COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

3^e Chambre A

ARRÊT AU FOND

DU 01 JUILLET 2011

N° 2011/ 341

Rôle N° 10/21231

SA G.A.N. EUROCOURTAGE G

C/

XXX

A Z

S.A. Y F G

LES SOUSCRIPTEURS DU LLOYD’S DE LONDRES

MANDALA

S.A.R.L. CAILLOL ENTREPRISE

XXX

SA SOTTAL

COMPAGNIE D’ASSURANCE ALLIANCE, anciennement A.G.F.

XXX

S.A. MUTUELLE DU MANS ASSURANCES G 'MMA G'

H-I J

Grosse délivrée

le :

à :

SCP TOLLINCHI

SCP COHEN GUEDJ

SCP BLANC CHERFILS

SCP TOUBOUL

SCP J F JOURDAN – P G

SCP ERMENEUX-CHAMPLY

SCP LATIL

SCP BOISSONNET

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 20 Octobre 2008 enregistré au répertoire général sous le n° 00/6574.

APPELANTE

SA G.A.N. EUROCOURTAGE G, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice y domicilié

XXX – XXX

représentée par la SCP TOLLINCHI VIGNERON TOLLINCHI, avoués à la Cour,

plaidé par la SELARL CABINET DEGRYSE, avocats au barreau de TOULON substituée par M^e Nicolas MASSUCO, avocat au barreau de TOULON

INTIMES

XXX

représentée par son syndic en exercice, la SARL Agence AZUR, demeurant XXX

représentée par la SCP COHEN GUEDJ, avoués à la Cour,

plaidé par M^e Grégory BOURILHON, avocat au barreau de TOULON

Monsieur A Z

né le XXX à XXX – XXX

représenté par la SCP BLANC CHERFILS, avoués à la Cour,

plaidé par M^e Olivier SINELLE, avocat au barreau de TOULON

S.A. Y F G

immatriculée au RCS de PARIS sous le N° 722 057 460, demeurant XXX

représentée par la SCP BLANC CHERFILS, avoués à la Cour,

plaidé par M^e Olivier SINELLE, avocat au barreau de TOULON

LES SOUSCRIPTEURS DU LLOYD’S DE LONDRES, représentés par leur mandataire général pour les opérations en F, LLYOD’S F SA, immatriculée au RCS de PARIS sous le N° : 422 066 613, demeurant XXX – XXX

représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,

plaidé par la SCP FOURNIER – DE VILLERS, avocats au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Philippe HUGON DE VILLERS, avocat au barreau de MARSEILLE

S.A.R.L. CAILLOL ENTREPRISE

assignée le 20.07.2009 par PVRI Article 659 du CPC à la requête de la S.A. GAN EUROCOURTAGE G, demeurant XXX

défaillante

XXX

XXX,

immatriculée au RCS de PARIS sous le n° B 306 522 665, demeurant XXX – XXX

représentée par la SCP J F JOURDAN – P G WATTECAMPS, avoués à la Cour, plaidé par M^e Caroline VUILLQUEZ, avocat au barreau de MARSEILLE

SA SOTTAL

immatriculée au RCS de TOULON sous le N° B 699 500 328, demeurant Quartier du Pont – 83230 BORMES LES MIMOSAS

représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY – LEVAIQUE, avoués à la Cour,

plaidé par M^e François COUTELIER, avocat au barreau de TOULON

COMPAGNIE D’ASSURANCE ALLIANCE, anciennement A.G.F., demeurant XXX – XXX

représentée par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL ALLIGIER, avoués à la Cour,

plaidé par M^e Sébastien GUENOT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

XXX, immatriculée au RCS de NANTERRE sous le N° : 775 690 621, demeurant XXX

représentée par la SCP BOISSONNET- ROUSSEAU, avoués à la Cour,

plaidé par M^e Laure VALLET, avocat au barreau de PARIS

S.A. MUTUELLE DU MANS ASSURANCES 'MMA G', immatriculée au RCS du MANS sous le N° : 440 048 882, demeurant XXX – XXX

représentée par la SCP BOISSONNET- ROUSSEAU, avoués à la Cour,

plaidé par M^e Laure VALLET, avocat au barreau de PARIS

Maître H-I J, ès-qualités de commissaire à l’exécution du plan de la SARL CAILLOL,

assigné le 17.07.2009 à personne à la requête de la S.A. GAN EUROCOURTAGE G

XXX

défaillant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785,786 et 910 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 18 Mai 2011, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Yves BLANC-SYLVESTRE, Président de Chambre, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Yves BLANC-SYLVESTRE, Président de Chambre

Madame Frédérique BRUEL, Conseiller

Madame Rose-Marie PLAKSINE, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur Serge LUCAS.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 Juillet 2011.

ARRÊT

Réputé Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 01 Juillet 2011

Signé par Monsieur Yves BLANC-SYLVESTRE, Président de Chambre et Madame Anne-Charlotte HOFFMANN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

I. FAITS. PROCEDURE. PRETENTIONS DES PARTIES.

XXX a fait procéder à Hyères à la construction d’un ensemble immobilier comprenant 85 villas et un club house. Les travaux ont été réalisés en deux tranches, la première dans une partie amont concernant les villas 1 à 43 et incluant une voirie de desserte privative intérieure réalisée en remblais, dénommée rue de la montagne. Une assurance dommages ouvrage a été souscrite auprès du GAN.

Les constructeurs étaient les suivants :

Société/personne

lot

assureur

Monsieur A Z

maîtrise d’oeuvre mission complète incluant les aménagements extérieurs, les VRD

Y

Société Caillol

Tous corps d’état

XXX

Société Sottal

sous-traitant des terrassements et VRD

XXX

XXX

contrôle technique, mission de type A (solidité des ouvrages)

Mutuelles du Mans G

La réception de cette tranche a eu lieu le 5 janvier 1989.

Le 21 décembre 1995, l’ASL du Cros du Diable, propriétaire et gestionnaire des équipements et aménagements communs du lotissement, a déclaré à la société GAN Eurocourtage G, assureur dommages ouvrage, une fissuration importante affectant l’enrobé bitumineux de la rue de la montagne. Après dépôt du rapport d’expertise dommages ouvrage confiée à la Saretec, mettant en évidence une instabilité intrinsèque de la zone de remblaiement supportant la portion de voie fissurée, le GAN a pris une position de garantie le 26 mars 1996 mais des divergences sont apparues entre les intervenants à l’acte de construire en ce qui concerne la responsabilité décennale.

Par ordonnances des 9 et 16 juillet 1996, le juge des référés a désigné un expert en la personne de Monsieur X. Ce dernier a déposé son rapport le 8 juillet 1999. Selon protocole d’accord du 12 novembre 1999, le GAN a indemnisé l’ASL du Cros du Diable à concurrence de la somme de 324'750,10 Francs + 16'683,65Francs.

Le GAN a alors fait assigner tous les intervenants à l’acte de construire afin d’exercer son action subrogatoire.

Par ordonnance du 15 mars 2007, le juge de la mise en état saisi par la société Sottal d’un moyen d’irrecevabilité de l’action du GAN Eurocourtage G en l’état du défaut de personnalité juridique de l’ASL, s’est déclaré incompétent pour statuer sur cette fin de non recevoir et a par ailleurs rejeté la demande de nullité de l’assignation en référé du 21 juin 1996. Cette ordonnance a été confirmée par arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 28 février 2008.

***

Par jugement du 20 octobre 2008, le Tribunal de Grande Instance de Toulon s’est déclaré incompétent pour statuer sur les demandes de nullité d’un acte délivré dans le cadre d’une procédure distincte et a prononcé l’absence de prescription de l’action de la société GAN. Sur le fond, il a rejeté le recours estimant que l’ASL du Cros du Diable dans les droits de laquelle il est subrogé, n’avait pas justifié de sa qualité de propriétaire de la voirie sinistrée.

Par déclaration remise le 10 décembre 2008, la SA GAN Eurocourtage a interjeté appel du jugement précité.

Par arrêt du 5 novembre 2010, la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence a ordonné le retrait du rôle de la procédure. Sur requête de l’appelante, le dossier a été réenrôlé par décision du 26 novembre 2010.

***

Vu les dernières conclusions de la SA Assurances Générales de F I. A. R. T. du 23 juillet 2009,

Vu les dernières conclusions du XXX et des Mutuelles du Mans G du 28 juillet 2009,

Vu les dernières conclusions des Souscripteurs du Lloyd’s Londres du 24 août 2009,

Vu les dernières conclusions de l’ASL du Cros du Diable du 14 septembre 2010,

Vu les dernières conclusions de la compagnie Aviva Assurances du 23 mars 2011,

Vu les dernières conclusions de Y F G et de Monsieur A Z du 6 mai 2011,

Vu les dernières conclusions de la société Sottal du 10 mai 2011,

Vu les dernières conclusions de la SA GAN Eurocourtage G du 11 mai 2011,

Vu l’ordonnance de clôture du 11 mai 2011,

Vu la lettre de désistement de Monsieur Z et Y F G à l’encontre de la société Caillol entreprise du 17 mai 2011,

Vu les conclusions de désistement d’appel partiel de la SA GAN Eurocourtage G du 18 mai 2011,

II.DECISION.

— SUR LA PROCEDURE.

Attendu qu’il convient de constater au préalable le désistement partiel de la SA GAN Eurocourtage G, de Monsieur Z et Y F G à l’encontre de la société Caillol entreprise, et par suite l’extinction de l’instance entre ces parties.

— SUR LE FOND.

1) L’action subrogatoire du GAN Eurocourtage G, assureur dommages ouvrage à l’encontre des constructeurs.

Attendu que le premier juge a rejeté le recours estimant que l’ASL du Cros du Diable dans les droits de laquelle le GAN indiquait être subrogé, ne justifiait pas de sa qualité de propriétaire de la voirie sinistrée, et qu’en application des articles L.121.12 et A.243.1 du code des assurances, selon lesquels d’une part l’assureur qui a payé l’indemnité d’assurance est subrogé dans les droits et actions de l’assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur, et d’autre part, l’assuré se définit comme le souscripteur et les propriétaires successifs de l’ouvrage au bénéfice duquel elle a souscrit le contrat.

Attendu que le GAN fonde son action sur les dispositions de l’article L. 121.12 du code des assurances et fait valoir que la cause de la subrogation réside exclusivement dans le paiement, l’ASL venant aux droits de la Société Civile Provence Scandinave même si elle n’a pas acquis la propriété des aménagements communs du lotissement, ou en sa qualité de gestionnaire indiqué dans le cahier des charges (article 14), ayant reçu mandat d’exercer l’action en garantie décennale et de recueillir l’indemnité d’assurance versée par l’assureur dommages ouvrage.

Attendu que les motifs exacts et pertinents du premier juge doivent être approuvés, étant ajouté que le paiement ne constitue pas la seule condition d’application de l’article L. 121.12 du code des assurances, ledit paiement devant être fait dans les mains de l’assuré, que l’ASL du Cros du Diable n’étant pas propriétaire de la voie ayant fait l’objet de réparations, les conditions prévues aux articles L.121.12 et A.243.1 du code des assurances ne sont en effet pas réunies, le fait que l’ASL ait par application des statuts la garde, la gestion et l’entretien des aménagements ne lui donnant pas la qualité de propriétaire requise.

Attendu que le GAN se prévaut subsidiairement des dispositions de l’article 1372 du Code civil, faisant valoir que l’ASL a agi en qualité de gestionnaire d’affaires car elle a reçu mandat de la Société Civile Provence Scandinave, que cependant, ce texte est ainsi libellé : « lorsque volontairement on gère l’affaire d’autrui, soit que le propriétaire connaisse la gestion, soit qu’il l’ignore, celui qui gère contracte l’engagement tacite de continuer la gestion qu’il a commencée et de l’achever jusqu’à ce que le propriétaire soit en état d’y pourvoir lui-même ; il doit se charger également de toutes les dépendances de cette même affaire.

Il se soumet à toutes les obligations qui résulteraient d’un mandat exprès que lui aurait donné le propriétaire», qu’aux termes de ce texte, il ne saurait y avoir gestion d’affaires lorsque le prétendu gérant a agi pour lui même, n’ayant à l’époque du protocole nullement l’intention d’agir aux lieu et place de la Société Civile Provence Scandinave.

Attendu enfin, que le GAN invoque les dispositions de l’article 1250.1 du Code civil, selon lequel « cette subrogation est conventionnelle lorsque le créancier recevant son paiement d’une tierce personne la subroge dans ses droits, actions, privilèges ou hypothèques contre le débiteur ; cette subrogation doit être expresse et faite en même temps que le paiement ».

Attendu sans devoir examiner la validité du protocole transactionnel, laquelle en tout état de cause ne peut être critiquée par des tiers, qu’il y a lieu de constater que l’article 6 stipule que l’ASL du Cros du diable subroge légalement et en tant que de besoin conventionnellement la compagnie d’assurances GAN dans tous ses droits et actions relativement aux dommages ainsi indemnisés.

Attendu que le créancier visé à l’article 1250.1 du Code civil, est la personne recevable à exercer l’action en garantie légale (article 1792 du Code civil), que sont recevables le maître de l’ouvrage ou ses ayants cause parmi lesquels figure l’association syndicale libre après transfert de propriété, que cependant, il est acquis que l’Association Syndicale Libre du Croc du Diable n’est pas propriétaire du chemin de la montagne, qu’elle n’avait donc au jour du protocole et toujours à ce jour pas la qualité de créancier au sens de la disposition visée.

Attendu que le GAN Eurocourtage G ne peut se prévaloir de cette dispositions.

Attendu que la demande du GAN Eurocourtage G doit être rejetée.

2) L’action du GAN Eurocourtage G fondée sur l’enrichissement sans cause.

Attendu que le demandeur ne peut se prévaloir d’un enrichissement des constructeurs et de leurs assureurs sans cause, alors que lui-même a payé l’indemnité en exécution du contrat d’assurance dommages ouvrage souscrit par la société civile Provence scandinave, la cause existant mais le paiement n’ayant pas été fait au bénéfice de l’assuré, que cette demande doit être rejetée.

3) L’action du GAN Eurocourtage G formée contre l’ASL du Cros du Diable.

Attendu que le GAN se prévaut de l’article un du protocole du 12 novembre 1999 aux termes duquel l’ASL du Cros du Diable « s’engage à garantir la compagnie d’assurances GAN des conséquences de toute contestation éventuelle émanant de tiers qui prétendrait avoir qualité à rechercher les garanties de la police n° 875.174.316 relativement aux désordres objet du présent protocole», que ce texte s’entend d’une réclamation postérieures d’un tiers qui réclamerait le paiement de la même indemnité, et non des contestations opposées par les constructeurs et leurs assureurs, que cette demande doit être rejetée.

Attendu que le paiement fait en exécution d’une transaction ne peut donner lieu à répétition, qu’en l’espèce, le GAN a effectué le paiement en exécution du protocole du 12 novembre 1999, que sa demande doit être rejetée.

Attendu au terme de ces observations, que le jugement déféré doit être confirmé dans toutes ses dispositions.

***

Attendu que l’équité n’impose pas de laisser à la charge du GAN Eurocourtage G les frais exposés par ses adversaires et non compris dans les dépens, qu’il convient de rejeté l’ensemble des demandes formées au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,

— CONSTATE le désistement partiel de la SA GAN Eurocourtage G, de Monsieur Z et Y F G à l’encontre de la société Caillol entreprise, et par suite l’extinction de l’instance entre ces parties. Dit que la SA GAN Eurocourtage G, Monsieur Z et Y F G supporteront les dépens correspondants.

— CONFIRME le jugement du 20 octobre 2008 en ce qu’il a rejeté l’ensemble des demandes de la SA GAN Eurocourtage G.

— REJETTE l’ensemble des demandes formées au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

— CONDAMNE la SA GAN Eurocourtage G aux dépens, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile au bénéfice des avoués de la cause.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

RMP