Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 18 décembre 2014, n° 14/02189

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Chronologie de l’affaire

Sur la décision

Sur les parties

Texte intégral

COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 18 DECEMBRE 2014

N°2014/843

GP

Rôle N° 14/02189

C X

C/

I Z

Grosse délivrée le :

à :

Me Caroline FONTAINE-

BERIOT, avocat au barreau d’AIX-EN-

PROVENCE

Me Pascal ANTIQ, avocat au barreau d’ALPES DE HAUTE PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Arrêt en date du 18 décembre 2014 prononcé sur saisine de la Cour suite à l’arrêt rendu par la Cour de Cassation en date du 23 Octobre 2013, qui a cassé l’arrêt rendu le 9 février 2012 par la Cour d’appel d’AIX-EN-PROVENCE

APPELANT

Monsieur C X, demeurant XXX

représenté par Me Caroline FONTAINE-BERIOT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

Madame I Z, XXX

représentée par Me Pascal ANTIQ, avocat au barreau d’ALPES DE HAUTE PROVENCE substitué par Me Dounia AZERINE, avocat au barreau d’ALPES DE HAUTE PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786, 910, 945-1 et R312-9 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 4 novembre 2014 à 09h00, sans que le premier président ait d’office ou à la demande des parties renvoyé l’affaire à une audience solennelle, en audience publique, les avocats ayant été invités à l’appel des causes à demander à ce que l’affaire soit renvoyée à une audience collégiale s’ils n’acceptaient pas de plaider devant les magistrats rapporteurs et ayant renoncé à cette collégialité, l’affaire a été débattue devant Monsieur M-Pierre MASIA, Président de Chambre et Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur M-Pierre MASIA, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Brigitte PELTIER, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Décembre 2014

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Décembre 2014

Signé par Monsieur M-Pierre MASIA, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Monsieur C X a été embauché en qualité d’employé de maison le 1er janvier 2005 par Madame I Z, pour une durée de travail de 39 heures hebdomadaires et avec deux jours de repos hebdomadaire le samedi et le dimanche.

Par avenant au contrat en date du 1er juillet 2007, la durée de travail a été portée à 35 heures hebdomadaires et les deux jours de repos hebdomadaire n’ont plus été attribués systématiquement le week-end.

Monsieur C X a été licencié le 9 janvier 2008 en ces termes, exactement reproduits:

« Les raisons de votre licenciement sont les suivantes :

Premièrement : nos visites vont être sporadiques.

Deuxièmement : mes deux chiens vont quitter la propriété, votre présence n’aura plus aucune raison d’être ».

Contestant la régularité et le bien-fondé de la mesure ainsi prise à son encontre et réclamant le paiement d’indemnités de rupture et de rappels de salaires, Monsieur C X a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement du 5 décembre 2008, le Conseil de prud’hommes de Digne-les-Bains a jugé que le licenciement du salarié était sans cause réelle et sérieuse, a condamné Madame I Z à verser à Monsieur C X les sommes suivantes :

-461,04 € à titre de rappel de salaire,

-453,53 € à titre d’indemnité de licenciement,

-1336,31 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

-1500 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-1400 € à titre d’indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,

-500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

a ordonné la remise du certificat de travail, de l’attestation ASSEDIC rectifiée et du bulletin de salaire de mars 2008 rectifié sous astreinte de 30 € par jour de retard à compter du 30e jour suivant la notification du jugement, a dit que le Conseil se réservait le droit de liquider ladite astreinte, a débouté Monsieur C X du surplus de ses demandes et a condamné Madame I Z aux entiers dépens.

Sur appel interjeté par Monsieur C X, la 9e Chambre A de la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence a infirmé le jugement déféré et, statuant à nouveau, a condamné Madame I Z à verser à Monsieur C X 94 695 € en deniers ou quittance, a condamné Madame I Z à délivrer au salarié une attestation destinée à Pôle emploi mentionnant un salaire réel égal à 2856 € bruts par mois et un bulletin de paie indiquant le versement de la somme de 53 366 € au titre des rappels de salaires et du complément de l’indemnité de licenciement, le tout sous astreinte de 150 € par jour de retard passé les trois mois de la notification de l’arrêt ou de sa signification internationale, a dit que la Cour se réservait la liquidation de cette astreinte et a condamné Madame I Z aux entiers dépens et à verser à Monsieur C X 2500 € par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur pourvoi formé par Madame I Z, la Cour de Cassation a, par arrêt du 23 octobre 2013, cassé et annulé dans toutes ses dispositions l’arrêt rendu le 9 février 2012 entre les parties par la cour d’appel d’Aix-en-Provence et a renvoyé les parties devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence autrement composée.

Devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence autrement composée, Monsieur C X conclut à ce qu’il soit jugé que la convention collective applicable au contrat de travail l’ayant lié à Madame I Z est la convention collective des jardiniers et jardiniers-gardiens de la propriété privée, à la condamnation de Madame I Z à lui payer au titre de l’exécution de son contrat de travail les sommes suivantes, en deniers ou quittance :

-1369 € d’indemnité légale de licenciement,

-27 658 € d’heures supplémentaires effectuées en semaine,

-10 655 € au titre des dimanches travaillés,

-6872 € au titre du repos compensateur,

-2294 € au titre des rappels sur congés payés,

-4518 € au titre du rappel des congés payés sur heures supplémentaires,

-17 136 € au titre du travail dissimulé,

à titre subsidiaire, si la Cour jugeait que la convention collective applicable était celle des particuliers employeurs, à la condamnation de Madame I Z à lui payer, au titre de l’exécution de son contrat de travail, les sommes suivantes, en deniers ou quittance :

-1369 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

-40 000 € au titre des heures supplémentaires (montant global),

-17 136 € au titre du travail dissimulé,

à titre infiniment subsidiaire, à ce que soit désigné tel expert comptable qu’il conviendra aux frais de l’employeur pour fixer le montant des sommes dues au titre des heures supplémentaires, à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a jugé que le licenciement intervenu était sans cause réelle et sérieuse, à l’infirmation pour le surplus, à ce que le salaire de référence soit fixé à la somme de 2856 € par mois, à la condamnation de Madame I Z à lui payer les sommes suivantes, en deniers ou quittance :

-25 000 € de dommages intérêts pour licenciement abusif,

-2856 € au titre du licenciement irrégulier,

à ce qu’il soit jugé qu’il y a un cumul entre les indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l’indemnité pour travail dissimulé, à la condamnation de Madame I Z à lui remettre les documents suivants, sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de 15 jours suivant la notification de l’arrêt à intervenir :

— attestation ASSEDIC rectifiée,

— bulletins de salaire rectifiés, depuis l’origine,

à la condamnation de Madame I Z à lui payer une somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Monsieur C X fait valoir qu’il exerçait quotidiennement des activités de gardien, de jardinier et de soins aux animaux alors que les tâches d’entretien ménager ne dépassaient pas quelques heures par semaine, que les tâches de gardiennage étaient par ailleurs justifiées par le fait que la résidence secondaire qu’il gardait était très isolée et était meublée, à l’intérieur comme à l’extérieur, de nombreuses 'uvres d’art moderne pour un montant relativement considérable, que la réalité du travail de jardinier-gardien qu’il exerçait résulte tant des documents écrits que des attestations versées aux débats, que le travail exercé par lui ne correspond pas aux emplois visés par la convention collective des particuliers employeurs, que c’est à l’évidence la convention collective des jardiniers et jardiniers gardiens de propriétés privées qui doit être appliquée, que le logement est un avantage en nature devant figurer sur la feuille de paie pour un montant de 64,20 €, que son emploi du temps le contraignait à une présence permanente et quotidienne, notamment pour ce qui concerne le gardiennage et la manifestation d’une présence dans la propriété et le soin donné aux animaux, qu’il résulte des pièces qu’il verse aux débats qu’il effectuait en moyenne 54 heures de travail par semaine, du lundi au samedi, à raison de 9 heures par jour, qu’il effectuait donc 15 heures supplémentaires par semaine et qu’il doit lui être alloué, sur la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2008, un rappel d’heures supplémentaires de 27 658 €, qu’il travaillait également le dimanche et qu’aux termes de l’article 23 de la convention collective applicable, les heures de travail effectuées le dimanche sont majorées de 50 %, que les dimanches doivent donc être rémunérés à hauteur de 10 665 €, qu’il lui est dû un repos compensateur sur les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent conventionnel de 130 heures, que son salaire de référence doit inclure les heures supplémentaires effectuées en semaine et le dimanche et le repos compensateur, soit au total 2856 € brut par mois, que son travail était partiellement dissimulé, que son licenciement est irrégulier à défaut de convocation à entretien préalable, que son licenciement est abusif et qu’il doit être reçu en l’ensemble de ses demandes.

Madame I Z conclut au débouté de Monsieur C X de toutes ses demandes, fins et conclusions, au débouté de Monsieur C X de sa demande tendant à la désignation d’un expert comptable aux frais de l’employeur et à la condamnation de Monsieur C X à lui payer la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de la présente instance, en ce compris ceux de l’instance d’appel du 21 novembre 2011.

Elle précise qu’elle et son époux sont de nationalité néerlandaise, qu’ils résident la plupart de l’année dans leur pays ou en Suisse, qu’elle ignore tout de la législation applicable en matière de droit du travail en France, notamment en ce qui concerne la procédure de licenciement et son exigence de formalisme et de motivation de la lettre de licenciement, qu’il s’évince de l’article 1er de la convention collective nationale des jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées que la prestation principale qui justifie sa mise en 'uvre doit constituer en des tâches de jardinage, que l’activité de gardiennage est expressément présentée comme subsidiaire, qu’il ne fait aucun doute à la lecture des documents contractuels que Monsieur C X a bien été salarié en qualité d’employé de maison, avec principalement pour occupation des tâches inhérentes à l’entretien de la maison, qu’il n’a jamais été demandé au salarié de faire le gardien et de rester de manière continue au sein de la copropriété, quand bien même ce dernier bénéficiait, par pure commodité et parce que la surface de la maison le permettait, d’un studio au sein de la propriété, que par ailleurs les « tâches manuelles » auxquelles fait référence Monsieur X, à savoir l’édification du ponton, la fabrication de la dalle béton du jacuzzi et la peinture des volets, ont été effectuées par ce dernier de sa propre initiative, que ces tâches ne s’inscrivaient pas dans le cadre des fonctions pour lesquelles Monsieur X était embauché, qu’il ne peut dès lors s’en prévaloir pour demander l’application de la convention collective revendiquée, qu’il convient donc de retenir comme régime applicable au contrat de travail de Monsieur C X la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur, que Monsieur C X gérait son temps comme il l’entendait, que la concluante absente ne pouvait évidemment pas constater la réalité du travail effectué et le nombre d’heures réalisées, qu’elle n’a jamais, de manière implicite ou explicite, demandé à son employé d’effectuer des heures supplémentaires puisque celui-ci pouvait largement réaliser ses missions dans le temps qui lui était imparti au contrat de travail, que Monsieur C X ne fournit pas de décompte de son temps de travail ni de relevés de travaux qu’il a effectués, que les missions que Monsieur C X était tenu de réaliser dans le cadre de ses fonctions lui permettaient de disposer d’une grande partie de son temps, pendant lequel il pouvait librement vaquer à ses occupations personnelles, que le salarié n’a pas effectué d’heures supplémentaires à la demande expresse de son employeur ou au moins avec son accord implicite, que les attestations versées par le salarié ne sauraient démontrer la véracité du travail effectif le dimanche et l’accomplissement d’heures supplémentaires, sauf à justifier que les témoins se trouvaient continuellement aux côtés du salarié durant tout le temps de la relation contractuelle de travail, que Monsieur C X était libre de gérer son emploi du temps et que l’employeur ne lui a jamais demandé de travailler pendant ses jours de repos hebdomadaire et encore moins le dimanche, que la concluante a réglé les sommes mises à sa charge par les premiers juges, que s’il est vrai que la motivation contenue dans la lettre de licenciement ne satisfait pas aux dispositions législatives en la matière, cette même motivation ne saurait dénoter un comportement blâmable de l’employeur, qu’en congédiant son salarié sans appliquer les dispositions en vigueur de la matière, elle n’a jamais eu l’intention de porter préjudice aux droits du salarié, que c’est d’ailleurs la raison pour laquelle les demandes indemnitaires formulées au titre de la rupture du contrat de travail (1500 € en première instance) n’ont souffert d’aucune contestation de la part de la concluante, laquelle s’est toujours comportée de manière loyale à l’endroit de son employé, que Monsieur C X ne s’est jamais plaint de ses conditions de travail pendant ses trois ans au service de la concluante et que l’appelant doit être débouté de l’ensemble de ses demandes.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud’hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.

SUR CE :

Sur la convention collective applicable :

Monsieur C X a été embauché à compter du 1er janvier 2005 par contrat de travail écrit en date du 20 novembre 2004 en qualité d’ « employé de la maison », avec mise à sa disposition d’un « studio de fonction » et précision que « Monsieur X fait le gardiennage du « Haut Colombier » et s’occupe des animaux (chiens, chats, poules) et l’entretien de la maison ».

Les bulletins de salaire de Monsieur C X font référence à la Convention collective des salariés du particulier employeur du 24/11/1999.

Monsieur C X, qui revendique l’application de la Convention collective nationale de travail concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées, soutient qu’il était contractuellement chargé d’assurer le gardiennage de la propriété, qu’il devait avoir une présence maximale dans la propriété et s’occuper au quotidien des animaux, que ses tâches de gardiennage étaient par ailleurs justifiées par le fait que cette propriété était très isolée, appartenant à des galeristes d’art moderne réputés et était meublée, à l’intérieur comme à l’extérieur, de nombreuses 'uvres d’art moderne pour un montant relativement considérable, que c’est bien parce qu’il a été embauché en qualité de gardien que lui a été affecté un logement de fonction dans la propriété, qu’il était chargé de l’entretien du jardin notamment la tonte de la pelouse sur cette propriété de 32 hectares dont 1 hectare clôturé, de faire des travaux extérieurs de peinture, clôture, construction d’un ponton, construction d’une dalle béton pour le jacuzzi extérieur et de faire du menu ménage dans la maison à chaque fois que les propriétaires se rendaient dans leur résidence secondaire, que les tâches principales qu’il exerçait étaient le gardiennage, le soin aux animaux et le jardinage, les tâches d’entretien de la maison étant résiduelles, que la réalité de son travail de jardinier gardien résulte bien des documents et attestations qu’il verse aux débats et que le travail exercé par lui ne correspond pas aux emplois visés par la convention collective du particulier employeur.

Aux termes de l’article 1 de la Convention collective nationale de travail concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées du 30 janvier 1986 définissant son champ d’application professionnel, « la présente convention détermine les rapports entre les particuliers employeurs et les salariés occupés en qualité de jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées dont l’activité consiste notamment dans :

L’entretien d’un jardin d’agrément, d’un jardin potager, d’un verger et, éventuellement, d’une basse-cour (soins aux animaux domestiques).

En outre, le jardinier peut faire le gardiennage de la propriété privée ».

Ce sont donc les missions d’entretien d’un jardin d’agrément, d’un jardin potager, d’un verger et, éventuellement, d’une basse-cour confiées à un salarié qui déterminent l’application de la Convention collective des jardiniers et non la mission de gardiennage, qui est éventuellement accessoire à la mission de jardinage, étant observé que la fonction de gardien entre également dans la définition de l’emploi à caractère familial visé par la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 et son descriptif des emplois repère (dans la grille de classification).

Il ressort d’un récapitulatif des tâches établi par Madame I Z (pièce 4) que Monsieur C X avait, dans un premier temps, pour activité principale le gardiennage de la propriété et les soins à donner aux chiens et chats (leur donner à manger, les promener) ainsi qu’aux poules, outre le « nettoyage 1 x fois par semaine : avec aspirateur toutes les pièces sauf chambre d’amis, avec l’eau + produit le sol de la cuisine, avec l’eau seulement = les escaliers 1er du mois (1 x par mois) tout en haut avec aspirateur ».

Monsieur C X insiste sur le fait qu’il était employé en qualité de gardien à temps plein et qu’il devait, à ce titre, avoir une présence maximale dans la propriété.

Cette « lourde responsabilité tant de gardiennage que de s’occuper de deux chiens appartenant à ses employeurs » est attestée par Monsieur K L (attestation du 13 janvier 2009 produite par le salarié) et d’autres témoins relatent avoir aperçu le salarié effectuer divers travaux : réparation de la clôture grillagée, construction d’un ponton en bois de 15 m de long près du bassin d’eau, décapage et revernissage des fenêtres et portes volets, dalle béton à couler pour recevoir un SPA, peinture murs et plafonds et portes d’extérieur de la nouvelle maison de gardien (témoignages notamment de Mesdames G H et E F et de Messieurs M-N O, M-Q R et A B), outre la tonte de la pelouse « 2 à 3 fois par semaine » selon Madame G H.

Il convient d’observer que la seule activité de jardinage décrite par les témoins et revendiquée par Monsieur C X est l’entretien de la pelouse, qui ne correspond pas à « l’entretien d’un jardin d’agrément, d’un jardin potager, d’un verger » spécifié à la définition du champ professionnel de la Convention collective nationale des jardiniers. De même, si le salarié devait s’occuper des chiens et chats de la propriété, il n’avait pas pour activité principale l’entretien d’une basse-cour (il n’avait à donner à manger qu’à quelques poules).

En conséquence, il convient de rejeter la demande de l’appelant de voir appliquer à la relation salariale la Convention collective nationale de travail concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées. Le salarié ayant pour activité principale le gardiennage de la maison de son employeur et l’exécution de travaux d’entretien dans la propriété, ainsi que les soins à donner aux chiens et chats, c’est bien la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 qui est applicable à la relation salariale.

Sur les heures supplémentaires en semaine :

Monsieur C X expose que son emploi du temps le contraignait à une présence permanente et quotidienne, notamment pour ce qui concerne le gardiennage et le soin donné aux animaux, en particulier aux deux chiens, qu’il effectuait en moyenne 54 heures hebdomadaires de travail, à raison de 9 par jour du lundi au samedi, soit 15 heures supplémentaires par semaine dont il réclame le paiement sur la période du 1er janvier 2005 au 31 mars 2008.

Madame I Z réplique qu’il n’a jamais été demandé au salarié de faire le gardiennage et de rester de manière continue au sein de la propriété, quand bien même celui-ci bénéficiait par pure commodité d’un studio au sein de la propriété, que l’entretien de deux chiens et de quelques poules ne nécessitait nullement une présence continue et ininterrompue du salarié au sein de la propriété, que le salarié gérait son temps comme il l’entendait, qu’au vu des missions qu’il était tenu de réaliser, il disposait d’une grande partie de son temps pendant lequel il pouvait librement vaquer à ses occupations personnelles, qu’il n’atteignait quasiment jamais la durée de travail prévue au contrat de travail bien qu’il percevait chaque mois l’intégralité de son salaire, que les tâches manuelles auxquelles fait référence Monsieur C X (édification d’un ponton, fabrication de la dalle béton du jacuzzi et peinture des volets) ont été effectuées par celui-ci de sa propre initiative et qu’à défaut de fournir un décompte de son temps de travail ou un relevé journalier ou hebdomadaire des travaux qu’il effectuait, Monsieur C X n’apporte pas la moindre démonstration que, d’une part, il a effectué des heures supplémentaires et que, d’autre part, ces heures supplémentaires avaient été faites à la demande expresse de l’employeur ou au moins avec son accord implicite.

La durée contractuelle de travail de Monsieur C X était fixée à 39 heures hebdomadaires du 1er janvier 2005 au 30 juin 2007, puis elle a été portée à 35 heures à compter du 1er juillet 2007.

Dans le récapitulatif des tâches écrit de la main de Madame I Z, il est mentionné les horaires suivants :

« 7.00 h : éteindre les lumières devant les portes d’entrée. Sortir les chiens.

7.10 h : donner manger aux chiens + chats'

Après le repas laisser les chiens se reposer (une heure)'

9.00 h : sortir les poules et donner le gobelet à manger + de l’eau fraîche + nettoyer le poulailler.

9.10 h : petite promenade avec les chiens.

15.00 h : donner à manger aux chiens, chats.

(Après le repas voir 7.10 h)

16.30 h : promenade avec les chiens

22 .00 h : dernière sortie pour les chiens.

Donner après les promenades + avant dormir un biscuit pour chiens.

XXX.

Quand tu pars pour un petit moment, mettez les chiens au chenil (porte fermée) et fermez les portes à doubles clés.

XXX

Nettoyage 1 x fois par semaine avec aspirateur toutes les pièces sauf chambre d’amis’ ».

Il convient de relever que dans ce récapitulatif des tâches, l’employeur a prévu que le salarié pouvait partir « pour un petit moment », ce qui signifie a contrario qu’il ne pouvait s’absenter longtemps de la propriété, dont il assurait la garde selon les témoignages qu’il verse aux débats.

Monsieur et Madame Z ont d’ailleurs reconnu dans une attestation du 16 avril 2003 que « suite à la démission de (leur) actuel gardien’ (ils se voyaient) dans l’obligation de recruter un nouveau salarié pour occuper ce poste. Pour ce faire, (ils offrent) sans hésitation la priorité absolue d’embauche en qualité de gardien à temps plein et sous contrat à Monsieur C X (qu’ils) connaissent personnellement et qui représente le sérieux et la confiance requis pour ce poste’ ».

Enfin, les témoins cités ci-dessus, dont les attestations sont produites par le salarié, précisent qu’ils voyaient Monsieur C X toujours occupé (à tondre la pelouse, réparer la clôture, construire un ponton ou encore à d’autres travaux) et que celui-ci était isolé, ayant l’interdiction de ses employeurs de recevoir des visites privées en dehors de la visite de sa compagne le week-end.

Madame I Z, qui a manifesté la volonté d’embaucher Monsieur C X en qualité de « gardien à temps plein » et a laissé des directives précises au salarié quant à l’entretien quotidien des chiens, chats et poules, ne verse aucun élément susceptible de démontrer que le salarié avait la possibilité de prendre ses jours de repos hebdomadaire, en dehors des jours de présence épisodique de l’employeur sur sa propriété « le Haut Colombier ».

Monsieur C X, tenu de nourrir et promener les chiens quotidiennement, travaillait donc tous les jours de la semaine.

Si l’employeur soutient enfin que les tâches exécutées par Monsieur C X, telles que décrites par les témoins, l’ont été à la seule initiative du salarié, il n’établit pas pour autant qu’il a chargé d’autres personnes ou entreprises de ces tâches liées à l’entretien de sa copropriété. Quant aux travaux plus importants (édification d’un ponton, construction d’une dalle), Madame I Z ne peut prétendre que de tels travaux auraient été entrepris par le gardien sans instruction de son employeur alors qu’à l’occasion de ses séjours sur sa propriété, elle n’a manifesté aucune surprise quant à la réalisation de tels travaux et donné aucun contre-ordre. Ces travaux ont bien été réalisés sur instruction de l’employeur.

Au vu de l’amplitude horaire de travail de Monsieur C X (Y après la dernière sortie des chiens et biscuit avant dormir), de l’entretien des animaux (au minimum 2 h 30 par jour selon le descriptif des tâches établi par l’employeur), de l’entretien ménager (au minimum 4 heures par semaine selon le descriptif) et des divers travaux réalisés par le salarié (tonte de la pelouse, réparation du grillage, travaux de décapage et vernissage des portes fenêtres et volets, édification d’une dalle en béton, peinture dans la nouvelle maison de gardien), il est établi que le salarié a travaillé 54 heures hebdomadaires et qu’il a exécuté au moins 15 heures supplémentaires (au-delà de 39 heures hebdomadaires contractuelles).

Monsieur C X, dans son décompte d’heures supplémentaires, ne tient pas compte des semaines non travaillées alors qu’il précise lui-même qu’il pouvait travailler de manière continue pendant 3 à 4 semaines et qu’il bénéficiait donc de jours de repos lors de la venue du couple Z. Il présente un récapitulatif de ses semaines de travail (pièce 10) sur les années 2006 à 2008, dont il résulte qu’il a bénéficié, en dehors des semaines de congés payés (4 semaines de congés payés en 2005, 3 semaines de congés payés en 2006 et 4 semaines de congés payés en 2007):

— de 106 jours de repos en 2006, soit 15 semaines et 1 jour de repos [du 1er au 22 janvier 2006, du 6 au 12 février 2006, du 27 février au 5 mars 2006, du 19 mars au 31 mars 2006, du 14 au 19 avril 2006, du 3 au 14 juillet 2006, congés payés du 1er au 15 août 2006, du 26 au 31 août 2006, du 11 au 17 septembre 2006, du 29 septembre au 2 octobre 2006, du 17 au 22 octobre 2006, du 4 au 7 novembre 2006, du 23 au 31 novembre 2006, du 8 au 10 décembre 2006, congés payés du 21 décembre au 2 janvier 2007],

— de 75 jours de repos en 2007, soit 10 semaines de repos et 5 jours [du 19 au 23 janvier 2007, du 9 au 13 février 2007, du 9 au 13 mars 2007, congés payés du 30 mars au 9 avril 2007, du 27 avril au 1er mai 2007, du 22 au 28 mai 2007, du 16 au 18 juin 2007, le 27 juin 2007, congés payés du 21

juillet au 12 août 2007, du 11 au 14 octobre 2007, du 2 au 5 novembre 2007, du 22 novembre au 2 décembre 2007, du 8 au 31 décembre 2007],

— de 23 jours de repos en 2008, soit 3 semaines et 2 jours de repos [du 1er au 4 janvier 2008, du 9 au 17 janvier 2008, du 4 au 10 février 2008 et du 26 au 29 février 2008].

La Cour en conclut que Monsieur C X a travaillé 38 semaines en 2005, 34 semaines en 2006, 38 semaines en 2007 et 6 semaines en 2008, soit 1740 heures supplémentaires (116 semaines x 15 heures supplémentaires), dont 8/15emes majorées de 25 % (928 heures) et 7/15emes majorées de 50 % (812 heures), soit 2378 heures au taux normal (928x 125 % + 812x 150 %).

Monsieur C X a récupéré, sur la période de 2005 à 2008, 38 semaines de repos, soit 1430 heures (soit 25 semaines x 39 h de 2005 à 2006 + 13 semaines x 35 h de 2007 à 2008).

Il lui reste donc dû 948 heures au taux normal au titre des heures supplémentaires (404,48 heures supplémentaires au taux majoré de 25 % + 294,93 euros supplémentaires au taux majoré de 50 %).

La Cour accorde dans ces conditions à Monsieur C X la somme brute de 7840 € au titre des heures supplémentaires (948 x taux horaire moyen de 2005 à 2008), ainsi que la somme brute de 784 € au titre des congés payés y afférents.

Sur le dimanche travaillé :

Monsieur C X expose qu’il travaillait également le dimanche, que ni le gardiennage ni l’entretien des animaux et surtout des chiens ne s’arrêtaient un quelconque jour de la semaine, qu’il verse un constat établi par un huissier de justice en date du 19 janvier 2008 qui prouve qu’il était bien sur place, en l’absence de ses employeurs, qu’il verse également des instructions manuscrites de Madame I Z démontrant qu’il travaillait de manière continue comme par exemple du 28 juin au 20 juillet, 7 jours sur 7, et du 18 janvier au 4 février 2008, qu’il n’a pas conservé toutes les notes manuscrites de son employeur mais ce dernier reconnaît que la venue du couple SPEERTRA était sporadique, que son travail était donc continu pendant des périodes d’environ 3 à 4 semaines et qu’il a droit au paiement de ses jours travaillés le dimanche.

Au vu des témoignages produits par le salarié qui établissent qu’il travaillait le dimanche et au vu du récapitulatif des semaines de travail de Monsieur C X et dans lequel sont mentionnés les dimanches travaillés, il est démontré que le salarié a travaillé 65 dimanches de 2005 à 2008.

Les heures travaillées le dimanche, venant s’ajouter aux 54 heures travaillées la semaine, doivent être rémunérées au taux horaire majoré de 50 %.

En conséquence, la Cour alloue à Monsieur C X la somme brute de 7257 € en paiement des heures travaillées le dimanche, ainsi que la somme brute de 725,70 € au titre des congés payés y afférents.

Sur le repos compensateur :

Au vu des heures supplémentaires exécutées par le salarié la semaine et les dimanches travaillés, Monsieur C X a accompli :

-485 heures dépassant le contingent légal annuel d’heures supplémentaires de 220 heures en 2005,

-485 heures dépassant le contingent légal en 2006,

-485 heures dépassant le contingent légal en 2007.

Il est donc dû au salarié la somme de 5839,40 € au titre de 727,50 heures de repos compensateur (485 x 3/50 %), ainsi que la somme de 583,94 € au titre des congés payés y afférents.

Sur les congés payés :

Monsieur C X, qui a travaillé sur les périodes de référence 2005 /2006 au titre de laquelle il réclame le paiement de congés payés non pris et qui ne justifie pas avoir été empêché par son employeur de prendre son solde de congés, ne peut réclamer le paiement des congés payés non pris.

Sur la période de référence 2007/2008 (congés payés acquis sur 2006/2007), Monsieur C X a pris ses congés payés du 21 juillet 20007 au 13 août 2007 et du 22 novembre 2007 au 3 décembre 2007, tels que mentionnés sur les bulletins de paie, soit 4 semaines de congés payés.

Il lui reste dû une semaine de congés payés, soit 658,26 €.

Sur la période du 1er juin 2007 au 9 mars 2008, le salarié a perçu un salaire brut de 13 363 €. Il lui est dû une indemnité compensatrice de congés payés de 1336,30 €.

Il convient, par conséquent, d’allouer à Monsieur C X en deniers ou quittance la somme totale de 1994,56 € à titre d’indemnité compensatrice de congés payés, en deniers ou quittance.

Sur le salaire mensuel moyen de référence :

Monsieur C X percevait un salaire mensuel brut de 1413 €, auquel il convient de rajouter :

-151,61 € d’heures supplémentaires exécutées en semaine (en moyenne sur 2007 en tenant compte des semaines non travaillées),

-279,11 € au titre des dimanches travaillés (30 dimanches travaillés en 2007),

-162,21 € au titre des repos compensateurs,

-64,20 € au titre du logement,

soit au total un salaire brut de 2070,13 €, que la Cour retient comme salaire mensuel moyen de référence.

Sur le travail dissimulé :

Madame I Z, qui faisait travailler le salarié en continu sur plusieurs semaines, sans repos hebdomadaire, n’ignorait pas que le salarié travaillait au-delà de 35 heures hebdomadaires et c’est intentionnellement qu’elle a mentionné sur les bulletins de paie de Monsieur C X un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Il convient, par conséquent, de condamner Madame I Z à payer à Monsieur C X la somme de 12 420,78 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, en application de l’article L.8223-1 du code du travail.

Sur l’indemnité de licenciement :

Au titre de 3 ans, 2 mois et 8 jours d’ancienneté, il convient d’allouer au salarié la somme de 492,23 € à titre d’indemnité de licenciement, en deniers ou quittance [2070,13/5 + 414,026/12x2 + 34,502/30 34,/30x8].

Sur le licenciement :

Il n’est pas discuté qu’en l’absence de toute convocation à entretien préalable, le licenciement de Monsieur C X est irrégulier.

La Cour alloue au salarié la somme de 500 € en réparation de son entier préjudice au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement.

Madame I Z reconnaît que la lettre de licenciement est insuffisamment motivée.

L’énoncé de visites sporadiques des propriétaires et de l’absence des chiens sur la propriété ne constituent pas une cause réelle et sérieuse de licenciement, ce d’autant plus que l’employeur ne discute pas qu’un couple de gardiens occupe désormais l’emploi. Il s’ensuit que le licenciement de Monsieur C X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Monsieur C X produit l’avis de prise en charge par le Pôle emploi au titre de l’allocation d’aide au retour à l’emploi pour un montant journalier net de 27,96 € à compter du 14 avril 2008, ses relevés de situation d’avril à août 2008 (10 jours indemnisés en août 2008), l’avis de reprise du versement de l’allocation d’aide au retour à l’emploi à partir du 5 janvier 2009, ses relevés de situation de janvier 2009 à septembre 2009 (6 jours indemnisés en septembre 2009), l’avis de reprise du versement de l’allocation d’aide au retour à l’emploi à compter du 1er juillet 2010, ses relevés de situation de juillet 2010 à juin 2011, un accord de l’Unifaf de financement d’un stage d’ébéniste du 7 septembre 2009 au 30 juin 2010, un courrier de simulation des rémunérations versées par l’Unifaf au cours de sa formation, une attestation des périodes indemnisées au titre du chômage du 1er janvier 2012 au 2 juillet 2012 et la décision de la Maison Départementale des Personnes Handicapées du 15 mai 2013 lui reconnaissant la qualité de travailleur handicapé du 14 mai 2013 au 13 mai 2018.

Monsieur C X ne verse pas d’élément sur l’évolution de sa situation professionnelle d’août 2008 à décembre 2008 et de juillet 2010 à décembre 2011, ni sur ses recherches d’emploi et sur ses ressources postérieurement à juillet 2012.

En considération des éléments fournis, de l’ancienneté du salarié de trois ans au service du particulier employeur et du montant de son salaire mensuel reconstitué, la Cour alloue à Monsieur C X la somme de 6000 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la remise des documents sociaux :

Il convient d’ordonner la remise par Madame I Z des bulletins de salaire rectifiés et de l’attestation Pôle emploi rectifiée en conformité avec le présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette condamnation d’une astreinte.

Sur l’article 700 du code de procédure civile :

Il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR,

STATUANT PUBLIQUEMENT, EN MATIÈRE PRUD’HOMALE, PAR ARRÊT CONTRADICTOIRE,

Reçoit l’appel en la forme,

Confirme le jugement en ce qu’il a reconnu au profit du salarié l’existence de rappel de salaire dû au titre des congés payés et de l’indemnité de licenciement, en ce qu’il a dit que le licenciement du salarié était irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il a condamné Madame I Z à payer à Monsieur C X 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Le réforme pour le surplus,

Rejette la demande de Monsieur C X de faire application de la Convention collective nationale de travail concernant les jardiniers et jardiniers-gardiens de propriétés privées,

Condamne Madame I Z à payer à Monsieur C X, en deniers ou

quittance :

-7840 € bruts d’heures supplémentaires,

-784 € bruts de congés payés sur heures supplémentaires,

-7257 € bruts en paiement des heures travaillées le dimanche,

-725,70 € bruts de congés payés sur heures travaillées le dimanche,

-5839,40 € bruts de repos compensateur,

-583,94 € bruts de congés payés sur repos compensateurs,

-1994,56 € bruts de congés payés,

-12 420,78 € d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

-492,23 € à titre d’indemnité de licenciement,

-500 € d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,

-6000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne la remise par Madame I Z des bulletins de paie rectifiés et de l’attestation Pôle emploi rectifiée en conformité avec le présent arrêt,

Condamne Madame I Z aux dépens d’appel et à payer à Madame C X 2500 € supplémentaires au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

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Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 18 décembre 2014, n° 14/02189