COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 04 DECEMBRE 2015

N°2015/704

Rôle N° 13/09860

F Z

C/

SA PERENCO

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Antoine LOUNIS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Olivier LAERI, avocat au barreau de PARIS

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage de MARTIGUES – section C – en date du 12 Avril 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 11/01105.

APPELANT

Monsieur F Z, XXX

comparant en personne, assisté de M^e Antoine LOUNIS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Delphine MORAND, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SA PERENCO, demeurant XXX

représentée par M^e Olivier LAERI, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 12 Octobre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Sylvie ARMANDET, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Novembre 2015, prorogé au 04 Décembre 2015.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Décembre 2015

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur Guy MELLE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

F Z a été engagé par la SA Pérenco, suivant contrat à durée indéterminée en date du 12 décembre 2005 en qualité d’instrumentiste.

Après une première mission sur le site de la société Perenco en République Démocratique du Congo, le salarié a été affecté sur le site de Batanga au Gabon.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, il occupait le poste d’instrumentiste section Gabon rotation catégorie expatrié et sa rémunération mensuelle brute s’est élevée à 3675 € auquel s’ajouter une prime d’expatriation égale à 50 % de la rémunération de base ainsi qu’une prime exceptionnelle annuelle d’un montant de 9000 € .

À compter du 30 avril 2010, le salarié a été placé en arrêt maladie.

Le 6 juin 2011, l’employeur a envoyé au salarié la lettre suivante:

« Vous êtes absent de façon continue depuis le 28 Avril 2010. Comme vous le savez, la nature spécifique de vos fonctions d’Instrumentiste fait que la durée de cette absence préjudicie au bon fonctionnement de nos activités, à tel point que nous nous voyons désormais contraints d’envisager votre éventuel remplacement définitif.

Avant d’envisager plus avant une telle mesure, nous souhaiterions savoir si vous prévoyez une possible amélioration de votre état de santé, dans les deux ou trois prochaines semaines, de nature à vous permettre une reprise de votre travail.

Nous vous remercions par avance de bien vouloir nous fixer à ce sujet, si bien entendu vous êtes en mesure de le faire. Dans l’attente ……. ».

Le 24 juin 2011, le salarié a répondu à l’employeur de la façon suivante :

« J’ai bien reçu votre lettre du 6 juin dernier. Je note que vous envisagez mon licenciement, puisque vous semblez considérer que je suis indispensable à l’entreprise et que la persistance de mon arrêt nécessite mon remplacement définitif.

C’est évidemment contre ma volonté que je suis malade et je sais que vous n’ignorez pas les causes de mon état.

Depuis des années, j’endure les propos et comportements racistes à mon égard, que leurs auteurs, certains de leur impunité, n’ont jamais cessé à dissimuler.

Tenant à mon travail, j’ai espéré que des mesures seraient prises pour qu’il soit mis un terme au harcèlement qui m’a profondément affecté et qui explique l’état de santé psychologique dans lequel je me trouve.

Vous comprendrez en conséquence que je sois choqué, et le mot est faible, de voir se profiler mon licenciement pour une raison dont vous êtes seul responsable.

En tout état de cause, veuillez noter que, quelque soit mon état de santé à venir, je n’aurais pu envisager de reprendre mon activité dans de telles conditions à votre service compte tenu des violences dont j’ai été victime et que toute la hiérarchie de l’entreprise a laissé perpétrer sans réaction,

PS/ Je vous joins également avec ce courrier, la prolongation de mon arrêt établie à ce jour par mon neuropsychiatre ».

Le 1^er juillet 2011, l’employeur s’est adressé au salarié ainsi:

« nous accusons réception de votre courrier en date du 24 juin dernier dont les termes n’ont pas manqué de nous surprendre. Alors que nous vous avons interrogé, par courrier en date du 6 juin, sur vos éventuelles perspectives de reprise de votre poste, dans la mesure où votre absence continue nous conduit à envisager un remplacement définitif, vous vous êtes permis de formuler des accusations particulièrement graves à propos des causes de votre état actuel de santé. Ainsi, vous croyez devoir imputer votre situation actuelle à des 'comportements racistes', 'violences’ à votre égard ou encore à un 'harcèlement'. Nous observons pour notre part : -que vos lourdes et soudaines accusations ne sont appuyées à ce jour par aucun élément précis et circonstancié,-et que vous n’avez jamais fait part de ces éléments jusqu’à ce que vous soit annoncée l’éventuelle perspective de votre remplacement définitif. Dans ces conditions, nous entendons contester avec la plus grande vigueur vos affirmations. Ces dernières sont à l’évidence très opportunément formulées et portent gravement atteint à l’honneur et à la considération de certains de nos collaborateurs comme plus généralement de notre entreprise. Enfin, nous comprenons des termes de votre courrier que votre absence devrait perdurer, ce dont nous devrons tirer les conséquences afin de ne pas plus avant préjudicier au bon fonctionnement de votre entreprise ».

Après convocation le 30 juin 2011 à un entretien préalable, par lettre recommandée du 19 Juillet 2011 avec avis de réception, l’employeur a licencié le salarié en ces termes

« Nous vous avons convoqué à un entretien en vue de votre éventuel licenciement le lundi 11 juillet 2011, entretien auquel vous ne vous êtes pas présenté. Nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier en raison de votre absence de longue durée depuis le 28 avril 2010, qui rend nécessaire votre remplacement définitif pour assurer un fonctionnement normal de l’entreprise.

Cette absence cause à notre entreprise des perturbations telles que nous sommes désormais contraints de procéder à votre remplacement définitif. En effet, le poste d’instrumentiste que vous occupez présente des spécificités telles qu’il ne peut être pourvu au moyen de solutions temporaires sans préjudicier au bon fonctionnement de nos activités.

Nous avons en effet été contraints, au cours de ces derniers mois, pour pallier votre absence et alors que vous nous avez fait part – à plusieurs reprises – de votre prochain retour, de mettre en 'uvre des solutions de remplacement temporaire en cascade par des affectations d’autres collaborateurs instrumentistes qui ne suffisent désormais plus à faire face à nos besoins. Par ailleurs, ce type d’emploi ne peut être utilement pourvu par des formes d’emploi précaires, compte tenu des besoins en formation et du marché de l’emploi sur ce type de fonctions.

Dans ces conditions et afin de ne pas préjudicier plus avant au bon fonctionnement de nos activités, nous sommes désormais contraints de procéder à votre remplacement définitif en recrutant un nouveau collaborateur exerçant les fonctions d’instrumentiste et sous contrat à durée indéterminée.

Cette mesure s’impose d’autant plus que vous nous avez confirmé, suite à notre interrogation en ce sens du 6 juin 2011, l’absence de prévision de votre éventuel retour dans l’entreprise dans un proche avenir.

Votre préavis d’une durée de trois mois débutera à la date de première présentation de la présente lettre. Dans la mesure où vous êtes en arrêt de travail jusqu’au 31 Août 2011, nous vous dispensons d’effectuer la période restant à courir jusquià la fin de votre préavis. A cette date, date à laquelle vous cesserez de faire partie de nos effectifs, nous vous remettrons votre solde de tout compte ainsi que vos documents de fin de contrat……».

Contestant la légitimité de son licenciement, F Z a le 14 octobre 2011 saisi le conseil de prud’hommes de Martigues lequel section commerce, en formation de départage par jugement en date du 12 avril 2013 a:

*condamné l’employeur à payer au salarié:

—  31'503,94 € à titre de rappel d’heures supplémentaires et 3150,39 € pour les congés payés afférents,

-800 € à titre de dommages et intérêts pour inobservation des dispositions relatives au repos hebdomadaire,

-800 € à titre de dommages et intérêts pour inobservation des dispositions relatives aux durées quotidiennes et hebdomadaire maximales de travail,

-500 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat,

-1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*dit le licenciement notifié le 19 juillet 2011 n’est pas frappé de nullité et a une cause réelle et sérieuse,

*débouté le salarié de l’ensemble de ses demandes relatives à la rupture de la relation contractuelle, de sa demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et pour travail dissimulé,

*rejeté le surplus des demandes,

*rappelé que la condamnation de l’employeur au paiement des sommes visées aux articles R 1454-14 et R 1454-28 du code du travail sont exécutoires de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaires,

*dit n’y avoir lieu à ordonner l’exécution provisoire des dispositions du jugement n’en exécutoires de plein droit par provision,

* condamné l’employeur aux dépens.

F Z a le 13 mai 2013 interjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions, l’appelant demande à la cour de:

*confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit y avoir lieu à rappel d’heures supplémentaires,

*l’infirmer et y ajouter pour le surplus,

*dire lourdement fautive l’exécution du contrat de travail par la SA Pérenco,

*dire le licenciement frappé de nullité à raison de la violation des articles L 1131-1 et L 1152 -1 du code du travail, très subsidiairement de ce dernier chef seulement, le dire dépourvu de cause réelle et sérieuse,

*en tout état de cause, dire que la société Pérenco a eu recours au travail dissimulé, selon les prévisions de l’article L8221-5 du code du travail,

*condamner en conséquence la SA Pérenco à lui payer les sommes suivantes:

-88 349,34 € à titre de rappel d’heures supplémentaires et 8834,93 € pour les congés payés afférents,

-24'170,13 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 2417,01 € pour les congés payés afférents,

-9399,50 € à titre d’indemnité légale de licenciement ,

-3000 € à titre de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat,

-3000 € à titre d’indemnité pour inobservation des dispositions de l’article L3132-1 du code du travail relatif au repos hebdomadaire,

-3000 € à titre d’indemnité pour inobservation des dispositions des articles L 3121-35 et L 3121-36 du code du travail relatives aux durées quotidiennes et hebdomadaire maximales de travail

-20'000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution lourdement fautive du contrat de travail,

—  100'000 € à titre principal à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul en application des dispositions des articles L 1132-4 et L1152-3 du code du travail, à titre très subsidiaire du dernier chef seulement 50'000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

en application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail,

— en tout état de cause, 48'340,26 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé en application des dispositions de l’article L 8223-1 du code du travail,

-1500 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*condamner la société intimée aux dépens.

Il soutient que les premiers juges ont fait une inexacte appréciation des éléments de la cause et une application erronée de la règle de droit.

Il fait valoir en réfutant l’argumentation adverse:

— qu’il ait été constamment soumis à un horaire de travail très contraignant impliquant de nombreuses heures supplémentaires ainsi que des dépassements systématiques des amplitudes légales, l’employeur ayant considéré à tort qu’il n’était astreint à aucun décompte de son temps de travail,

— que la rémunération forfaitaire qui a été appliquée en violation des dispositions destinées à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé est nécessairement illicite, que de surcroît, aucun accord collectif d’annualisation du temps de travail n’ayant été conclu,

— qu’à l’horaire déjà considérable effectué conformément aux stipulations contractuelles, s’ajoutaient des heures d’astreinte de nuit non prévues au contrat en moyenne six heures de travail supplémentaire effectif tous les deux jours de sorte que son horaire quotidien de travail moyenne ressortait à 15 heures soit 150 heures hebdomadaires (15 × 7), que pendant la période de repos d’une durée équivalente à celle travaillée, il assistait à de nombreuses formations ainsi qu’il en justifie.

Il invoque des agissements de discrimination et de harcèlement et la dégradation de son état de santé, expliquant:

— qu’à compter du mois de décembre 2005 il a été affecté sur un chantier dans la forêt équatoriale de la République Démocratique du Congo par période régulière de six semaines, que dès son arrivée, il s’est trouvée en butte aux agissements singulièrement déréglés de ses collègues de travail et supérieurs hiérarchiques, que seul salarié d’origine maghrébine, il a immédiatement été victime de propos racistes, de plaisanteries incessantes et injurieuses avec une mise à l’écart de l’ensemble du personnel de chantier, -que proposant de rester quelques jours supplémentaires à l’issue de sa première mission, il a reçu de son supérieur le 17 janvier 2006 un courriel contenant des propos grossiers et inacceptables,

— que durant les missions suivantes la situation n’a cessé de se détériorer, étant constamment stigmatisé à raison de ses origines ethniques de sa religion ( musulmane) par le biais de remarques et de moqueries intolérables,

— que le 11 décembre 2007, il a été menacé physiquement par un responsable M X ce qu’il a dénoncé immédiatement à son supérieur,

— que la situation s’est encore aggravée à compter de l’année 2009 avec l’arrivée d’un nouveau directeur M De La Foucharderie qui a poussé le harcèlement jusqu’à lui interdire l’accès à la piscine et à la salle de sport après ses heures de travail,

— qu’il recevait des courriels abjects sur sa messagerie constitués par des plaisanteries racistes et le 29 novembre 2009 un courriel comportant trois pages d’insultes, de dénonciations sur une islamisation supposée de la société,

— que c’est dans ce contexte qu’il craquait et a été placé en arrêt maladie à compter du 30 avril 2010.

Il considère que l’absence prolongée est uniquement due aux agissements de harcèlement et de discrimination dont il a été victime.

Il ajoute que son absence prolongée ne peut avoir désorganisé l’entreprise, la société intimée qui comptait à la date de la rupture 382 salariés et faisant partie d’un groupe qui en comptait 4000 ne se trouvait pas dans l’impossibilité de procéder à son remplacement temporaire, disposant de multiples solutions par le biais de mutations internes ou par le recrutement de salariés dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée ou de contrats de missions temporaires et que la société intimée ne démontre en rien qu’elle aurait embauché M L pour le remplacer.

Aux termes de ses écritures, la société intimée conclut:

*à ce qu’il soit dit l’appel tant irrecevable que mal fondé,

* à la confirmation du jugement déféré sauf en ce qu’il l’a condamné à payer un rappel de salaire et les congés payés afférents,

*à la réformation du jugement sur ce dernier point et statuant à nouveau à ce qu’il soit dit que les heures supplémentaires non contestées ont été réglées au salarié au-delà de la stricte application qui s’imposait et en conséquence au débouté des demandes de ce dernier,

*à la condamnation de ce dernier aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle s’oppose aux demandes du salarié sur la nullité du licenciement relevant:

— que ce dernier n’a jamais signalé aucun incident ou attitude équivoque d’un ou plusieurs salariés à son égard, à sa hiérarchie,

— que les accusations du salarié sont d’autant plus surprenantes qu’elle est très en avance en matière de prévention des discriminations et est très attachée à ce que tous ses salariés sont traités avec dignité et respect,

— que l’incident du 11 décembre 2007 s’est déroulé trois ans avant l’arrêt maladie, s’est limité à une agression verbale sans aucun rapport avec les origines et la religion du salarié,

— qu’en ce qui concernent les courriels sur sa messagerie constitués par des plaisanteries racistes, il s’agit avant tout de blagues ne mettant pas en cause le salarié personnellement et qui étaient adressées à tous les expatriés lesquels bénéficiaient de l’internet illimité où il circulait tout autant de blagues sur le blondes, les belges ou les juifs etc… qui étaient avant tout à faire sourire et non à stigmatiser telle ou telle personne,

— que les propos tenus par sa famille ou ses proches reprenant les dires de M Z sont sans rapport avec la réalité,

— qu’il semble que le salarié ait subi une aggravation d’un problème préxistant qui lui faisait interpréter de manière négative ses relations avec sa hiérarchie avec ses collègues de travail sans qu’aucune responsabilité lui puisse être imputée ou à certains de ses salariés.

Elle prétend d’autre part que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse, les trois conditions cumulatives étant réunies à savoir l’absence prolongée, les difficultés de remédier à cette absence par un appel à des intérimaires, le remplacement définitif à son poste par un salarié engagé durablement par un contrat à durée indéterminée.

Elle souligne sur les réclamations au titre du temps de travail:

— que le salarié n’exécutait jamais l’horaire contractuel, qu’il n’occupait pas un travail posté de sorte qu’il intervenait à la demande ce qui lui laissait une certaine liberté dans son travail, que la pause déjeunait été incluse dans l’horaire contractuel de 12 heures par jour,

— que le travail supplémentaire de six heures toutes les deux nuits ne reposent sur aucune réalité,

— que contrairement à ce qu’ont retenu les premiers juges, le montant des majorations d’expatriation et l’indemnité de site qui étaient destinées à rétribuer l’horaire contractuel et qui représente une somme complémentaire de 126 450 € doivent être déduits des sommes réclamées par l’appelant, que ce dernier était logé, nourri blanchi avec un accès illimité au téléphone et Internet, ses frais de transport étant également pris en charge par l’employeur,

— qu’elle ne conteste pas aujourd’hui la condamnation à des dommages et intérêts pour inobservations des dispositions relatives au repos hebdomadaires et aux durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail.

Elle indique enfin qu’elle est allée au delà de ses obligations en versant au salarié le solde de son préavis , en lui payant la période allant de la fin de son arrêt de travail( indemnisé normalement par la société de prévoyance ) jusqu’à la fin de son préavis.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I sur les demandes relatives au temps de travail et au travail dissimulé,

1° sur l’inobservation des dispositions des articles L3132-1, L 3121-34 et L 3121-36 du code du travail,

L’article L 3132-1 prévoit qu’ il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine .

En vertu de l’article L3121-34 du code du travail, la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf dérogations accordées dans des conditions déterminées par décret ( article D 3121-15à D3121-19).

En application de l’article L 3121-35, il est prévu qu’ au cours d’une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures qu’en cas de circonstances exceptionnelles, certaines entreprises peuvent être autorisées à dépasser pendant une période limitée le plafond de quarante-huit heures, sans toutefois que ce dépassement puisse avoir pour effet de porter la durée du travail à plus de soixante heures par semaine.

En l’espèce, il est constant que l’employeur a fait travailler le salarié 7 jours sur 7 pendant les périodes d’activité et l’a privé de son repos hebdomadaire, que de plus, l’employeur n’a pas respecté les durée quotidienne et hebdomadaire maximales du travail telles que prévues aux articles ci-dessus rappelés.

Devant la cour, la société intimée ne produit aucun pièce permettant d’établir qu’elle aurait respecté les articles susvisés ou qu’elle aurait bénéficié de dérogations ou d’autorisation permettant de dépasser les limites légales fixées mais de surcroît page 11 de ses écritures d’appel, elle déclare n’élever à ce titre la moindre contestation sur les condamnations prononcées de ce chef de sorte qu’elle reconnaît ainsi ne pas avoir respecté les dispositions ci dessus rappelées.

En conséquence, le jugement déféré qui a retenu l’inobservation par la SA Perenco du repos hebdomadaire, et des durées quotidienne et hebdomadaires du travail doit être confirmé y compris dans le montant des condamnations prononcées de ce chef .

2° sur la rémunération forfaitaire illicite et les heures supplémentaires revendiquées,

Les parties ne font que reprendre devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance sur cette réclamation.

En l’absence d’élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu’elle approuve, a fait une exacte application des faits de la cause et du droit des parties ; le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé en ce qu’il a considéré que l’employeur ne justifiait pas d’un accord collectif sur la modulation du temps de travail ni la rémunération forfaitaire, que le salarié était en droit d’obtenir le paiement des heures supplémentaires accomplies sans contrepartie durant la période non prescrite et a condamné l’employeur à payer au salarié 31'503,94 € à titre de rappel d’heures supplémentaires et 3150,39 € pour les congés payés afférents.

Il doit être ajouté qu’il ne saurait être déduit comme le demande l’employeur du montant des heures supplémentaires allouées, les sommes perçues par le salarié au titre des majorations pour expatriation ou prime d’expatriation, prime exceptionnelle annuelle et prime de site, et ce dans la mesure notamment quand le salarié est soumis au régime de droit commun des heures supplémentaires comme c’est le cas en l’espèce au vu de l’illicéité de la rémunération forfaitaire, le paiement des dites heures ne peut se faire au moyen de primes.

De même, il doit être constaté que c’est à bon droit que le premier juge a écarté la réclamation du salarié sur les prétendues heures d’ astreintes de nuit alors que ce dernier n’étaye par le moindre élément précis sa demande à ce titre, que le seul fait qu’il ait inclus en moyenne six heures de travail supplémentaire effectif tous les deux jours dans son décompte ne saurait suffire et ce dans la mesure où le contrat ne fait référence à aucun astreinte de ce type et où l’employeur produit l’attestation de M E S directeur organisation générale en RDCde 2005 à 2009 qui témoigne qu’F Z n’a jamais été d’astreinte.

3° sur le travail dissimulé,

La confirmation du jugement déféré qui a rejeté la demande à ce titre s’impose et dans la mesure comme l’a justement retenu le premier juge, l’élement intentionnel exigé n’est nullement établi .

II sur la violation de l’article R4624-16 du code du travail

Cet article dispose:« Le salarié bénéficie d’examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail, en vue de s’assurer du maintien de son aptitude médicale au poste de travail occupé. Le premier de ces examens a lieu dans les vingt-quatre mois qui suivent l’examen d’embauche ».

En l’espèce, il n’est pas contesté que l’employeur n’a pas fait procéder à cet examen médical périodique du salarié, dans les conditions prévues à l’article sus visé.

Dès lors et considérant que cet examen aurait permis au salarié de faire part à cette occasion au médecin du travail des difficultés auxquelles il était confronté, le salarié est fondé à obtenir réparation du préjudice, qui lui a été nécessairement causé par ce manquement de l’employeur à son obligation de sécurité résultat.

L’employeur, sera donc condamné de ce chef au paiement de la somme de 1000 € à titre de dommages et intérêts.

III sur le harcèlement moral et la discrimination

En premier lieu, il convient de constater que dés lors qu’il n’est pas mis en cause une décision précise prise en son encontre à l’exception du licenciement qui sera évoqué ci après, le débat doit exclusivement se situer dans le cadre du harcèlement et non de la discrimination.

En application des articles L. 1152 – 1 et L. 1154 -1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité des faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et dans l’affirmative il incombe à l’employeur de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

L’appelant produit au débat les pièces suivantes :

— les pièces médicales à savoir:

— son arrêt de travail du 28 avril 2010 du Docteur D mentionnant un état anxio-dysthymique,

— le courrier du 28 février 2011 du Docteur Q, médecin du travail adressé au médecin traitant s’inquiétant de cette situation et faisant état des angoisse/cauchemars du salarié, ce dernier étant confronté à un sentiment d’isolement (pièce 2 page 3),

— le rapport en date du 6 juillet 2011 d’expertise psychiatrique réalisée par le docteur H I, psychiatre mentionnant « le patient suit un traitement anxiolytique par antidépresseur, il avait sur son lieu de travail des envies suicidaires (« se pendre avec ses draps ») il lui arrive de s’auto agressée à coups de tête contre le mur pour se mettre chaos lorsqu’il reçoit des courriels via son travail il souffre d’insomnie », pièce 2

— pièce 33 le certificat médical du Docteur Y en date du 23 septembre 2011, lequel précise « le tableau clinique est celui d’une pathologie anxio-dysthymique réactionnelle sévère, ayant nécessité -l’instauration d’une thérapeutique à visée psychotrope, qui jugule difficilement les symptômes présentés – une mise en repos depuis le 28 avril 2010. La symptomatologie n’a cessé de s’aggraver malgré le suivi rigoureux médical. M Z me dit avoir été victime au sein de l’entreprise où il exerce son activité professionnelle (depuis décembre 2005) d’outrage et insultes de caractère raciste. Il me dit également avoir subi une menace physique. La réalité des faits constitue la seule l’origine de la pathologie qui s’est développée en résultante du vécu de souffrance morale en découlant. Il existe B un tableau clinique d’effondrement dépressif en relation avec le vécu douloureux. Il y a lieu de tenir compte de l’induction des faits suscités dans l’émergence de la pathologie présentée par Monsieur Z. B, l’intégrité en terme identitaire est gravement altérée, voir éminemment critique (auto-dépréciation, auto dévalorisation entretien de la dysthymie); il y a également lieu que ces paramètres soient évalués en tant que seul responsable de la pénalité actuelle', ce qui est repris dans le certificat de ce même médecin pièce 65 et où il est ajouté : ' il y a lieu de tenir compte de l’induction des faits suscités dans l’émergence de la pathologie psychiatrique présentée par M Z

— le certificat du Docteur Y en date du 7 janvier 2013, précisant que l’état de santé de M Z compte tenu de la stagnation de la pathologie présentée, un repos (arrêt de travail) du 1 novembre 2011 au 31 juillet 2012.

— le compte rendu d’arbitrage médical établi par le docteur A psychiatre commis par C, qui conclut que 'M Z présente des troubles psychiatriques avec manifestation anxio dépressives réactionnelles avec une sensitivité, que les premiers troubles sont survenus quelques jours avant la consultation du D^r D fait le 28 avril 2010, que l’incapacité est totale de sa profession de technicien de maintenance'.

— les autres pièces:

— les correspondances échangées entre les parties les 6 juin, 24 juin et 1^er juillet 2011 ,ci-dessus reproduites,

— le mail adressé au salarié le 17 janvier 2006 et libellé ainsi in fine : ' néanmoins il ne faut pas se tromper sur le donneur d’ordre et Perenco n’est pas un bordel où on choisit sa pute. Tu pars donc demain comme prévu'

— le mail du salarié adressé le 12 décembre 2007 à son supérieur J K et par lequel il demande un RDV suite à la menace physique dont il a fait l’objet la veille de la part de M X durant la réunion concernant le problème sur le logging truck, et demandant à ce que ce type de situation ne se reproduise pas, ainsi que la réponse de son supérieur, acceptant l’entretien mais devant partir pour Kinshasa lui proposant d’en parler à son retour.

— pièces n°18 à 22 constitués par des différents courriels envoyés le 16 juin 2009, le 27 novembre 2009, le 2 décembre 2009, 7 décembre 2009 sur les adresses professionnelles à différents services notamment de la REP Intrumentiste dont dépendait le salarié et contenant des blagues de mauvais goût stigmatisant exclusivement les arabes, les musulmanes ou la première page de Cosmopolitain version Maghreb avec une femme voilée en photo avec des encarts 'il part se faire exploser je mets quoi dans son sac’ ' on a testé lapidation :5 types de pierre au banc d’essai’ '14 ans et on est pas mariées le phénomène inquiété '..etc, une enquête civile sur la question 'y a t il trop d’étrangers à Marseille’ , le nouveau maillot de l’équipe d’Algerie coupe du monde 2010 avec inscrit un grand merci au nouveau sponsor, maillot étant reproduit avec le logo des allocations familiales,

— pièces n°52 à 57 constitués là encore de courriels contenant également des blagues racistes adressées aux différents services de l’entreprise dont la REP Intrumentiste le 15 juin 2009 ( 'Fatima perd les eaux') le 16 juin 2009 ( 'pas cons les vénitiens pas besoin de mosquée en France … il n’y a pas besoin de mosquée à Venise le gouvernement italien a autorisé les musulmans à prier dans les rues’ avec une photo où on voit des hommes en train de prier dans les rues de Venise sumergées par les eaux .. et où il est mentionné déjà 543 noyés, le 30 novembre 2009 ( opération de l’appendicite par un chirurgien qui dit 'j’opère aujourd’hui Halal’ ) le 29 novembre 2009 ( le millionnaire où l’arabe stigmatisé) mais surtout le 29 novembre 2009 un courriel intitulé photo de mariage d’Abdel ( surnom du salairé) et où est utilisé la photographie de Monsieur Z accolé à une femme voilée en indiquant expressément : «Abdel, t’as un avantage énorme : si tu changes de femme, tu peux garder la photo »,

— des attestations des membres de sa famille, de ses frères, de sa mère et de sa petite amie où il rapporte les propos du salarié leur ayant avoué avoir été victimes de différentes moqueries et de propos discrimintoires à son égard dans le cadre de son travail.

Contrairement à l’analyse retenue par le premier juge et même le salarié n’apporte aucun élément sur la nourriture ou les installations insalubres ou l’interdiction qu’il lui aurait été faite d’accéder à la piscine ou à la salle de sport dès lors que les témoignages de sa famille ne peuvent être prises en compte , les pièces qu’il verse au débat établissent néanmoins des faits précis et répétés notamment l’agression dont il a été victime en décembre 2007 dans le cadre de son travail, les propos grossiers et injurieux par lequel son supérieur hiérarchique s’est adressé à lui le 17 janvier 2006 et enfin et surtout les multiples blagues racistes, injurieuses par diffusion de courriels dans l’entreprise stigmatisant la communauté arabe ou les personnes de confession musulmane et même une mise en scène avec photo et des propos le ciblant personnellement par rapport à son origine maghrébine. D’autre part, il est établi une dégradation de son état de santé bien en lien avec les conditions de travail et l’ambiance vécue par le salarié dans le cadre de son travail.

En l’état, ces faits pris dans leur ensemble laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Par contre, l’employeur ne démontre pas que les faits retenus sont étrangers à tout harcèlement.

En effet, il verse au débat:

— les pièces déjà fournies en première instance à savoir:

— l’ attestation déjà produite en première instance de son directeur de site M E lequel précise que le salarié était apprécié de tous que personnellement c’était un ami, qu’il venait régulièrement chez sa maison où son épouse d’origine tunisienne aimait discuter avec lui, que ce n’était pas une filiale où le racisme pourvait avoir lieu et un comportement ou des propos racistes aurait pu être toléré, que les conditions de vie des rotationnaires étaient une de ses priorités,

— une charte d’éthique professionnelle, dans laquelle il est prévu au précepte 2 page 5 de ' traiter l’ensemble du personnel, les partenaires commerciaux et les communautés local de manière équitable et respectueuse,' et plus précisément au chapitre discrimination et harcèlement que « lorsqu’il s’avère qu’un employé est victime d’une discrimination ou de harcèlement, cet employé fera l’objet d’une action disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement », au précepte 8 page 20 ' signaler toute violation de la présente charte et tout problème dans un espris d’ouverture et de souci de transparence’ et plus précisément « vous devez d’abord signaler tout incident à votre supérieur hiérarchique. Ceci étant, nous reconnaissons que parfois cette démarche peut s’avérer difficile. Par conséquent vous êtes également libres de signaler vos inquiétudes à votre représentant des ressources humaines. Si cette option s’avère également délicate merci de vous adresser au directeur juridique de Pérenco… tous les problèmes et questions soulevées que vous nous aurez signalées concernant d’éventuelles violations de la présente charte feront l’objet d’une enquête qui dans la mesure du possible restera confidentielle »,

— les conclusions du médecin expert mandaté par la société C pour la poursuite du contrat de prévoyance, conclusions aux termes desquelles cet expert a précisé: « qu’il existait chez M Z une déstabilisation dépressive d’une personnalité fragile, marquée par des traits de psychorigidité et des tendances projectives qui s’est organisée avec des idées de persécution… son état au moins à la date de mon examen du 16 juin 2011 n’est pas susceptible d’empêcher l’exercice d’une quelconque activité professionnelle »

des pièces nouvelles en cause d’appel à savoir

— diverses attestations notamment:

— celle de O P directeur des opération en RDC lequel se dit surpris de ce que M Z semble oppose à Perenco, qu’il a été chaleuresement accueilli au Congo par ses collégues de travail du chantier ou de la base mais aussi par les familles et l’a reçu plusieurs fois à dîner,

— celle d’ S E directeur organisation générale en RDC de 2005 à 2009 lequel précise que le site onshore de RDG était l’un des plus facile et agréable à vivre, c’était une grande famille composées de rotationnaires , d’ expatriés, de nationnaux et jamais personne ( Abdel ni les autres n’a été mal traité ou mis à lécart de cette famille pendant les 4 années où il a été affecté en RDC,

— des photographies de repas pris en commun où on voit M Z prise au cours d’une même soirée et de photographies du cadre de vie.

Au vu de ces pièces, aucun élément objectif ne permet de considérer que le salarié n’aurait pas été victime des faits qu’il a dénoncé et qui ont été ci-dessus retenus comme laissant présumer le harcèlement.

Il convient de constater que dans ses écritures, la société intimée ne conteste pas les mots injurieux que le supérieur a eu à l’endroit du salarié ou l’agression dont a été victime le salarié en décembre 2007, qu’elle n’apporte aucun explication crédible sur les blagues qui circulaient au sein de l’entreprise et sur les boîtes professionnelles même des salariés et de leurs supérieurs hiérarchiques sans la moindre réaction de leur part mais surtout sur ce point, elle ne produit pas d’élément permettant d’établir que la communauté musulmane n’était pas la seule visée que d’autres blagues circulaient sur d’autres communautés, qu’ en outre et alors même qu’elle met en avant la charte d’éthique professionnelle, elle ne justifie pas des mesures qu’elle a mis en place concrètement pour détecter et lutter contre les discriminations ou harcèlement, que notamment elle ne justifie par le cas précis de M Z avoir après la dénonciation des faits par ce dernier, procédé à la moindre enquête pour les vérifier et rechercher la réalité de ce qui s’était passé dans l’entreprise.

Enfin, il doit être relevé si le salarié a certes une personnalité fragile, il ressort des éléments médicaux produits que le vécu au sein de l’entreprise et l’humiliation et la souffrance au travail qu’il a supporté a bien porté atteinte à sa dignité et a été à l’origine de l’émergence de sa pathologie et a révélé sa fragilité psychiatrique.

Dans ces conditions, il convient de retenir l’existence d’un harcèlement dont a été victime le salarié et de lui allouer une somme de 8 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

IV sur le licenciement

L’article L1152-3 du code du travail dispose que toute rupture de contrat est intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L 1152-1 et L 1152-2 toute disposition ou tout acte contraire est nul.

En l’état du harcèlement ci dessus retenu et des conséquences sur son état de santé, il apparaît que l’absence prolongée du salarié est due aux agissements constitutifs du harcèlement.

Dans ces conditions, le licenciement qui procède de cette absence prolongée doit être déclaré nul.

Il doit être rappelé qu’en droit, le salarié victime d’un licenciement nul qui ne demande pas sa réintégration a droit d’une part aux indemnités de rupture et d’autre part à une indemnité au moins égale à celle prévue à l’article L 1235-3 du code du travail soit une indemnité qui ne peut être inférieure aux 6 derniers mois de salaires.

Tenant l’âge du salarié (né le XXX ) au moment de la rupture, de son ancienneté ( 5 nas et 10 mois ) de son salaire mensuel brut (soit 6430,51 € y compris les heures supplémentaires ) de la justification de sa situation après la rupture de ce qu’il a été pris en charge par Pôle Emploi ,Ile de france puis par Pôle Emploi PACA et n’a pas retrouvé d’emploi, il y a lieu de lui allouer l’indemnisation suivante :

—  55 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ,

— en deniers ou quittance pour tenir compte de ce qui a été réglé:

-19 291,53 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis (3 mois) en deniers ou quittance,

-1929,15 € pour les congés payés afférents,

—  7502,26 € à titre d’indemnité de licenciement.

III sur les demandes annexes

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à ce titre à l’appelant une indemnité complémentaire de 500 €, celle octroyée par les premiers juges étant confirmée.

L’employeur qui succombe doit être tenu aux dépens.

S’agissant d’un salarié de plus de deux ans d’ancienneté et d’une entreprise de plus de onze salariés, il y a lieu de faire application de l’article L.1235-4 du code du travail dans les conditions fixées au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a:

— rejeté la demande au titre du travail dissimulé,

— condamné la SA Pérenco à payer à F Z les sommes suivantes:

—  31'503,94 € à titre de rappel d’heures supplémentaires et 3150,39 € pour les congés payés afférents,

-800 € à titre de dommages et intérêts pour inobservation des dispositions relatives au repos hebdomadaire,

-800 € à titre de dommages et intérêts pour inobservation des dispositions relatives aux durées quotidiennes et hebdomadaire maximales de travail,

-1500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— mis les dépens à la charge de l’employeur.

Le réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,

Dit que F Z a été victime d’un harcèlement moral,

Dit le licenciement frappé de nullité,

Condamne la SA Pérenco à payer à F Z en sus de indemnités confirmées les sommes suivantes:

-1000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale périodique,

-8000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

—  55 000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ,

— en deniers ou quittance 19 291,53 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

— en deniers ou quittance 1929,15 € pour les congés payés afférents,

— en deniers ou quittance 7502,26 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  500 € à titre d’indemnité complémentaire sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne le remboursement par la SA Pérenco aux organismes sociaux concernés des indemnités de chômage éventuellement payées à F Z dans la limite de six mois,

Dit que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R.1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié,

Condamne la SA Pérenco aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT