COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE ARRÊT AU FOND DU 13 JUIN 2012

2^e Chambre Rôle N° 10/21099

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 18 décembre 2008 enregistré au répertoire général sous le n° 04/04210

APPELANTE S.A.R.L. KASSIOPE, prise en la personne de son gérant en exercice dont le siège social est sis […] 13190 ALLAUCH représentée par la SCP COHEN GUEDJ, avocats postulants au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE S.A.S. GYMNOVA, venant aux droits de la S.A. GYMNOVA, prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est sis rue Gaston Flotte Lot d’Activités Saint Jean du Désert 13012 MARSEILLE représentée par M^e Françoise BOULAN, avocat postulant au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoué, précédemment constituée

COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 7 mai 2012 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, et Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller, chargés du rapport.

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Robert SIMON, Président Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 juin 2012.

ARRÊT Contradictoire Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 juin 2012

Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS – PROCEDURE – DEMANDES :

La société GYMNOVA, créée en 1978 et sous forme d’une S.A.S. depuis le 27 juin 2002, est titulaire de 2 brevets d’invention :

- le premier, déposé le 26 février 1987 et délivré le 13 juillet 1989 sous le numéro 87 02742 à ses associés Messieurs Henri M et Gérard B qui le lui ont cédé le 5 septembre 1990, est intitulé 'système de coulisseaux destiné au réglage en hauteur des barres fixes à usage sportif';

— le second, déposé le 30 novembre 1992 et délivré le 23 décembre 1994 sous le numéro 92 14682, est intitulé 'mono haubanage pour montant de barres asymétriques destinées à la gymnastique'.

Deux salariés de la société GYMNOVA, Messieurs Philippe K et Pédro C responsables de projet, ont été licenciés respectivement les 17 décembre 2001 et 11 janvier 2002, puis ont créé la S.A.R.L. KASSIOPE.

Autorisée par ordonnance du 9 décembre 2003 la société GYMNOVA a fait établir par Huissier de Justice un constat le 4 mars 2004 dans les locaux du Gymnase complexe des Fosses Rouges à LIMAY (78) sur des barres asymétriques et fixes de marque JANS-SEN-FRITSEN commercialisées par la société KASSIOPE.

Le 19 mars 2004 la société GYMNOVA a assigné la société KASSIOPE en contrefaçon et concurrence déloyale devant le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE, qui par jugement du 18 décembre 2008 a notamment : * débouté la société KASSIOPE de ses demandes en annulation des brevets 87 02742 et 92 14682;

* dit que la même a commis des faits de contrefaçon de brevet appartenant à la société GYMNOVA;

* interdit à la société KASSIOPE de diffuser tout modèle contrefaisant, sous astreinte provisoire de 5 000,00 euros par infraction constatée;

* condamné la même à verser à la société GYMNOVA la somme de 8 000,00 euros en réparation de son préjudice moral, et 2 000,00 euros en réparation de son préjudice patrimonial;

* ordonné la publication dans un journal;

* débouté la société GYMNOVA du surplus de ses demandes (concurrence déloyale);

* condamné la société KASSIOPE à verser à la société GYMNOVA la somme de 3 000,00 euros en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La S.A.R.L. KASSIOPE a régulièrement interjeté appel le 23 février 2009. Le dossier a été retiré du rôle par arrêt du 6 mai 2010, puis ré-enrôlé par l’intimée le 24-25 novembre suivant. Concluant le 26 février 2010 l’appelante soutient notamment que :

- elle n’est pas le fabriquant des produits litigieux sont mais seulement le revendeur de la société JANSSEN-FRITSEN; le fait que Messieurs C et K soient d’anciens salariés de la société GYMNOVA ne permet pas de considérer qu’ils avaient connaissance des brevets détenus par celle-ci; en qualité de commerciaux ils savaient que le matériel dont ils avaient la charge était également proposé par la concurrence depuis au moins 1975; la société GYMNOVA n’apporte pas la preuve, exigée par l’article L. 615-1 du Code de la Propriété Intellectuelle, qu’elle-même connaissait le caractère contrefaisant des articles litigieux;

— le procès-verbal d’Huissier de Justice du 4 mars 2004 ne contient pas la description détaillée conforme à l’article L. 615-5 du même Code, ce qui n’établit pas la prétendue contrefaçon;

— les revendications du brevet 87 02742 sont imprécises, et ont un défaut de nouveauté et d’activité inventive vu les 4 brevets états-unien publié le 27 janvier 1914, britannique publié le 19 mai 1965, français publié le 6 juin 1966 et suisse publié le 13 septembre 1968, alors que le rapport de recherche publié ne fait état que de 4 autres brevets;

— est nul le brevet 92 14682 relatif aux barres asymétriques parce qu’est opposable le brevet soviétique publié le 23 juin 1986, ce qui fait que pour ses 5 revendications il y a défaut de nouveauté et d’activité inventive;

— il y a absence de concurrence déloyale : la société JANSSEN-FRITSEN jouit d’une notoriété ancienne par rapport à la société GYMNOVA et internationale; la candidature de son adversaire pour le gymnase de LIMAY n’a pas été retenue uniquement car l’acte d’engagement n’était pas conforme pour défaut de signature, ce qui exclut le détournement de clientèle par manœuvres de Messieurs C et K; n’est pas non plus déloyal la demande de prix d’elle-même à la société COLLIAT;

— la société GYMNOVA ne supporte pas que ses anciens salariés aient souhaité tenter leur chance, n’a pas assigné le fabriquant du matériel litigieux ni ses autres distributeurs, et n’a pas eu la prudence d’adresser à elle-même une lettre.

L’appelante demande à la Cour de réformer le jugement et de :

- débouter la société GYMNOVA de ses demandes;

— dire et juger nuls les brevets 87 02742 et 92 14682;

— condamner la société GYMNOVA à lui payer la somme de 30 000,00 euros à titre de dommages et intérêts;

— condamner la même à lui payer la somme de 7 500,00 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile;

— ordonner la publication de l’arrêt dans deux journaux à son choix aux frais de la société GYMNOVA sans que le coût ne puisse excéder 6 000,00 euros;

— ordonner la publication de l’arrêt par l’Institut National de la Propriété Industrielle.

Par conclusions du 24-25 novembre 2010 la S.A.S. GYMNOVA répond notamment que :

- Messieurs C et K ont eu accès à son savoir-faire quant ils travaillaient en son sein, et étaient donc parfaitement informés de l’existence des matériels brevetés qu’elle commercialisait; comme fondateurs de la société KASSIOPE ils n’hésitent pas à se réclamer de leur expérience en son sein; l’article L. 615-1 du Code de la Propriété Intellectuelle vise notamment les revendeurs, et la société KASSIOPE a transformé le matériel fourni par la société JANSSEN-FRITSEN en lui adaptant le système issu du brevet d’elle-même; une lettre préalable n’est pas nécessaire;

— la preuve de la contrefaçon se fait par tous moyens selon l’article L. 615-5 du même Code, et il n’est nullement besoin d’un procès-verbal de saisie contrefaçon; la description du 4 mars 2004 est suffisamment détaillée avec en annexe des photographies;

— les constatations et photographies de l’Huissier de Justice démontrent la contrefaçon;

— les barres asymétriques de la société KASSIOPE n’ont avec les siennes que quelques petites différences n’ayant aucune incidence; son brevet comporte 6 revendications et non 5 comme l’indique cette société; il supprime les inconvénients du système soviétique, notamment celui de ne pouvoir s’installer avec des ancrages normalisés selon les normes actuelles internationales et donc de se révéler inexploitable, car il permet d’abaisser totalement le montant bas et son porte- main et d’utiliser uniquement le montant haut qui tient tout seul dans la mesure où il se suffit à lui-même; la normalisation mondiale est de 4 points d’ancrage comme son brevet, alors que le système soviétique en a 6;

— la barre fixe de la société KASSIOPE est identique à la sienne quant au système de coulisseau destiné au réglage en hauteur; l’invention brevetée est un allongement de la longueur du coulisseau qui d’une part empêche l’inconvénient de son blocage par coincement ou arc-boutement, et d’autre part permet un réglage (qui évidemment nécessite une détention des câbles) à hauteur d’homme ou d’enfant sans utiliser de banc; l’avis documentaire de l’Institut National de la Propriété Industrielle a conclu qu’en l’état aucune antériorité n’a été retenue;

— les fondateurs de la société KASSIOPE ont proposé leurs services à la société JANSSEN-FRITSEN qui tentait de s’implanter en France mais jusqu’alors sans succès; la première reproduit à l’identique les cartouche et logo d’elle-même, et ne cesse depuis sa création de démarcher ses clients; le défaut de signature de l’acte d’engagement pour le gymnase de LIMAY n’est pas le problème à considérer; bien que responsables de projet Messieurs C et K étaient respectivement dessinateur et assistant technique; il existe donc une concurrence déloyale indépendante de la contrefaçon;

— cette dernière a porté atteinte à son investissement, et à ses actifs incorporels (image, réputation, notoriété); son tarif T.T.C. pour les 2 matériels litigieux est de 3 845,14 euros.

L’intimée demande à la Cour, vu les articles L. 111-1, L. 112-1, L. 112-2, L. 121-1, L. 611-10, L. 611-11, L. 615-1 et suivants, L. 615-17 et suivants du Code de la Propriété Intellectuelle, 1382 et 1383 du Code Civil, de :

— débouter la société KASSIOPE de toutes ses demandes;

— confirmer les dispositions du jugement sauf pour celles l’ayant débouté du surplus de ses demandes, et condamner cette société à lui payer les sommes de : . 10 000,00 euros en réparation du préjudice subi pour les faits de concurrence déloyale; . 30 000,00 euros en réparation du préjudice subi en raison de l’atteinte portée à son droit moral; . 40 000,00 euros en réparation du préjudice subi en raison de l’atteinte portée à son droit patrimonial;

— condamner la même à lui payer la somme de 3 000,00 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 24 avril 2012.

MOTIFS DE L’ARRET :

Sur la forme :

Messieurs Philippe K et Pédro C, en leur qualité de responsables de projet au sein de la société GYMNOVA depuis respectivement novembre 1987 et mai 1990, ont nécessairement eu connaissance, tout au long des 14 et 11 ans qu’ont duré ces emplois jusqu’à leur départ en février 2002, des particularités techniques des barres à usage sportif tant fixes qu’asymétriques de leur employeur, ainsi que du fait que des brevets avaient été délivrés pour ces matériels en 1989 et 1992 puisque la mention 'produit breveté’ figure logiquement sur les documents publicitaires diffusés par la société GYMNOVA. Par ailleurs la fiche <moyens techniques> éditée par la société KASSIOPE précise que les fondateurs de celle-ci 'ont plus de 15 ans d’expérience dans la conception et la réalisation de salles de gymnastique (…) au sein d’une société leader GYMNOVA [et qu’elle] s’est associée à un grand fabricant européen Janssen & Fritsen pour proposer une réelle alternative aux clubs de gymnastique [et que celui-ci] est reconnu mondialement pour la qualité et la performance de son matériel'. C’est donc à tort que la société KASSIOPE soutient ne pas avoir commis en connaissance de cause, au sens où le précise l’article L. 615-1 alinéa 3 du Code de la Propriété Intellectuelle, les actes de contrefaçon qui lui sont reprochés par la société GYMNOVA.

Cette dernière est libre, même si sont incriminés des produits fabriqués par la société JANSSEN-FRITSEN, de ne pas poursuivre celle-ci et de se contenter d’assigner le distributeur même non unique de ces produits la société KASSIOPE.

La contrefaçon peut être prouvée par tous moyens (article L. 615-5 du même Code), et le procès-verbal de saisie contrefaçon prévu par l’alinéa 2 n’est pas obligatoire, ce qui justifie que la société GYMNOVA se soit contentée de faire établir le 4 mars 2004 un constat par un Huissier de Justice; ce dernier a examiné les croquis des 2 barres de gymnastique brevetées par cette société (numéros 2611507 pour la fixe, et 2698548 pour les asymétriques) et a décrit celles installées par la société KASSIOPE dans le gymnase de LIMAY en relevant notamment les ressemblances, tout en prenant diverses photographies qui complètent utilement ces comparaisons. Le jugement sera donc confirmé pour avoir écarté la contestation de la société KASSIOPE sur ce procès-verbal d’Huissier de Justice.

Sur le fond de la contrefaçon du brevet 87 02742 pour la barre fixe :

Les brevets états-unien numéro 1 085 486 du 27 janvier 1914 et britannique numéro 992 390 du 19 mai 1965 ont été communiqués par la société KASSIOPE en langue anglo-saxonne, mais sans traduction en français malgré les prescriptions de l’article 111 de l’ordonnance du 25 août 1539 dite <de Villers-Cotterets>, ce qui conduira la Cour à les écarter des débats. Le brevet suisse numéro 459 841 du 13 septembre 1968 invoqué par cette société ne se trouve nullement dans les 39 pièces communiquées par elle, et au surplus n’a pas été retenu comme antériorité par l’Institut National de la Propriété Industrielle dans son avis documentaire sur le brevet demandé par la société GYMNOVA.

Le brevet français numéro 1 445 518 délivré le 6 juin 1966 ne mentionne nullement de coulisseaux permettant le réglage en hauteur car la barre est fixée au mur, à la différence du brevet de la société GYMNOVA qui est donc nouveau.

L’intérêt principal du brevet litigieux est de supprimer les manipulations nécessaires pour les modifications de réglage en hauteur de la barre fixe; ces particularités sont suffisamment précises en raison tant de la formule des revendications ['Dispositif de coulisseaux améliorant le réglage en hauteur des barres fixes à usage sportif, caractérisé en ce qu’il comporte des coulisseaux longs d’environ 750 mm (2 et 2'), munis dans leur partie supérieure de chapes (3 et 3') articulant le porte mains (1) et dans leur partie inférieure un crantage (5) par cliquets à bascule et vis de serrage (14 et 4')'] que du plan annexé; la société GYMNOVA a placé le porte-mains sur les coulisseaux entourant les montants et permettant des réglages à partir du sol, et les articulations dénommées chapes évitent tout coincement par arc-boutement grâce à la hauteur desdits coulisseaux; ces divers éléments caractérisent, comme l’a justement décidé le Tribunal de Grande Instance, l’activité inventive du brevet litigieux.

Les constatations de l’Huissier de Justice comme ses photographies établissent le 4 mars 2004 que la barre fixe de la société KASSIOPE est identique à celle brevetée de la société GYMNOVA, ce qui démontre la réalité de la contrefaçon retenue à bon droit par le jugement.

Sur le fond de la contrefaçon du brevet 92 14682 pour les barres asymétriques :

Ce brevet contient 6 revendications, et non 5 comme la société KASSIOPE l’a conclu. Le brevet soviétique numéro 1238797 du 23 juin 1986 traduit en français concerne des barres asymétriques fixées au sol par des câbles en 6 endroits, alors que celui de la société GYMNOVA ne l’est qu’en 4 endroits; de plus le second brevet supprime les poulies hautes et basses servant à la tension constante de ces câbles qui existent dans le premier. C’est par suite à juste titre que le Tribunal de Grande Instance a retenu que pour le brevet litigieux il y a à la fois nouveauté et activité inventive.

Il ressort des constatations et photographies annexes faites par l’Huissier de Justice le 4 mars 2004 que les barres asymétriques commercialisées par la société KASSIOPE sont très ressemblantes à celles de la société GYMNOVA, et que les seules différences (ancrage au sol par 6 câbles au lieu de 8, pas de réglage de l’écartement) sont insuffisantes à écarter la notion de reproduction servile. Le jugement sera également confirmé pour avoir retenu une contrefaçon commise par la première société.

Sur les dommages et intérêts :

Le préjudice moral subi par la société GYMNOVA a été justement chiffré par le Tribunal de Grande Instance à la somme de 8 000,00 euros; mais le préjudice patrimonial, parce que les 2 produits contrefaits sont vendus T.T.C. 1 131,42 euros pour la barre fixe et 2 713,72 euros pour les barres asymétriques, sera porté de 2 000,00 à 5 000,00 euros.

Sur la concurrence déloyale :

Cette dernière nécessite des actes distincts de ceux de contrefaçon, comme par exemple un risque de confusion entre les produits en conflit; or ce risque n’est pas ici démontré, les cartouches et logo de la société KASSIOPE se distinguant de ceux de la société GYMNOVA. Par ailleurs celle-là est libre de s’approvisionner auprès de la société COLLIAT fournisseur de celle-ci. Enfin la société GYMNOVA ne démontre pas un démarchage fautif de ses clients par la société KASSIOPE.

C’est en conséquence avec raison que le jugement a écarté la concurrence déloyale.

Enfin ni l’équité, ni la situation économique de la société KASSIOPE, ne permettent de rejeter la demande faite par son adversaire au titre des frais irrépétibles d’appel.

DECISION

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.

Infirme le jugement du 18 décembre 2008 pour le préjudice patrimonial de la S.A.S. GYMNOVA, et condamne la S.A.R.L. KASSIOPE à payer une somme complémentaire de 3 000,00 euros à titre de dommages et intérêts.

Confirme tout le reste du jugement.

Condamne en outre la S.A.R.L. KASSIOPE à payer à la S.A.S. GYMNOVA une indemnité de 3 000,00 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

Rejette toutes autres demandes.

Condamne la S.A.R.L. KASSIOPE aux dépens d’appel, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.