l’opposition systématique’ de I J O à la réorganisation mise en place ; qu’elle a toutefois imputé cette opposition au fait que la salariée était 'dépassée’ par les nouvelles techniques et non à une mauvaise foi caractérisée de la salariée ;

Qu’en l’état des pièces produites, les faits d’opposition systématique de la salariée à la réorganisation mise en place par l’employeur ne peut constituer un motif de licenciement pour faute grave ;

Attendu que les faits du 24 août ayant conduit M^mes Z, E et F, auditrices du cabinet H à adresser un émail à l’employeur le 5 septembre 2006, puis celui-ci à engager la procédure de licenciement sont compris dans les griefs plus généraux formulés à l’encontre de la salariée quant à sa méconnaissance des procédures ; qu’il n’y a donc pas lieu de les examiner séparément ;

Attendu que sur le grief lié à la méconnaissance par la salariée des règles relatives à la transmission des informations, il convient de constater que dès le 30 mai 2006, le cabinet C notait dans un compte rendu du contrôle qualité projet de soins que la traçabilité des dossiers individuels médicaux d’entrée, de suivi et d’hospitalisation était inexistante parce qu’illisible ;

Que sur ce point précis, le Docteur Y a considéré que si les soignants ont une obligation absolue de 'tracer’ tous les actes qu’ils engagent, il lui est apparu qu’aucune protocolisation claire n’avait été établie par l’institution pour garantir les règles de remplissage, de circulation, de stockage et d’archivage du dossier-patient ; qu’il lui a paru qu’il régnait un certain désordre dans la tenue globale des dossiers-patients mais que l’institution dans son ensemble a été responsable de cette dérive ; qu’il avait noté que l’institution s’était dotée en août 2004 d’un dossier modèle, tout en remarquant que la mise en place d’un dossier-patient en conformité avec le dispositif réglementaire ou légal en vigueur est un travail considérable qui doit impliquer les acteurs de soins mais également l’institution toute entière ;

Qu’il doit être encore constaté que le grief est formulé à l’encontre de chacune des infirmières alors qu’il est impossible de déterminer quelle est la part que chacune a prise personnellement dans cette défaillance ; que ce fait ne peut donc servir de support au licenciement ;

Qu’il y a lieu enfin de constater qu’après le constat du 30 mai 2006, qui impliquait nécessairement l’institution dans son organisation globale des soins, l’employeur ne justifie pas avoir donné des instructions précises à ses salariées aux fins de remédier à la désorganisation constatée ; qu’il s’en suit que le défaut de traçabilité des dossiers-patients ne peut justifier le licenciement pour faute de la salariée ;

Attendu que l’employeur reproche encore à I J O, dans le même registre, un défaut de transmission des informations qui avait été relevé lors de l’audit du 24 août 2006 ; que sur ce point, l’expert a clairement indiqué que si ces transmissions étaient indispensables à la continuité du soin, aucun temps n’avait été retenu par l’institution pour permettre ces transmissions, et que dès lors il ne pouvait être reproché aux infirmières d’avoir mis en place une transmission des informations informelle ; que ce grief ne peut donc justifier du licenciement ;

Attendu sur le grief lié à la méconnaissance de la douleur que le docteur Y a indiqué clairement que cette question relevait d’une démarche institutionnelle globale allant au delà des acteurs du soins ; qu’il revenait à l’institution de faire figurer dans son dossier type une fiche d’évaluation de la douleur et une fiche de soins palliatifs qui n’existaient pas dans le dossier type de 2004 ; que ce grief ne peut donc servir de support au licenciement ;

Attendu que sur le grief relatif à la planification des soins élaborés avec les aides-soignantes, l’employeur ne vise aucun fait précis ; que cette difficulté serait essentiellement relatif aux difficultés de transmissions visées plus haut ; que ce grief ne peut justifier le licenciement ;

Attendu par contre que s’agissant des règles d’hygiène, il est reproché à la salariée une méconnaissance de ces règles, et notamment : que le chariot de soin n’est pas désinfecté assez fréquemment ; que le lavage des mains est quasi inexistant ; que le changements des gants à usage unique n’est pas systématique et que la poubelle est ouverte avec les mains, les proches poubelles propres et sales étant mélangées ;

Que ce grief a été formulé en raison des constatations précises effectuées par les auditrices du cabinet H, qui ont confirmé leurs constatations lors de l’enquête diligentée par le Conseil de Prud’hommes ; qu’il résulte toutefois de ces auditions que I J O a plus paru dépassée par les événements et l’évolution des pratiques de soins que coupable d’un manquement intentionnel ; qu’ainsi, M^me Z a indiqué 'les problèmes rencontrés avec les deux infirmières, je ne pense pas que cela soit intentionnel..'que M^me F a indiqué 'Leurs techniques étaient plus que désuètes et dépassées. J’avais pas l’impression qu’elles avaient conscience des erreurs’ , et encore 'les infirmières avaient l’intention de bien faire, elles n’avaient pas d’intention malveillante, c’est sûr', et en ajoutant : 'la responsabilité d’infirmière est de s’informer. Je ne peux pas vous dire ce qu’elles auraient pu faire’ ; que M^me B a enfin indiqué 'j’ai assisté à des dysfonctionnements de la part des infirmières. Je pense que leurs techniques étaient dépassées, quand on reste toujours dans la même institution, on perd la qualité. J’ai informé Monsieur A de leur manque de formation. Je ne sais pas si ces formations ont été proposées, je ne me rappelle pas si je leur ai parlé de formation’ ;

Que l’employeur ne justifie pas avoir satisfait à son obligation de formation, alors que la salariée était dans l’institution depuis 2002, ni qu’il a pris les dispositions nécessaires après les observations faites par Madame B à Monsieur A ;

Que selon le rapport de l’expert, si ces faits étaient avérés, ils seraient constitutifs de fautes graves voire gravissimes imposant un arrêt immédiat de l’activité de la salariée ; qu’il en résulte en conséquence que les faits constatés constituent des manquements de la salariée à ses obligations ; que toutefois, compte tenu du contexte dans lequel ces fautes ont pu être commises, alors que la salariée travaillait dans une équipe de soins sous les directives des médecins traitants des patients, qui n’ont jamais fait aucune remarque sur l’exécution de son travail, alors que l’établissement avait recruté une infirmière référente qui a constaté les défaillances sans que ce constat n’entraîne aucune sanction ou rappel à l’ordre des infirmières, et alors enfin que celle-ci était dans l’institution 2002 sans qu’aucune remarque ne lui soit jamais faite sur ses pratiques, il y a lieu de juger que les fautes commises par la salariée ne sont pas d’une gravité telle qu’elle rendait impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise pendant la durée du préavis ;

Attendu que les mêmes observations peuvent être faites s’agissant du grief relatif aux prescriptions médicales et des protocoles ;

Qu’il est plus particulièrement reproché à la salariée le non respect des règles d’asepsie et des protocoles infirmiers, des injections d’insuline sans désinfection du site préalable, une méconnaissance totale de la technique d’un pansement simple, un pansement effectué sans instrument stérile, une absence de vérification d’un traitement anti-coagulant avant une injection intramusculaire d’antibiotique, un capuchon d’aiguille placé entre les lèvres avant d’être replacé sur l’aiguille, l’utilisation de la bétadine dermique uniquement et une absence d’évaluation des plaies ; que ces faits ont été relevés par l’employeur au vu du rapport d’audit du 24 août 2006 ;

Que si la salariée justifie que le fait de procéder à des injections d’insuline sans désinfection est aujourd’hui médicalement discuté, de telle sorte qu’elle doit bénéficier du doute sur ce point précis, il ressort des observations du cabinet d’audit des fautes commises par la salariée dans l’exécution de sa mission, qui justifie le licenciement pour cause réelle et sérieuse, ces fautes ne revêtant pas toutefois la qualification de faute grave pour les raisons indiquées plus haut ;

Attendu qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que le licenciement de I J O est justifié par une cause réelle et sérieuse en raison des manquements à ses obligations contractuelles ; qu’il y a lieu d’infirmer la décision déférée en ce sens ;

Attendu sur les conséquences du licenciement que la salariée est en droit d’obtenir :

— le paiement de ses salaires pendant la mise à pied conservatoire soit la somme de 1.151,71 €, ainsi que les congés payés sur rappel de salaire soit la somme de 115,17 € ;

— une indemnité de licenciement égale que la salariée a exactement calculé, soit la somme de 5.662,99 € ;

— une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire soit la somme de 5.662,99 € outre les congés payés sur préavis soit la somme de 566,29 € ;

Sur le harcèlement moral

Attendu que I J O soutient avoir été victime d’agissements répétés de harcèlement moral ;

Attendu que l’article L 1152-1 du Code du Travail définit le harcèlement comme le fait de subir, pour un salarié, des 'agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel’ ;

Que l’article L 1154-1 du même code dispose que lorsque survient un litige relatif au harcèlement moral, le salarié doit établir des faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement, et qu’au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Attendu qu’en l’espèce la salariée, reprenant les conclusions du médiateur intervenu dans l’entreprise à sa demande, invoque les agissements suivants :

— l’instauration d’un service discontinu permanent en mars 2004 dont il découlait une modification du contrat de travail qui lui a été imposé par l’employeur ;

— le paiement d’heures supplémentaires un an après leur réclamation ;

— des avertissements injustifiés tous contestés les 1^er juin 2004 et 20 juin 2006 ;

— la mauvaise foi de l’employeur dans la procédure de médiation

— la diffusion d’accusations très graves contre la salariée au sein de la communauté du travail ;

Attendu sur le premier point que l’employeur a entendu modifier le planning des infirmières ; que cette modification a été mise à l’ordre du jour de la réunion des délégués du personnel à plusieurs reprises ; que l’employeur ne conteste pas avoir modifié ce planning ;

Que I J O et sa collègue ont effectivement réclamé le paiement d’heures supplémentaires qui n’ont été régularisées par l’employeur qu’un an après leur réclamation ;

Que la salarié a reçu deux avertissements en 2004 et 2006 ;

Qu’elle a mis en oeuvre une procédure de médiation, qui a été acceptée par l’employeur, et que celui-ci a effectivement engagé une procédure d’audit des pratiques des infirmières pendant le déroulement de cette médiation ;

Qu’enfin, l’employeur a effectivement diffusé dans l’entreprise une note indiquant mentionnant qu’à la suite du rapport d’audit, il a été mis à jour des dysfonctionnements justifiant le remplacement immédiat des deux infirmières ;

Que la salariée établit donc l’existence de faits permettant de présumer l’existence d’un harcèlement ;

Attendu toutefois que l’employeur justifie que les faits qui lui sont reprochés reposent sur des éléments objectifs en dehors de tout harcèlement ;

Que s’agissant de la modification des plannings des infirmières, elle n’a pas entraîné de modification de leur contrat de travail ; que selon le rapport du médiateur, les infirmières travaillaient pendant trois jours en continu, puis les deux autres jours de la semaine et le week-end en discontinu ; que le nouveau planning a effectivement instauré un service discontinu permanent ; que la modification de ce planning, qui ne porte donc que sur trois jours de la semaine, n’est donc pas telle qu’elle constitue une modification du contrat de travail des deux salariées ; qu’en outre, la modification de ce planning, si elle a été finalement imposée par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, a fait l’objet de nombreuses discussions notamment avec les délégués du personnel ; que si ce nouveau planning a entraîné des difficultés d’exécution, la Cour en a tenu compte lors de l’examen des motifs du licenciement ;

Attendu ensuite que si les salariées ont sollicité le paiement d’heures supplémentaires, l’employeur était en droit de leur en demander les justifications ; qu’il a finalement payé l’intégralité des sommes dues aux salariées ; que le retard apporté au paiement repose donc sur des éléments objectifs, les salariées n’établissant pas en outre qu’elles ont été les seules à bénéficier de ce traitement ;

Attendu que la salariée a reçu 2 avertissements ; que le 1^er juin 2004, l’employeur a notifié un avertissement au motif que la salariée avait pris un jour de

repos le 19 avril 2004 alors qu’elle devait être à son poste de travail ; que la salariée ne conteste pas ce fait matériel, lié au fait qu’elle a remplacé sa collègue dans les jours précédents ; que la décision de l’employeur, qui repose sur le fait que la salariée ne pouvait d’elle même modifier son planning, est justifié par un élément objectif en dehors de tout harcèlement ;

Que s’agissant de l’avertissement du 29 mai 2006, il est relatif au fait que la salariée a réalisé un contrôle de glycémie pour une résidente au salon de l’établissement et en présence d’autres personnes ; que ce fait n’est pas contesté par la salariée ; que le Docteur Y a indiqué sur ce point qu’il s’agissait d’une atteinte à la confidentialité des soins ; qu’il y a donc lieu de considérer que la notification de cet avertissement repose sur un fait objectif en dehors de tout harcèlement ;

Attendu que si l’employeur a effectivement accepté de participer à la médiation qui avait été sollicitée par les deux infirmières, il est indéniable qu’il a entrepris dans le même temps un audit de leurs pratiques de soins ; que la réalisation de cet audit ressort de son pouvoir de direction, et qu’elle était justifiée au regard des constats alarmants des résultats de l’intervention du cabinet C ; qu’effectivement, cet audit a permis la constatations de manquements de la salariée à ses obligations, justifiant le licenciement ; que ce fait n’est donc pas constitutif d’un acte de harcèlement ;

Qu’il convient de constater en outre à la lecture du rapport de médiation, qui conclut à l’existence d’un harcèlement moral, que le médiateur a pris en compte le ressenti des deux infirmières ; qu’en dehors des faits matériellement établis et qui viennent d’être examinés, ce ressenti repose essentiellement sur des remarques qui auraient été faites aux deux infirmières, dont la preuve n’est pas rapportée ;

Que l’ensemble des éléments qui viennent d’être examinés montre que l’employeur a engagé une réorganisation importante des pratiques de soins dans l’établissement, entraînant pour les deux salariées concernées une très forte remise en cause ; qu’il convient de faire la part entre ce qui a été mal vécu par les intéressées et des faits précis de harcèlement ; qu’en l’espèce, la Cour ne peut que constater que les faits rapportés reposent sur des éléments objectifs précis qui ne dépassent pas le cadre du pouvoir de direction de l’employeur ;

Attendu enfin que l’employeur a cru devoir adresser une note faisant état de dysfonctionnements graves au sein du service de soins, après la mise à pied des deux infirmières ; que pour maladroite qu’elle soit, cette note, dans le contexte qui vient d’être rappelé, ne constitue pas un fait de harcèlement ;

Qu’il y a donc lieu de confirmer la décision déférée sur ce point ;

Attendu qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de I J O les frais non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu de lui allouer la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme la décision déférée sauf en ce qu’elle a rejeté la demande formée au titre du harcèlement moral et statuant de nouveau ;

Dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.

Condamne la Fondation Armée du Salut à payer à I J O les sommes de :

—  1.151,71 € au titre d’un rappel de salaire pendant la période de mise à pied et 115,17 € au titre des congés payés sur rappel de salaire ;

—  5.662,99 € à titre d’indemnité de licenciement ;

—  5.662,99 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 566,29 € au titre des congés payés sur préavis ;

—  2.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

Rejette tout autre chef de demande ;

Condamne la Fondation Armée du Salut aux dépens de première instance et d’appel ;

Le présent arrêt a été signé par Françoise MARTRES, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, et par Danièle CAUSSE, Greffière présente lors du prononcé.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE