COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 25 SEPTEMBRE 2013

N° 2013/366

Rôle N° 11/17899

L M A

C/

D K épouse Z

F Z

XXX

XXX

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE SAVOIE

SA SOCIETE FRANCAISE DE PREVENTION

Grosse délivrée

le :

à :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance d’AIX-EN-PROVENCE en date du 22 Septembre 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 09/03188.

APPELANT

Monsieur L M A

né le XXX à XXX – XXX

représenté par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL ALLIGIER, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par M^e Hélène FABRE, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Frédéric MALAIZE, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

Madame D K épouse Z

née le XXX à XXX

représentée par M^e Martine DESOMBRE-MICHEL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

ayant la SELARL CHEMIN-DUVOULDY, avocats au barreau d’ANNECY,

Monsieur F Z

né le XXX à XXX

représenté par M^e Martine DESOMBRE-MICHEL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

ayant la SELARL CHEMIN-DUVOULDY, avocats au barreau d’ANNECY,

XXX , prise en la personne de son président en exercice, XXX – XXX

représentée par M^e Robert BUVAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant par M^e Olivier DESPLACES, avocat au barreau de LYON

XXX prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège, XXX – XXX

représentée par la SCP MAYNARD SIMONI, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

plaidant par la SCP CARLINI ET ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Véra TCHIFTBACHIAN, avocat au barreau de MARSEILLE

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE SAVOIE, XXX

défaillante

SA SOCIETE FRANCAISE DE PREVENTION, XXX

défaillante

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Juin 2013 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Christiane BELIERES, Présidente, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christiane BELIERES, Présidente

M^me Jacqueline FAURE, Conseiller

Madame Corinne DESJARDINS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Juillet 2013. Le 10 Juillet 2013 le délibéré a été prorogé au 11 Septembre 2013 puis au 25 septembre 2013

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Septembre 2013,

Signé par Madame Christiane BELIERES, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE

Le 15 janvier 2003 M^me Z a subi à la Clinique L’Etoile de Provence à Puyricard (13) une intervention de pose par M. L-M A d’une plaque sous-vésicale antérieure 'Gymenesh’ et d’une bandelette sous urétrale 'Uratape’ distribuée par la société Porges et fabriquée par la Sasu Analytic Biosurgiac Solutions (Abiss) pour un problème de pesanteur pelvienne et d’incontinence urinaire.

Elle a présenté des écoulements vaginaux et consulté à nouveau le chirurgien le 3 avril 2003 qui a noté l’existence d’une zone douteuse et prescrit un traitement antibiotique.

Elle est allé consulter, devant la persistance des symptômes, le docteur Y à la Sa Clinique Axium qui a constaté une extériorisation de la bandelette Uratape sur 3 centimètres et procédé le 25 août 2003 à son ablation.

Elle a présenté dans les suites immédiates des douleurs vives avec irradiation dans le membre inférieur droit avec hyperthermie et elle a été hospitalisée aux urgences de l’hôpital Nord à Marseille où elle a subi le 3 septembre 2003 une intervention chirurgicale pour résorber un abcès, les prélèvements bactériologiques ayant mis en évidence un steptocoque 'agalactae', puis une seconde intervention pour résorber un deuxième abcès et une troisième intervention pour une nécrose latéro vaginale.

Elle a saisi le président du tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence statuant en référés qui, par ordonnance du 17 mai 2005, rendue au contradictoire des deux établissements de soins et des sociétés distributeur et fabricant, a prescrit une mesure d’expertise confiée au professeur C lequel a déposé un premier rapport le 4 juillet 2006 et un second rapport le 22 novembre 2007 sur l’évaluation finale du préjudice.

Par actes du 22 et 24 avril 2009 elle a avec son mari, M. F Z, fait assigner M. A et la Sa Clinique Axium devant le tribunal de grande instance d’Aix-en-Provence en déclaration de responsabilité et réparation des préjudices subis et a appelé en cause la Caisse primaire d’assurance maladie (Cpam) de Savoie en sa qualité de tiers payeur.

Par acte du 19 septembre 2009 M. A a appelé en garantie la Sa Abiss.

Par jugement du 22 septembre 2011 cette juridiction a

— rejeté l’exception d’irrecevabilité des conclusions prises pour le compte de M. A soulevée par les époux Z

— dit que les fautes conjuguées de M. A et de la Sa Axium ont fait perdre à M^me Z une chance d’éviter le préjudice qu’elle subi à hauteur de 75 %

— fixé à la somme de 61.284,22 € la réparation du préjudice corporel de M^me Z répartie comme suit :

* dépenses de santé actuelles : 38.335,17 €

* à déduire : remboursement Cpam de Savoie : -36.916,58 €

* à déduire : remboursement société Française de Prévention : – 448,59 €

* perte de gains professionnels actuels : 9.712,80 €

* à déduire indemnités journalières : 4.977,58 €

* frais divers (tierce personne temporaire) : 3.240 €

* frais divers (déplacements pour visites) : 3.639 €

* déficit fonctionnel temporaire : 5.700 €

* S T : 16.000 €

* préjudice d’agrément : 15.000 €

* préjudice esthétique permanent : 2.000 €

* préjudice sexuel : 10.000 €

— condamné in solidum M. A et la Sa Clinique Axium à payer à

* M^me Z la somme de 45.963,16 € à titre de dommages et intérêts

* M. F Z la somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice personnel

— rejeté l’appel en garantie dirigé par M. A contre la Sa Abiss

— condamné M. A à payer à la Sa Abiss la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné solidairement M. A et la Sa Clinique Axium à payer aux époux Z la somme de 7.000 € à titre d’indemnité pour frais de défense par application de l’article 700 du code de procédure civile

— déclaré le présent jugement commun à la Cpam de Savoie et à la société Française de Prévention

— ordonné l’exécution provisoire à concurrence de moitié des sommes allouées

— ordonné la consignation de l’autre moitié entre les mains de M^e Villepin, avocat en qualité de séquestre

— condamné M. A aux dépens de son appel en garantie contre la Sa Abiss

— condamné solidairement M. A et la Sa Clinique Axium au surplus des dépens avec distraction.

Par acte du 20 octobre 2011 M. A a interjeté appel général de cette décision et par voie de conclusions les époux X, la Sa Clinique Axium et la Sa Abiss ont formé appel incident.

MOYENS DES PARTIES

M. A demande dans ses conclusions du 4 octobre 2012 de

Vu les dispositions des articles L 1111-2 et L 1142-1 alinéa 2 du code de la santé publique, des articles 1386-1 et suivants du code civil

— réformer le jugement

— constater que la prise en charge post-opératoire insuffisante des symptômes de M^me Z n’a pas eu de conséquence directe ou indirecte sur les complications que celle-ci a présentées

— constater que le fait qu’il ait décidé de recourir à une intervention chirurgicale en posant deux bandelettes n’est pas contraire aux bonnes pratiques médicales

— constater que son intervention s’est déroulée sans problème

— constater qu’il n’a commis aucune faute en 2003 à n’avoir pas informé M^me Z d’un risque de complication infectieuse qu’il ne pouvait pas connaître puisque ce risque n’a commencé à être identifié qu’en 2005 par la société Abiss et qu’il a fait l’objet de recommandations de la part du collège national des gynécologues et obstétriciens français qu’en 2005

— constater que M^me Z a été victime d’une infection nosocomiale causée par un matériel médical Uratrape défectueux

— dire et juger qu’il n’a commis aucune faute

En conséquence,

— dire que M^me Z a été victime d’une infection nosocomiale dont il ne peut pas être tenu pour responsable sur le fondement de l’article L1142-1 alinéa 2 du code de la santé publique

— dire d’autre part que cette infection nosocomiale a été causée par un matériel médical 'bandelette Uratape’ dont le rôle causal ne peut lui être imputé sur le fondement des dispositions de l’article 1386-7 du code civil puisque le fabricant est parfaitement identifié comme étant le laboratoire Abiss

— débouter les époux Z de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions en tant que dirigées à son encontre

A titre subsidiaire, si par impossible sa responsabilité était retenue par la cour,

— confirmer

* d’une part la responsabilité de la clinique Axium au titre d’une interprétation tardive des examens prescrits, d’où l’absence de prise en compte de la gravité de l’état septique de la patiente et d’un retard dans la décision d’une nouvelle intervention mais également au titre de l’infection nosocomiale dont M^me Z a été victime

* et d’autre part la condamnation de la clinique Axium à prendre en charge la moitié des préjudices des époux Z

— confirmer le pourcentage de perte de chance retenu par le tribunal à hauteur de 75 %

— réformant partiellement le jugement

— condamner la société Abiss à le relever et garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre au profit des époux Z en principal, intérêts, article 700 du code de procédure civile et frais quelconques

A titre très subsidiaire,

— fixer les postes de préjudice de M^me Z comme suit

* préjudices patrimoniaux temporaires et permanents : débouté

* préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

déficit fonctionnel temporaire : 5.700 €

pretium doloris : 8.000 €

* préjudices extra-patrimoniaux permanents (après consolidation)

déficit fonctionnel permanent : débouté

préjudice esthétique : 2.000 €

préjudice sexuel : 3.000 €

préjudice d’agrément : débouté

Dans tous les cas,

— condamner tout succombant à lui verser la somme de 3.000 € HT sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner tout succombant en tous les dépens avec distraction.

Il nie tout manquement à son devoir d’information au motif que les risques à envisager sont ceux connus en l’état des données de la science à la date de l’acte médical et que de ce point de vue, la pose d’une ou de deux bandelettes ne change rien au contenu de son obligation d’information qui était cantonnée dans les limites des risques connus par le fabricant et diffusés par ce dernier aux médecins.

Il affirme avoir délivré l’information requise sur les risques prévisibles connus de la communauté scientifique alors que les risques infectieux n’ont commencé à être identifiés qu’en 2004 par le fabricant et n’ont fait l’objet de recommandations de la part du collège national des gynécologues obstétriciens qu’en 2005, que M^me Z savait que la bandelette Uratape allait être utilisée et qu’elle a marqué son accord sur sa pose.

Il estime que le reproche de n’avoir pas conseillé, lors de la consultation du 3 avril 2003, un nouvel examen pour juger de la cicatrisation après avoir constaté qu’il existait une zone douteuse n’a eu aucune conséquence puisque cette patiente a été traitée par un autre chirurgien de la même façon qu’il l’aurait fait s’il l’avait revue quelques semaines plus tard.

Il soutient être recevable à former un appel en garantie à l’encontre de la Sa Abiss sur le fondement des articles 1386-1 et suivants du code civil en sa qualité de fabricant de la bandelette défectueuse implantée sur M^me Z en janvier 1994, sans laquelle il n’y aurait pas eu d’infection, puisque l’expert établit une association directe et certaine entre la bandelette, sa texture et l’ischémie qui a entraîné la nécrose car 'elle est une bandelette thermo formée qui favorise ce type de réaction'.

Il prétend pouvoir également agir à l’encontre de la Sa Clinique Axium puisque l’infection est apparue dans ses locaux dans les suites immédiates de l’intervention du docteur Y et revêt un caractère nosocomial évident, ce qui engage la responsabilité de l’établissement de soins sur le fondement des articles 1382 et L 1142-1 alinéa 2 du code de la santé publique.

M^me D Z et M. F Z sollicitent dans leurs conclusions communes du 14 novembre 2012 de 58 pages auxquelles il y a lieu de se reporter pour plus de précisions de

Vu les articles 1382 et suivants du code civil, l’article L 1142-1 du code de la santé publique

— les déclarer recevables et bien fondés en leur appel incident

— débouter le docteur A, la clinique Axium et la société Abiss de l’intégralité de leurs demandes

A titre principal

— infirmer la décision en ce que le tribunal n’a pas retenu les fautes de diagnostic à l’encontre du docteur A

— dire que le docteur A à commis une faute en portant atteinte de manière injustifiée à l’intégrité physique de M^me Z

— condamner le docteur A à régler l’intégralité des préjudices de M^me Z sans qu’il faille appliquer la théorie de la perte de chance

A titre subsidiaire,

— infirmer la décision en ce qu’elle a considéré que les fautes conjuguées du docteur A et de la clinique ont fait perdre à M^me Z une chance d’éviter le préjudice qu’elle a subi à hauteur de 75 %

— condamner le docteur A à régler l’intégralité des préjudices subis par M^me Z sans qu’il faille appliquer la théorie de la perte de chance

Si par extraordinaire la cour d’appel considère qu’il faut appliquer la théorie de la perte de chance

— infirmer la décision en ce qu’elle a retenu un taux de 75 %

— dire que les fautes du docteur A ont fait perdre une chance d’éviter le préjudice subi par M^me Z à hauteur de 99 %

A titre infiniment subsidiaire,

Si par extraordinaire, la cour d’appel retient les fautes conjuguées du docteur A et de la clinique Axium

— confirmer la décision en son principe

— infirmer la décision en ce qu’elle a retenu une perte de chance à hauteur de 75 %

— dire que les fautes conjuguées du docteur A et de la clinique Axium ont fait perdre une chance d’éviter le préjudice subi par M^me Z à hauteur de 99 %

— condamner solidairement le docteur A et la clinique Axium à indemniser l’entier préjudice subi par M^me Z des suites de l’intervention chirurgicale du 15 janvier 2003

— infirmer la décision concernant la liquidation de leurs préjudices

— liquider les préjudices des époux Z de la manière suivante :

M^me Z

* préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

24.519 € au titre de la perte de gains professionnels actuels

3.639 € au tite des frais de transport

8.226,61 € au titre des frais médicaux

31.232 € au titre de la tierce personne

* préjudices patrimoniaux permanents (après consolidation)

7.875 € au titre des dépenses de santé futures

20.000 € au titre de l’incidence professionnelle

* préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

6.650 € au titre du déficit fonctionnel temporaire

30.000 € au titre du pretium doloris

* préjudices extra patrimoniaux permanents (après consolidation)

15.000 € au titre du déficit fonctionnel permanent

50.000 € au titre du préjudice d’agrément

2.000 € au titre du préjudice esthétique permanent

10.000 € au titre du préjudice sexuel permanent

— dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de l’assignation

M. Z

— condamner solidairement le docteur A et la Sa clinique Axium à payer à M. Z les sommes suivantes :

30.000 € au titre du préjudice moral

4.000 € au titre du préjudice sexuel

— dire que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de l’assignation

En tout état de cause,

— condamner solidairement le docteur A et la Sa clinique Axium à leur payer la somme de 7.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens avec distraction.

La Sa Axium demande dans ses conclusions du 5 juin 2013 de

Vu les articles L 1142-1 du code de la santé publique et 1147 du code civil

A titre principal,

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions

— débouter les époux Z d’une part et M. A d’autre part de l’ensemble de leurs demandes à son égard

— la mettre hors de cause

— condamner les époux Z à leur restituer les provisions reçues et à lui payer la somme de 2.500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— mettre les entiers dépens de première instance et d’appel à leur charge avec distraction au profit de son avocat

A titre infiniment subsidiaire, si une faute devait être retenue

— dire que les condamnations mises à sa charge seront intégralement garanties par M. A et la Sa Abiss

— réduire à de plus justes proportions les sommes sollicitées par M^me Z

— rejeter les demandes formulées par M. Z

Elle indique qu’elle ne saurait être tenue pour responsable des éventuels manquements du docteur Y qui est un praticien libéral exerçant dans son établissement et estime que la prise en charge par son personnel lors de la seconde hospitalisation du 28 au 30 août n’encourt aucune critique.

Elle affirme que l’absence d’interprétration immédiate du scanner est indifférent dès lors qu’elle n’a pas eu d’effet direct sur la complication présentée ni sur la prise en charge thérapeutique ultérieure, ainsi que souligné par l’expert judiciaire d’autant qu’elle relève de la compétence du seul médecin et non du personnel infirmier ou paramédical.

A titre subsidiaire, elle fait remarquer que la thèse d’une infection nosocomiale avancée par M. A n’a jamais été évoquée en cours d’expertise, n’est alléguée par aucune autre partie et doit être écartée dès lors que l’infection s’est révélée moins de 48 heures après l’admission de M^me Z et était donc en incubation lors de son arrivée, n’a pas été contractée au sein de son établissement et est totalement indépendante de l’environnement technique comme résultant non d’un manquement aux règles d’asepsie mais d’une complication inhérente au matériel mis en place en janvier 2003.

La Sa Abiss sollicite dans ses conclusions 21 mai 2013 demande de

Vu les articles 331 du code de procédure civile, 1386-1du code civil et en particulier l’article 1386-7 du code civil

— dire que M. A ne dispose contre elle ni d’une action directe sur le fondement de la responsabilité des produits défectueux ni d’une action récursoire en garantie sur le même fondement

— constater que M. A ne dispose d’aucun droit d’agir contre elle

— déclarer M. A irrecevable dans sa demande d’intervention forcée et dans son appel en garantie contre elle

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté l’appel en garantie formée contre elle par M. A et condamné ce dernier à lui payer la somme de 2.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

— dire que l’appel en garantie de la Sa Clinique Axium contre elle n’est ni recevable ni fondé ni justifié ; le rejeter

— condamner M. A à lui payer une somme complémentaire de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure ainsi qu’aux entiers dépens avec distraction au profit de son avocat

Subsidiairement,

Vu les articles 1386-1 et suivants du code civil

— dire que la bandelette Uratape fabriqué par ses soins n’est pas un produit défectueux

— dire qu’en toute hypothèse elle peut se prévaloir de la cause exonératoire fondée sur le risque de développement

— débouter M. A de l’ensemble de ses demandes

— condamner M. A à lui payer une somme de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure ainsi qu’aux entiers dépens avec distraction au profit de son avocat

A titre infiniment subsidiaire,

— confirmer le jugement sur

* les frais médicaux pour 970 €

* la perte de gains professionnels pour 4.735,22 €

* le rejet des demandes portant sur les préjudices patrimoniaux permanents (dépenses de santé futures et incidence professionnelle définitive)

* le déficit fonctionnel temporaire pour 5.700 €

* le rejet du déficit fonctionnel permanent

* le préjudice esthétique pour 2.000 €

— infirmer le jugement en ce qui concerne

* les frais de transport (3.639 €)

* les frais pour tierce personne (3.240 €)

* le préjudice d’agrément (15.000 €)

— réduire notablement,

* le pretium doloris, de 16.000 à 18.000 €

* le préjudice sexuel de M. A, de 10.000 à 3.000 €

* le préjudice indirect de M. Z

Elle soutient que le recours prévu par l’article 1386-7 aliéna 2 du code civil du fournisseur contre le fabricant ne peut exister isolément d’une action principale exercée par la victime contre le fournisseur, que les époux Z n’ont jamais agi à l’encontre du chirurgien sur le fondement des articles 1386-1 et suivants du code civil et ajoute qu’en toute hypothèse l’action de la victime est immanquablement prescrite puisque le délai d’action prévu à l’article 1387-17 du code civil de 3 ans à compter de la connaissance du dommage , du défaut et de l’identité du producteur soit en l’espèce le dépôt du rapport d’expertise du 4 juillet 2006 est expiré.

Subsidiairement, elle prétend que la bandelette ne peut être à l’origine des dommages subis par M^me Z du fait de l’infection négligée par le chirurgien, qu’il s’agit d’un dispositif implantable stérile qui le reste jusqu’à ce que le chirurgien ouvre le conditionnement, moment à partir duquel le risque d’infection existe qui peut notamment être provoquée par l’environnement existant au moment de la pose dans la salle d’opération ou par le personnel soignant dans le service et peut se révéler en post opératoire immédiat ou à distance, qu’ainsi l’implant peut devenir le support d’une infection mais celle-ci ne peut être générée par l’implant ou causé par celui-ci.

Elle ajoute que la bandelette n’est pas un produit défectueux, que l’exposition de la bandelette dépend essentiellement de la bonne ou de la mauvaise technique de pose et non du type de bandelette utilisé, qu’il n’y a pas un défaut de sécurité la rendant anormalement dangereuse.

A titre infiniment subsidiaire, elle invoque le risque de développement, admis par l’expert judiciaire, cause exonératoire. de responsabilité.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les responsabilités et leurs incidences

Les époux Z exercent leur action en responsabilité tant à l’encontre du chirurgien que de la clinique.

En vertu de l’article L 1142-1 I du code de la santé publique le professionnel ou l’établissement de santé n’est responsable des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute de sa part.

Sur les données de l’expertise

L’expert C indique dans son rapport que M^me Z 'présentait un trouble de la statique pelvienne incontestable comportant notamment une incontinence urinaire d’effort de degré I et un cystocèle de degré II, qu’elle a été opérée en janvier 2003 par mise en place d’une plaque Gymenesh sous vésicale et d’une bandelette Uratape sous-urétrale, qu’en juillet 2003 a été mise en évidence une extériorisation de la bandelette qui a conduit à une intervention d’exérèse partielle en août et s’est compliquée d’une cellulite pelvienne gauche ayant nécessité plusieurs interventions chirurgicales et plusieurs séances thérapeutiques.

Il précise 'qu’il était possible en janvier 2003 d’envisager soit une rééducation périnéale dans un premier temps soit une intervention chirurgicale, que le fait que M. A ait décidé de recourir rapidement à une intervention chirurgicale n’est donc pas contraire aux bonnes pratiques médicales, que dans la mesure où le principe d’une intervention chirurgicale avait été retenu, il était logique de corriger dans le même temps opératoire les deux symptômes ; la mise en place de deux bandelettes était, de ce fait, conforme aux bonnes pratiques médicales.'

Il ajoute que 'l’information pré-opératoire donnée par M. A à M^me Z a été incomplète et donc insuffisante puisqu’il ne lui pas explicitement dit qu’il allait mettre en place non pas une mais deux bandelettes … Compte tenu que les symptômes fonctionnels présentés par M^me Z étaient somme toute discrets, il est fort probable que si le chirurgien lui avait donné une information complète en lui expliquant qu’il allait mettre en place 2 prothèses comportant chacune des risques de complications, il est très vraisemblable que M^me Z eut renoncé à cette intervention chirurgicale.'

Il estime que 'la surveillance post-opératoire effectuée par le docteur A a été quelque peu insuffisante.. reconsulté en avril 2003 il a bien noté qu’il existait une zone douteuse sous-urétrale, a conseillé un traitement antibiotique mais n’a pas conseillé à M^me Z de la revoir en consultation pour juger de la cicatrisation .. Ainsi cette insuffisance n’a pas eu d’effet direct sur les complications présentées ultérieurement par M^me Z'.

Il poursuit 'Il est établi que le docteur A a donné une information sur le geste à faire en cas de rétention urinaire post-opératoire ; il ne lui a donné par contre aucune information sur le risque de complications septiques graves et notamment de cellulites pelviennes.. qui sont maintenant bien connues mais très rares..plus fréquentes avec les bandelettes thermo-formées (comme Uratrape) qu’avec les bandelettes tricotées .. Ce risque de complications plus fréquentes avec les bandelettes thermo formées n’était pas connu en avril 2003 de la communauté médicale ni de la firme Porges ; ce risque ayant été signalé par les différents opérateurs au cours de l’année 2003 et de l’année 2004.'

Il note à propos du séjour à la Clinique Axium du 28 mai au 30 août 2003 'qu’il est très regrettable que les examens complémentaires prescrits n’aient pas été interprétés de suite après leur réalisation ; il est très regrettable que le diagnostic de cellulite pelvienne n’ait pas été porté immédiatement. Une intervention chirurgicale plus rapide aurait pu être décidée. On aurait surtout pu prendre conscience de la grande gravité de l’état septique de M^me Z et la transférer sans délai à l’hopital de Marseille et, en tout état de cause, traiter plus efficacement les phénomènes douloureux et les phénomènes infectieux. Toutefois, si cette cellulite pelvienne avait été prise en charge 48 heures plus tôt, la prise en charge thérapeutique aurait été certainement identique. C’est pourquoi nous estimons que les insuffisances dans l’écoute et la prise en charge de M^me Z à la clinique Axium, pour regrettables qu’elles soient, n’ont pas eu d’effet direct sur les complications qu’elle présentait ni sur la prise en charge thérapeutique ultérieure'.

Sur la responsabilité du chirurgien

Deux types de fautes sont invoquées par M^me Z : un manquement à son obligation de soins pour erreur de diagnostic, insuffisance de suivi post-opératoire et un défaut d’information.

** sur les fautes de technique médicale

Aucun manquement fautif de M. A dans son obligation de soins appropriés, dont la charge de la preuve pèse celui qui l’invoque, n’est caractérisée.

L’atteinte injustifiée à son intégrité physique prétendument commise par ce chirurgien, qui aurait privilégié une intervention qui ne s’imposait pas, n’est aucunement démontrée par M^me Z.

Ce recours d’emblée à une intervention chirurgicale, à la lecture du résultat du bilan uro-dynamique prescrit, ne peut donner lieu à critique.

Au vu des données de son dossier médical consulté par l’expert judiciaire, M^me Z souffrait d’un défaut de statique pelvienne avec une cystocèle du 2^e degré, une hystérocèle du 2^e degré, une rectocèle du 1^er degré , un testing des releveurs à 2/3, une incontinence urinaire d’effort de degré I à II qui l’a conduit à proposer une intervention chirurgicale ainsi expliquée dans la lettre adressée au médecin traitant 'Cette jeune patiente qui déclare être très invalidée par cette incontinence désire un traitement radical. Le bilan urodynamique demandé confirme les données de la clinique et de l’interrogatoire et j’ai donc proposé une cure chirurgicale….; cette intervention courte et peu invasive permet une guérison dans plus de 90 % des cas….'

L’expert admet qu’il était possible, à ce moment là, d’envisager une rééducation périnéale dans un premier temps et de réserver une intervention chirurgicale en cas d’échec mais il reconnaît parallèlement qu''un certain nombre de chirurgiens et gynécologues préfèrent lorsqu’il existe un défaut important de la statique pelvienne, proposer d’emblée un traitement chirurgical’ et en déduit que les diagnostics et soins prodigués ont été consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science.

M^me Z conteste cette affirmation de l’expert mais ne fournit pas le moindre élément à l’appui, ni avis médical ni documentation sur les normes, recommandations et méthodes scientifiques de la profession en vigueur qui conduiraient à des conclusions contraires.

Il en va de même pour le choix de la technique chirurgicale par la mise en place de deux bandelettes, une sous vésicale pour corriger la descente de la vessie, l’autre sous urétrale pour corriger l’incontinence urinaire d’effort.

L’expert souligne, en effet, qu’il était logique et conforme aux bonnes pratiques médicales de corriger dans le même temps opératoire les deux symptômes ; et aucune critique à la fois technique et motivée n’est apportée sur ce point par M^me Z.

Par ailleurs, aucune défaillance de M. A lors de la mise en place de la prothèse Uratape n’est

démontrée.

L’expert évoque l’hypothèse possible d’une mise en place imparfaite de cette prothèse, liée notamment à 'une dissection trop superficielle de la muqueuse vaginale entraînant des phénomènes d’ischémie puis de nécrose entraînant l’exposition de la bandelette qui va se surinfecter’ mais l’écarte pour retenir l’hypothèse d’une mise en place initiale correcte de la bandelette 'avec dissection satisfaisante mais survenue soit de phénomènes inflammatoires au contact de la bandelette elle-même entraînant une ischémie puis une exposition et une surinfection soit une infection chronique par des germes adhérents à la bandelette elle-même entraînant ultérieurement une exposition puis une surinfection', au motif que les suites post chirurgicales ont été simples sans tableau fébrile.

M^me Z ne fournit pas le moindre élément susceptible de contredire cet avis expertal alors que la charge de la preuve de la faute pèse sur elle.

Aucun défaut de suivi post-opératoire, source de dommage pour la patiente, n’est caractérisé.

Lors d’une consultation en avril 2003 M. A a bien noté l’existence d’une zone douteuse sous urétrale et prescrit un traitement antibiotique sans proposer de revoir sa patiente ultérieurement pour apprécier la cicatrisation ; mais cette carence n’engage pas pour autant la responsabilité de ce chirurgien en l’absence de lien de causalité avec le dommage subi.

En effet, l’expert judiciaire, considère que cette insuffisance de suivi post opératoire est sans incidence et sans effet direct sur les complications infectieuses présentées ultérieurement et explique que si M. A avait revu cette patiente en consultation quelques semaines plus tard il aurait constaté l’existence d’une érosion de la muqueuse vaginale et d’une extériorisation de la bandelette, proposé sa résection (comme l’a fait le docteur Y que M^me Z a préféré consulter) et les complications infectieuses seraient survenues de la même façon (page 16 du rapport).

Aucune critique n’est apportée à cet avis motivé émanant d’un professionnel spécialisé qui repose sur des données objectives, après consultation de l’entier dossier médical.

M^me Z ne produit pas le moindre élément de nature à remettre en cause cette conclusion et d’étayer sa contestation sur ce point ; rien ne permet de retenir qu’un meilleur suivi post-opératoire par M. A aurait modifié la prise en charge que la situation ultérieurement révélée et diagnostiquée en juillet 2003 imposait, telle qu’elle a d’ailleurs été effectuée le 25 août 2003 par un tiers chirurgien d’une autre clinique.

** sur l’obligation d’information

En vertu des articles L 1111-2 et R 4127-35 du code de la santé publique, le médecin est tenu de donner à son patient sur son état de santé une information portant sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ; délivrée au cours d’un entretien individuel, cette information doit être loyale, claire et appropriée, la charge de la preuve de son exécution pesant sur le praticien, même si elle peut être faite par tous moyens.

Le droit à réparation de la victime reste, cependant, subordonné à l’existence d’un préjudice en relation de causalité avec le défaut d’information allégué.

M. A a reçu M^me Z à deux reprises le 17 octobre 2002 et le 21 novembre 2002 et lui aurait remis, selon ses dires, un document d’information sans qu’il ait produit cet écrit au cours des opérations d’expertise ni dans le cadre de la présente instance et sans qu’il ait, d’ailleurs, pu être déterminé s’il concernait la plaque Gymenesch ou la bandelette Uratape.

Il ne démontre nullement l’avoir informée de ce qu’il allait mettre en place non pas une bandelette comme affirmé par la patiente et attesté par la lettre envoyée à son médecin traitant qui ne fait état que de 'la mise en place par voie basse d’une bandelette sous-urétrale’ mais deux bandelettes.

Il ne l’a pas davantage avisé des risques encourus.

S’il a évoqué avec M^me Z, ainsi que celle-ci le reconnaît, le fait qu’en cas de problème de rétention urinaire post-opératoire il était facile de retirer la bandelette, il n’a jamais signalé les risques 'de complications septiques graves, et notamment de cellulite pelvienne, ….maintenant bien connues même si elles est sont très rares (page 15 du rapport).

Certes, la fréquence plus élevée de ce risque avec la pose de bandelettes thermo formées, comme les bandelettes Uratrape qui ont reçu la certification et le marquage CE en juin 2001, n’était pas connu de la communauté scientifique en avril 2003 ; les premiers incidents d’intolérance, notamment d’érosion vaginale, ont été signalée au cours de l’année 2003 et 2004 avec une publication des premiers résultats en novembre 2004 ; et les premières observations de complications infectieuses graves ont été rapportées en janvier et septembre 2005 aboutissant à la recommandation du collège national des gynécologues et obstétriciens français de proscrire ce type de bandelettes (page du rapport).

Mais le risque infectieux pouvait être rencontré avec tous les types de bandelettes et son existence était connue en 2003 ; seul l’accroissement très notable de ce risque avec les bandelettes thermo formées restait encore ignoré.

Or M. A n’a nullement informé sa patiente d’un quelconque risque de complication infectieuse.

Un défaut d’information de la part de M. A doit, ainsi, être retenu étant souligné que tout médecin est légalement tenu de la délivrer même en cas de risque connu mais rare dès lors qu’il est grave.

Il engage la responsabilité de ce chirurgien pour le préjudice corporel subi en relation de causalité avec ce manquement, au titre de la perte d’une chance qui s’en est suivie.

En effet, le dommage découlant d’une violation du devoir d’information n’est pas l’atteinte à l’intégrité physique elle-même consécutive à l’intervention subie mais la perte d’une chance d’échapper à cette intervention et aux conséquences du risque qui s’est finalement réalisé.

Son existence doit s’apprécier en prenant en considération l’état de santé du patient ainsi que son évolution prévisible, sa personnalité, les raisons pour lesquelles les investigations ou les soins à risques lui sont proposés ainsi que leurs caractéristiques, les effets qu’aurait pu avoir une telle information quant à son consentement ou à son refus.

Or si M^me Z avait été avertie de façon complète, en lui expliquant qu’allaient être mises en place deux prothèses comportant chacune des risques de complications, il est fort vraisemblable qu’elle aurait refusé l’intervention car l’information aurait dû mettre en parallèle les risques encourus certes statistiquement limités mais de degré de gravité important et l’évolution prévisible de son état de santé en cas d’inaction alors que les symptômes fonctionnels présentés n’étaient pas majeurs mais restaient encore discrets, ce qui laissait un choix réel entre l’opération et l’abstention.

L’expert judiciaire, spécialiste en gynécologie obstétrique, précise lui-même à la page 15 de son rapport qu’ 'il est fort probable que si le docteur A lui avait donné une information complète..il est très vraisemblable que M^me Z eut renoncé à cette intervention chirurgicale.'

La responsabilité civile de ce chirurgien est, ainsi, engagée au titre de la perte de chance d’éviter le préjudice subi qui présente un caractère direct et certain chaque fois qu’est constatée la disparition d’une éventualité favorable.

Sur la responsabilité de la clinique

Un manquement dans l’accueil, l’organisation générale de la clinique ou les moyens techniques mis à disposition est à juste titre reproché à la Sa Clinique Axium.

Dès son départ de la clinique Axium le 26 août 2003 M^me Z a ressenti des douleurs extrêmement vives, irradiant le membre inférieur droit avec une hyperthermie et a reconsulté le jour même le docteur Y qui a conseillé sa réhospitalisation immédiate avec réalisation d’un scanner.

Or ce scanner n’a pas été réalisé sur place mais le 29 août 2003 dans un tiers établissement, sans que la Sa Clinique Axium ne s’assure de son interprétation immédiate.

De même, elle n’a assumé aucune prise en charge des phénomènes douloureux et infectieux durant cette seconde hospitalisation à laquelle M^me Z a mis fin en décidant de quitter cet établissement le 30 août 2003 pour un hôpital puis un service d’urgence.

Le scanner abdomio pelvien et l’échographie endorectale alors pratiquées ont retrouvé un 'abcès latéro-vaginal gauche et une cellulite du muscle obturateur gauche avec infiltration majeure et bulle d’air dans la paroi’ qui ont conduit à trois interventions chirurgicales successives le 3 septembre 2003, 12 septembre 2003, 29 septembre 2003 pour éradiquer l’abcès et la récidive de cellulite.

La défaillance de la Sa Clinique Axium dans la prise en charge de M^me Z 'n’a pas permis de prendre conscience de la grande gravité de l’état septique de M^me Z alors que les phénomènes douloureux et infectieux auraient pu être traités plus efficacement’ selon les propres termes de l’expert judicaire et revêt par la même un caractère fautif, les symptômes présentés n’ayant pas été pris en considération suivant les règles de bonnes pratiques.

Elle est à l’origine d’un retard de 'diagnostic de la cellulite pelvienne qui n’ a pas été porté immédiatement alors qu’une intervention chirurgicale plus rapide aurait pu être décidée’ (page 17 du rapport d’expertise).

Elle engage par la même la responsabilité de la Sa Clinique Axium envers M^me Z au titre de la perte d’une chance d’éviter des conséquences préjudiciables.

En effet, cet retard fautif a privé M^me Z de la possibilité de bénéficier, en temps utile, d’examens et soins spécialisés et adaptés qui auraient pu avoir une influence favorable sur l’évolution de la pathologie ; la gravité de l’état septique, soulignée par l’expert lui-même, commandait une réaction thérapeutique la plus rapide possible et a nécessairement contribué à la persistance du dommage dans le temps (douleurs) voire à l’aggravation de l’infection qui a pu continuer à se développer pendant deux jours supplémentaires, même si elle a pu finalement être jugulée à l’issue de pas moins de trois interventions.

La Sa Clinique Axium est donc tenue de réparer les conséquences dommageables qui en découlent pour M^me Z.

Sur les incidences de ces fautes

Le dommage en relation avec les fautes retenues, et donc juridiquement indemnisable, n’est pas l’atteinte corporelle elle-même résultant de l’acte médical mais la perte d’une chance d’échapper, par des soins plus appropriés ou plus précoces, au risque qui s’est finalement réalisé.

Dans le cas où la faute a fait perdre au patient une chance d’éviter une atteinte à son intégrité physique, l’indemnisation doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle était réalisée ; elle correspond à une fraction seulement des différents chefs de préjudices subis.

Son étendue doit s’apprécier en prenant en considération l’état de santé du patient et des conséquences qui en découlent.

** envers le chirurgien

M^me Z, âgée de 35 ans, qui présentait des troubles de degré modéré et qui disposait d’une solution thérapeutique lui permettant d’obtenir une correction moindre que l’intervention chirurgicale mais de nature à lui apporter une confort suffisant, aurait très certainement refusé de donner son accord pour subir la mise en place de deux prothèses, si elle avait eu connaissance des risques notamment infectieux auxquelles elle allait nécessairement être doublement exposée.

Au vu de ces données, la perte de chance doit être évaluée à 90 % du dommage et la condamnation de M. A limitée à cette proportion qui représente la partie du préjudice à la réalisation duquel sa faute a contribué.

** envers la clinique

La Sa Clinique Axium n’est intervenue qu’à la fin du parcours de soins de M^me Z et par sa carence a contribué à retarder de quelques jours le diagnostic de la complication finale et donc de sa prise en charge et participé par la même à l’aggravation du dommage.

Au vu de ces données, la perte de chance doit être évaluée à 30 % de l’entier dommage et la condamnation de la Sa Clinique Axium limitée à cette proportion qui représente la partie du préjudice à la réalisation duquel sa faute a contribué.

*

Ainsi, M. A et la Sa Clinique Axium seront déclarées tenus in solidum à indemnisation vis à vis de M^me Z à hauteur de 30 % des dommages subis et M. A déclaré seul tenu à réparation à hauteur de 60 % supplémentaire.

Sur le montant de l’indemnisation

sur le préjudice de M^me Z

L’expert judiciaire conclut à

— une incapacité temporaire totale du

* 24 août 2003 au 27 novembre 2003 consécutive aux différentes interventions chirurgicales et aux complications qui ont fait suite

* 7 janvier 2005 au 15 juillet 2005 consécutive au retentissement psychologique de ses différentes complications étayées par le certificat du docteur R

— une date de consolidation fixée au 1^er mai 2006

— une incapacité permanente partielle nulle

— un préjudice né des S T de 4/7

— un préjudice esthétique de 1,5/7

— un préjudice d’agrément modéré

— un préjudice sexuel moyen

Son rapport, contre lequel aucune critique médicalement fondée ne peut être retenue, constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel subi.

Au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime (née le XXX), de son activité (assistante dentaire), de la date de consolidation, la cour possède les éléments suffisants d’appréciation pour le déterminer en vue d’assurer sa réparation intégrale.

Il devra être tenu compte, conformément à l’article 31 de la loi du 5 juillet 1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion des préjudices à caractère personnel sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage et de ce qu’en vertu de 1252 du code civil, la subrogation des tiers payeur ne peut nuire à la victime subrogeante, créancière de l’indemnisation, qui, lorsqu’elle n’a été prise en charge que partiellement par les prestations sociales, peut alors exercer ses droits contre le responsable par préférence aux tiers payeurs subrogés.

Préjudices patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

— Dépenses de santé actuelles 45.591,78 €

constituées

* des frais hospitaliers, médicaux, pharmaceutiques pris en charge par la Cpam soit 36.916,58 €

* des frais médicaux et assimilés pris en charge par la Société Francaise de Prévention soit 448,59 €

* des frais médicaux ou assimilés restés à la charge de la victime soit 8.226,61 € selon détail figurant à la page 36 de ses conclusions au vu des pièces justificatives produites (certificats médiaux, extraits de compte bancaires, décomptes de remboursements de l’organisme social…) en ce compris le suivi psychologique de M^me Z qui sont bien en relation de causalité avec les interventions chirurgicales et son séjour à la clinique, l’expert judiciaire soulignant qu’elle a présenté un syndrome dépressif réactionnel important qui a nécessité une prise en charge par un psychiatre.

Eu égard à la perte de chance retenue, il n’est réparable que dans la limite maximum de 90 % soit 40.032,60 € soit respectivement 8.226,61 € pour la victime en vertu de son droit de priorité et 32.805,99 € pour le tier spayeur.

— Frais divers 3.639,00 €

Ce poste correspond aux frais de transport du mari relatifs au trajets du domicile à l’hôpital pour se rendre au chevet de son épouse suivant décompte détaillé de kilométrage et de coût versé aux débats

Il n’est réparable dans le cadre de la perte de chance retenue qu’à hauteur d’un maximum de 90 % soit 3.275,10 €.

— Assistance de tierce personne 4.550,00 €

A la lecture du rapport d’expertise, la nécessité de la présence auprès de M^me Z après sa sortie de l’hôpital le 17 octobre 2003 d’une tierce personne pour l’aider à assumer ses taches ménagères et s’occuper de son foyer doit être admise pour une durée de 2 mois en raison de l’état de fatigue avéré et pendant quatre mois lors de sa période dépressive soit au total six mois à hauteur de 13 heures par semaine, comme demandé.

Quelles que soient les modalités choisies par la victime, le tiers responsable est tenu de l’indemniser pour le recours à cette aide humaine indispensable ; et en application du principe de la réparation intégrale, le montant de l’indemnité allouée ne saurait être réduit en cas d’aide familiale ni subordonné à la production des justificatifs des dépenses effectuées.

Eu égard à la nature de l’aide requise, non spécialisée s’agissant d’aide ménagère, l’indemnisation se fera sur la base d’un taux horaire de 14 €, ce qui donne la somme de 182 € par semaine et pour 25 semaines la somme de 4.550 €.

Aucune donnée de la cause ne permet de retenir la poursuite nécessaire de cette aide au-delà de cette période.

Après application du pourcentage d’indemnisation de 90 %, ce préjudice n’est indemnisable qu’à hauteur de la somme de 4.095 € lui revenant personnellement

— Perte de gains professionnels actuels 9.882,37 €

Ce poste vise à compenser une incapacité temporaire spécifique concernant les répercussions du dommage sur la sphère professionnelle de la victime et doit être évalué au regard de la preuve d’une perte effective de revenus.

Au vu de sa déclaration de revenus 2002 M^me Z percevait un salaire annuel net imposable de 12.483 € soit 1.040,25 € par mois de sorte que sa perte de revenus durant la période d’incapacité temporaire totale de 2003 (3 mois et 3 jours) et de 2005 (6 mois et 8 jours) soit 6 mois de demi s’établit à 9.882,37 €.

Celle-ci n’est indemnisable, eu égard au taux de perte de chance retenue, que dans la limite de 8.894,13 €.

La Cpam a versé des indemnités journalières à hauteur de 4.978,28 € qui s’imputent sur le montant des pertes de salaires qu’elles ont vocation de réparer de sorte que l’indemnité complémentaire devant revenir à la victime pour réparer ce chef de dommage s’établit à 4.904,09 € (9.882,37 € – 4.978,28 €)

M^me Z recevra, en vertu de son droit de priorité, l’intégralité de cette somme de 4.904,09 € et le tiers payeur percevra le solde de 3.990,04 €.

Aucune donnée de la cause ne permet de considérer que M^me Z ait été, de fait, dans l’incapacité de reprendre une activité professionnelle pendant toute la période écoulée de l’intervention chirurgicale d’août 2003 à la consolidation de mai 2006 soit pendant trois ans pour des motifs strictement liés aux complications survenues ; l’expert judiciaire ne retient rien de tel ; elle était d’ailleurs en recherche d’emploi à compter du 29 novembre 2003 jusqu’en janvier 2005 et à compter du 20 juillet 2005 au vu des attestations Assedic versées aux débats.

permanents (après consolidation)

— Dépenses de santé futures

Aucun élément du dossier ne permet de rattacher à la situation médicale litigieuse la psychanalyse entreprise par M^me Z à compter d’avril 2008, de sorte que son coût qu’elle chiffre sur 5 ans ne saurait être mis à la charge de M. A et de la Sa Clinique Axium.

— Incidence professionnelle

Ce chef de dommage a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison notamment de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d’une chance professionnelle ou de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage, ou encore l’obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d’une autre en raison de la survenance de son handicap.

M^me Z ne démontre pas subir une quelconque incidence professionnelle.

Elle a, en effet, repris son activité antérieure d’assistante dentaire ; elle l’exerce à temps partiel (30 heures par semaine) à compter de mars 2006 soit avant même sa consolidation et à temps complet depuis avril 2008 alors qu’avant l’intervention chirurgicale litigieuse elle travaillait déjà à temps partiel.

Préjudices extra-patrimoniaux

temporaires (avant consolidation)

— Déficit fonctionnel temporaire 6.650,00 €

Ce poste inclut la perte de la qualité de la vie et des joies usuelles de l’existence et le préjudice d’agrément pendant l’incapacité temporaire totale qui a duré 9,5 mois.

Au vu de la nature des troubles subis pendant cette période, ce déficit doit être indemnisé sur la base d’environ 700 € par mois soit 6.650 €, ramené, après application du taux de 90 % de perte de chance de à la somme de 5.985 €.

— S T 16.000,00 €

représentées par les S physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime en raison des multiples examens, hospitalisations, interventions chirurgicales, phénomènes douloureux intenses avec leurs incidences psychologiques soit au vu du pourcentage maximum de perte de chance retenu une somme de 14.400 € lui revenant au titre de son droit à réparation.

permanents (après consolidation)

— Déficit fonctionnel permanent

Ce poste vise à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel ou intellectuel résultant de l’atteinte anatomo-physiologique à laquelle s’ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d’existence (personnelles, familiales et sociales).

L’expert ne retient aucune séquelle ; il précise dans son rapport de consolidation que depuis son rapport provisoire déposé en juillet 2006 M^me Z est en bon état général, n’a pas subi de soin médicamenteux nouveau, pas d’intervention chirurgicale, pas d’hospitalisation, pas de kinésithérapie, pas de traitement médical quel qu’il soit ; la psychothérapie a été arrêtée en mai 2006 ; elle est en bonne forme, n’ a pas de douleurs particulières , pas de troubles urinaires, pas de trouble rectal, pas d’incontinence urinaire, pas d’infection urinaire ; elle conserve seulement une asthénie importante.

Dans ces conditions aucune indemnité ne peut être accordée de ce chef à M^me Z.

— Préjudice esthétique 2.000,00 €

Ce chef de dommage est caractérisé notamment par une cicatrice sus-pubienne, horizontale de 20 centimètres de long, et périnéale gauche de 16 centimètres de long, esthétiquement satisfaisantes outre une cicatrice vulvo-périnéale de 2,5 cm, chez une jeune femme âgée de 37 ans à la consolidation, ce qui justifie l’octroi d’une indemnité de 2.000 €, indemnisable à hauteur de 90 % soit 1.800 €.

— Préjudice sexuel 10.000,00 €

Il est avéré en raison de rapports rendus difficiles par suite de phénomènes douloureux de la face latérale du vagin, sources de troubles et de retentissement considérable sur l’équilibre du couple, ainsi que souligné par l’expert et doit être réparé par l’octroi d’une somme de 10.000 € revenant à la victime à hauteur de 9.000 € au titre de la perte de chance retenue.

— Préjudice d’agrément 15.000,00 €

Ce poste de dommage vise exclusivement l’impossibilité ou la difficulté pour la victime à poursuivre la pratique d’une activité spécifique sportive ou de loisir soit en l’espèce l’équitation et la bicyclette, soit une indemnité de 15.000 € indemnisable à hauteur de 90 % ou 13.500 €.

Le préjudice corporel global subi par M^me Z s’établit ainsi à la somme de 113.313,15 € dont, après imputation des débours du tiers payeur (36.796,03 €), une somme de 76.517,12 € revenant à la victime.

Il est indemnisable à hauteur de 90 % seulement par M. A soit 68.865,40 €.

Il est indemnisable par la Sa Clinique Axium entre les mains de M^me Z à hauteur de 30 % seulement soit 22.955,13 €

Ainsi, M. A et la Sa Clinique Axium seront condamnées in solidum à lui verser à M^me Z la somme de 22.955,13 € et M. A sera condamné seul à lui verser la somme complémentaire de 45.910,27 €.

sur le préjudice de M. Z

M. Z a subi un préjudice moral qui n’est pas soumis à l’exigence d’un caractère exceptionnel mais à la seule preuve d’un dommage personnel, direct et certain et qui résulte suffisamment de la nature des lésions présentées par son épouse avec toutes leurs multiples incidences qui ont nécessité une aide et un soutien particulièrement attentif et constant ; il sera réparé par l’octroi d’une somme de 10.000 € indemnisable à hauteur de 90 % soit 9.000 €.

Il subit également un retentissement sexuel, eu égard aux troubles présentés par la victime directe avant consolidation et à ceux conservés après consolidation, ce qui conduit à faire droit à sa demande d’indemnisation d’un montant de 4.000 €, indemnisable à hauteur de 90 % soit 3.600 €.

Ce pourcentage de perte de chance qui définit les droits de la victime directe vis à vis du tiers responsable est, en effet, opposable à la victime par ricochet ce qui donne un total indemnisable de 12.600 €.

Ainsi, M. A et la Sa Clinique Axium seront condamnées in solidum à lui verser à M. Z la somme de 4.200 € et M. A sera condamné seul à lui verser la somme complémentaire de 8.400 €.

Sur les actions récursoires

* sur le recours du chirurgien et de la clinique dans leurs rapports entre eux

Dans les rapports entre M. A et la Sa Clinique Axium la charge finale de la somme 27.155,13 € (22.955,13 € + 4.200 €) à laquelle ils ont été condamnés in solidum au profit de Mme et M. Z sera supportée à hauteur de moitié chacun sur le fondement de l’article 1382 du code civil, en l’absence de tout lien contractuel entre eux soit 13.577,56 €.

Au vu des données de la cause, un tel partage apparaît proportionnel à l’importance des fautes commises et à leur rôle causal respectif dans la survenance des dommages subis.

Aucun de ces professionnels de santé n’a pris, à son niveau propre, les mesures suffisantes qui auraient permis, à tout le moins, de diminuer le risque qui s’est réalisé.

M. A ne saurait, pour s’exonérer de toute part dans la réparation finale, invoquer le caractère nosocomial de l’infection qui n’a jamais été envisagé par l’expert ni allégué par quiconque au cours de ses opérations.

Il ne rapporte nullement la preuve, à sa charge, que l’infection dont était atteinte M^me Z fin août 2003 présentait un telle nature ; bien au contraire, l’expert C attribue l’origine de l’état infectieux présenté par M^me Z à la seule intervention de janvier 2003 au cours de laquelle a été mise en place une bandelette créant par ses caractéristiques des risques infectieux accrus, la gravité de l’état septique constaté lors de son deuxième séjour à la clinique Axium n’étant que la prolongation du processus amorcé depuis plusieurs mois de 'survenue de phénomènes inflammatoires au contact de la bandelette elle-même entraînant une ischémie puis une exposition et une surinfection soit une infection chronique par des germes adhérents à la bandelette elle-même entraînant ultérieurement une exposition puis une surinfection…'(page 19 du rapport).

Tout recours du chirurgien au-delà de cette somme de 27.155,13 € ne peut prospérer, la clinique ne pouvant être obligée que dans la limite des conséquences dommageables pour la victime strictement imputables à sa faute personnelle.

* sur le recours du chirurgien et de la clinique envers le fabricant de la bandelette

L’action récursoire exercée par M. A à l’encontre de la Sa Abiss, fabricant de la bandelette Uratape sur le fondement des articles 1386-1 et suivants du code civil du fait des produits de santé défectueux est recevable en ce qu’il a bien qualité à agir puisqu’il est subrogé dans les droits de la victime, M^me Z.

Elle est, en revanche prescrite au regard des dispositions de l’article 1386-17 du code civil ; la victime n’ a pas personnellement exercé ses droits dans le délai de trois ans prévu par ce texte 'à compter de la date à laquelle elle a eu ou aurait du avoir connaissance du dommage, du défaut et de l’identité du producteur’ soit en l’espèce à compter du 6 juillet 2006 date du rapport d’expertise de M. C ; et ce délai triennal était expiré lorsque M. A a lui-même délivré son appel en garantie par acte d’huissier du 19 septembre 2009 et donc tardivement.

Il en va a fortiori de même pour le recours de la Sa Clinique Axium qui n’a formulé son appel en garantie que par voie de conclusions du 16 mai 2013.

Sur les demandes annexes

M. A et la Sa Clinique Axium qui succombent dans leurs prétentions supporteront la charge des entiers dépens de première instance en ce compris les frais de référés et d’expertise conformément à l’article 695 4° du code de procédure civile et aux dépens d’appel, à l’exception de deux relatifs à l’appel en cause de la Sa Abiss qui seront supportés par M. A seul ; ils ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande de faire application des dispositions de ce texte au profit des époux Z à hauteur de la somme globale de 5.000 € à la charge de M. A et de la Sa Clinique Axium in solidum et de la Sa Abiss à hauteur de 2.000 € à la charge de M. A.

Dans les rapports entre M. A et la sa Clique Axium, la charge finale des frais irrépétibles et des dépens sera partagée entre eux à hauteur de 15 % pour la clinique et de 85 % pour le chirurgien, pourcentages appréciés en fonction à la fois de la nature, de l’étendue, et des incidences financières de leurs interventions causales respectives.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

— Infirme le jugement.

Statuant à nouveau et y ajoutant

— Dit que M. L-M A a engagé sa responsabilité envers M^me D Z au titre de son devoir d’information

— Dit que la Sa Clinique Axium a engagé sa responsabilité envers M^me D Z pour faute

— Dit que le préjudice subi est constitué par la perte d’une chance de M^me D Z d’échapper au risque qui s’est réalisé.

— Dit qu’il est indemnisable par M. L-M A à hauteur de 90 %.

— Dit qu’il est indemnisable par la Sa Clinique Axium à hauteur de 30 %.

— Fixe le préjudice corporel global de M^me D Z à la somme de 113.313,15 € dont

76.517,12 € lui revenant personnellement.

— Condamne in solidum M. L-M A et la Sa Clinique Axium à payer à M^me D Z la somme de 22.955,13 € en réparation de son dommage corporel.

— Condamne in solidum M. L-M A et la Sa Clinique Axium à payer à M. F Z la somme de 4.200 €.

en réparation de son dommage par ricochet

— Dit que dans les rapports entre M. L-M A et la Sa Clinique Axium la charge finale de cette indemnisation sera partagée par moitié entre eux

— Condamne M. L-M A à payer à M^me D Z la somme de 45.910,27 € en réparation de son dommage corporel.

— Condamne M. L-M A à payer à M. F Z la somme de 8.400 € en réparatiton de son dommage par ricochet

— Dit que les sommes allouées portent intérêt au taux légal à compter du 22 septembre 2011

— Déclare irrecevable comme prescrite l’action récursoire exercée par M. L-M A et par la Sa Clinique Axium à l’encontre de la Sa Abiss

— Condamne in solidum M. L-M A et la Sa Clinique Axium à payer à M^me D Z et à M. F Z la somme globale de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamne M. L-M A à payer à la Sasu Abiss la somme de 2.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

— Déboute M. L-M A et la Sa Clinique Axium de leur demande à ce même titre.

— Condamne in solidum M. L-M A et la Sa Clinique Axium aux entiers dépens de première instance et d’appel, à l’exception de ceux relatifs à l’appel en cause de la Sa Abiss qui seront supportés par M. A seul.

— Dit qu’ils seront recouvrés, pour ceux d’appel, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

— Dit que dans les rapports entre eux la charge finale de cette condamnation aux frais irrépétibles et aux dépens sera supportée par M. L-M A à hauteur de 85 % et par la Sa Clinique Axium à hauteur de 15 %.

Le greffier Le président