COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 25 NOVEMBRE 2016

N°2016/

Rôle N° 14/16349

X Y

C/

SAS ADVENIS GESTION PRIVEE (anciennement AVENIR FINANCE
GESTION PRIVEE)

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Maud ANDRIEUX, avocat au barreau de
MARSEILLE

— M^e Patrick VIDELAINE, avocat au barreau de
PARIS

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de
MARSEILLE – section C – en date du 24 Juin 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/2099.

APPELANT

Monsieur X Y, demeurant XXX MARSEILLE

comparant en personne, assisté de M^e Maud ANDRIEUX, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Emilie GENEVOIS, avocat au barreau de
MARSEILLE

INTIMEE

SAS ADVENIS GESTION PRIVEE (anciennement AVENIR FINANCE
GESTION PRIVEE), demeurant XXX PARIS

représentée par M^e Patrick VIDELAINE, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de
Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 25 Octobre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de
Chambre

Madame Hélène FILLIOL,
Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Florence
ALLEMANN-FAGNI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2016

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25
Novembre 2016

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de
Chambre et Madame Florence
ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

X Y a été engagé le 2 janvier 2006 suivant contrat à durée indéterminée en qualité de démarcheur par la société SICAVONLINE VIE, devenue depuis la SAS AVENIR FINANCE
GESTION PRIVEE puis ADVENIS GESTION PRIVEE ;

La société emploie à titre habituel une trentaine de personnes ;

Le 1^er janvier 2008, il a été promu aux fonctions de manager ;

En avril 2009, X Y a repris ses fonctions initiales ;

Le 15 juillet 2009, Chritoffe Y a été licencié en ces termes :

' Nous faisons suite à notre entretien du 9 juillet 2009 au cours duquel vous étiez assisté et, nous sommes au regret de vous notifier votre licenciement en raison de vos insuffisances et de vos carences ;

C’est ainsi que nous vous reprochons une faiblesse de résultats totalement injustifiée notamment au regard de votre ancienneté et de l’expérience qui est la vôtre, et due à une insuffisance manifeste de travail. Ce point a d’ailleurs été relevé par Danyel
BLAIN lors de votre entretien annuel. Vous avez ainsi généré depuis le début de l’année un chiffre d’affaires de seulement 1992 ;

Nous n’avons d’ailleurs reçu, depuis le début de l’année aucun compte-rendu d’activité alors que les collaborateurs de l’équipe à laquelle vous appartenez les transmettent chaque semaine directement au responsable formation. Votre manager ne les recevait plus depuis un mois, vous lui avez transmis par mail le 13 juillet les comptes-rendus manquants.

De plus, nous avons à vous reprocher un écart grave de comportement : en effet, lors d’une réunion de salariés et de partenaires, vous vous êtes permis d’agresser violemment, verbalement, un collaborateur d’Avenir France immobilier. Une telle attitude est inexcusable.

Vos observations lors de notre entretien n’ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Votre licenciement intervient au jour de la première présentation de cette lettre à votre domicile.

Vous bénéficiez d’un préavis de deux mois que nous vous dispensons d’effectuer. Vous percevrez votre salaire aux échéances normales de paie .

Au terme de votre préavis, vous percevrez votre solde de tout compte…'

X Y a saisi le 28 mars 2013 le conseil des prud’hommes pour faire reconnaître que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, obtenir les indemnités d’usage et des dommages-intérêts de divers chefs ;

Par jugement en date du 24 juin 2014, le conseil des prud’hommes de Marseille a débouté les parties de l’ensemble de leurs demandes principales et reconventionnelles et a mis les dépens de l’instance à la charge du demandeur;

X Y a relevé appel de la décision le 30 juillet 2014 ;

Aux termes de ses conclusions déposées le 25 octobre 2016, soutenues à la barre, Christophe
Y demande à la cour de :

Vu l’article 1134 du Code civil et l’article L.1222-1 du Code du travail,

Vu l’article 9 du Code de Procédure
Civile,

Vu l’article 1315 du Code Civil,

Vu la jurisprudence susvisée,

En conséquence,

— réformer en intégralité le jugement déféré

Statuant à nouveau

Sur l’exécution fautive du contrat de travail,

— dire et juger que la Société AVENIR FINANCE
GESTION PRIVEE a multiplié les manquements dans l’exécution de la relation contractuelle,

En conséquence,

— condamner la Société AVENIR FINANCE GESTION
PRIVEE à payer à Monsieur Y la somme de 10 000 de dommages et intérêts au titre de la modification unilatérale du contrat de travail,

— condamner la Société AVENIR FINANCE GESTION
PRIVEE à payer à Monsieur Y la somme de 10 000 de dommages et intérêts au titre de l’abattement de salaires injustifié,

— condamner la Société AVENIR FINANCE GESTION
PRIVEE à payer à Monsieur Y la somme de 10 000 de dommages et intérêts au titre de la privation des avantages conventionnels,

Sur le licenciement,

— dire et juger que le licenciement de Monsieur Y est irrégulier,

— dire et juger que le licenciement de Monsieur Y est dénué de cause réelle et sérieuse,

En conséquence sur le licenciement,

— condamner la Société AVENIR FINANCE GESTION
PRIVEE à payer à Monsieur Y la somme de 5 000 au titre de l’irrégularité de la procédure,

— condamner la Société AVENIR FINANCE GESTION
PRIVEE à payer à Monsieur Y la somme de 5 000 au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

— condamner la Société AVENIR FINANCE GESTION
PRIVEE à payer à Monsieur Y la somme de 500,00 au titre des congés payés y afférents,

— condamner la Société AVENIR FINANCE GESTION
PRIVEE à payer à Monsieur Y la somme de 90 000 de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

— condamner la Société AVENIR FINANCE GESTION
PRIVEE à la somme de 2 500 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— la condamner aux entiers dépens.

Suivant conclusions déposés le 25 octobre 2016, reprises à la barre, la SAS ADVENIS GESTION
PRIVEE conclut à ce que la cour :

— confirme la décision entreprise

— déboute X Y de l’ensemble de ses demandes

— le condamne à lui verser la somme de 2500 sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS

A/ sur l’exécution fautive du contrat de travail

1) sur la modification unilatérale des fonctions

Attendu qu’aux termes de l’article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi ;

Attendu que X Y indique que du poste de démarcheur, il a été promu en janvier 2008 au poste de manager puis rétrogradé au poste de gestion conseillée, ce qui constitue deux modifications unilatérales de son contrat de travail, lesquelles auraient du faire l’objet d’un accord exprès de sa part ; qu’il est donc fondé à solliciter la somme de 10000 à titre de dommage-intérêts en réparation de la faute commise par l’employeur ;

Attendu que celui-ci objecte d’abord que les fonctions de démarcheur et gestion privée sont équivalentes et ne constitue qu’un changement de dénomination sans impact sur les fonctions ;
qu’elle admet avoir proposé à l’appelant un poste de manager avec supervision d’une équipe de 3 conseillers en gestion privée mais que devant l’incapacité de X Y à assumer ses

nouvelles responsabilités et à aboutir à des résultats probants, elle avait licencié deux collaborateurs qu’il avait recrutés et l’avait réintégré, avec son accord dans son poste initial, qui avait dans l’intervalle changé de dénomination ;

Attendu qu’il résulte de la lecture du contrat de travail, qu’engagé en tant que démarcheur, ses fonctions avaient pour objet : la prospection commerciale et toute action en vue du développement de la clientèle, le suivi des dossiers clients, la fourniture de tous renseignements et informations utiles à la clientèle, la prise de rendez-vous téléphoniques et rendez-vous chez le client ; qu’il était mentionné : ces fonctions sont par nature évolutives et pourront être modifiées par la société en fonction des nécessités d’administration et de gestion ;

Attendu qu’il est reconnu par la société que la qualification de manager qui lui a été attribuée à partir de janvier 2008 comportait outre les fonctions commerciales, la direction d’une équipe, ce qui manifestait une évolution positive de la carrière de
X Y et par là même une modification substantielle de ses fonctions ; que par la suite, en lui retirant la supervision et la responsabilité de cette équipe, pour le réintégrer dans ses fonctions antérieures quelle qu’en soit l’appellation, la SAS ADVENIS GESTION PRIVEE a à nouveau modifié les fonctions de l’intéressé ; qu’il lui appartenait à chaque fois de recueillir l’accord écrit du salarié, la seule circonstance qu’il ait exercé les fonctions modifiées ne pouvant constituer l’accord requis ;

Attendu qu’il existe donc une faute commise par l’employeur laquelle ne saurait emporter droit à indemnisation sans justifier d’un préjudice et de la relation de cause à effet entre l’une et l’autre; que la cour constate que X Y n’établit pas et justifie donc encore moins le préjudice qui est résulté de l’existence de la faute contractuelle ; qu’il convient en conséquence de le débouter de sa demande en dommages-intérêts ;

2) sur les abattements injustifiés

Attendu que X Y fait observer que tous ses bulletins de salaire mentionnent de manière systématique un abattement de 1500 , soit 30 % du salaire de base, y compris pendant ses congés payés, sans qu’il ait pu obtenir de réponse sur le fondement juridique de cet abattement ; que dans ses dernières écritures, l’employeur a indiqué qu’il s’agissait d’une évaluation concernant les frais professionnels qui seraient déductibles pour le calcul des cotisations sociales en se référant à l’article 9 de l’arrêté du 20 décembre 2002 lequel prévoit :

'L’employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu’une convention ou un accord collectif de travail l’a explicitement prévu ou lorsque le comité d’entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord ;

A défaut, il appartient à chaque salarié d’exercer ou non cette option ; celle-ci peut alors figurer dans le contrat de travail ou un avenant au contrat de travail, soit faire l’objet d’une procédure mise en oeuvre par l’employeur consistant à informer chaque salarié individuellement par lettre recommandée avec accusé de réception de ce dispositif et de ses conséquences sur la validation de ses droits accompagné d’un coupon-réponse d’accord ou de refus à retourner par le salarié ; lorsque le travailleur salarié ou assimilé ne répond pas à cette consultation, son silence vaut accord définitif ; '

Attendu que X Y fait valoir que l’employeur est dans l’incapacité de rapporter la preuve de son accord, et que la diminution irrégulière et disproportionnée de l’assiette des cotisations sociales lui cause un préjudice puisqu’elle impacte automatiquement l’ensemble de ses droits, calculés sur le salaire abattu, et notamment le versement d’indemnités journalières en cas de maladie, la perception d’indemnités de chômage minorées, et d’une pension de retraite moins importante ; qu’il sollicite à ce titre l’allocation de dommages-intérêts à hauteur de 10.000 ;

Attendu que la SAS ADVENIS GESTION PRIVEE relève que l’arrêté du 20 décembre 2002 autorise l’employeur à appliquer une déduction forfaitaire pour les salariés qui exposent des frais professionnels et qui exercent certaines professions; que c’est le cas pour la profession d’inspecteur d’assurance des branches vie, capitalisation et épargne ;
qu’ainsi X Y, chargé de vendre notamment des produits d’assurance vie, de capitalisation et épargne a bénéficié de l’abattement autorisé et n’a jamais contesté l’application de cet abattement qui lui permettait de percevoir un salaire net plus élevé; qu’elle observe en outre que l’appelant ne justifie d’aucun préjudice ;

Attendu qu’il y a lieu de constater que la SAS ADVENIS
GESTION PRIVEE qui se prévaut de l’application de l’arrêté du 20 décembre 2002 à la situation professionnelle de son ex-salarié ne justifie ni d’un accord collectif, ni de l’accord des délégués du personnel, et pas plus de la mention de ce dispositif dans le contrat de travail ou de l’accord du salarié dont la qualification n’est pas celle d’un inspecteur d’assurances ;

Attendu que dès lors, la SAS ADVENIS GESTION PRIVEE a commis une faute dans l’exécution de la relation contractuelle ;

Attendu que c’est à tort qu’elle fait valoir qu’aucun préjudice n’est encouru puisque l’application de ces modalités permettait en contrepartie au salarié de percevoir un salaire net supérieur ; qu’en effet, l’assiette des cotisations étant plus faible, il existe une corrélation évidente avec les droits en résultant, en cas de maladie, de chômage et de retraite ;
que notamment, il est constant que les années passées au service de la SAS ADVENIS GESTION PRIVEE généreront un préjudice futur certain par l’allocation d’une pension moindre basée sur un salaire de 3500 au lieu de 5000 ;

Attendu que la cour alloue en conséquence au regard de ce préjudice à X Y la somme de 5000 ;

3) sur la privation d’avantages conventionnels

Attendu que X VARLAND soutient que l’activité de la société qui l’employait avait pour objet le courtage d’assurance-vie et de capitalisation et que de ce fait, elle entre dans le champ d’application de la convention collective des sociétés d’assurance et de courtage étendue par un arrêté d’extension en date du 14 octobre 2002, et donc obligatoire pour les employeurs compris dans son champ territorial et professionnel ; qu’elle relève que le code APE de l’employeur fait référence à l’activité de courtage en assurance et que la société se présente elle-même comme une société de courtage en assurance au capital de 211.400 en se référant à l’article L 530-2 du code des assurances lequel a vocation à s’appliquer uniquement aux entreprises de courtage en assurances ;qu’elle estime que les pièces et attestations produites par la société pour prouver que son activité principale serait celle d’apporteur d’affaires ne sont aucunement probantes et ne permettent pas plus d’établir cette dernière affirmation ;

Attendu que X Y indique que l’employeur en refusant d’appliquer la convention collective dont il relève l’ a ainsi privé d’avantages tels que le régime de retraite complémentaire et le dispositif du compte-épargne temps ; qu’il sollicite en réparation la somme de 10.000 ;

Attendu que la SAS ADVENIS GESTION PRIVEE rappelle que seule l’activité de l’entreprise compte pour déterminer la convention collective éventuellement applicable et que lorsqu’une entreprise exerce plusieurs activités, cette entreprise ne peut être assujettie à une convention collective que si son activité principale entre dans la définition du champ professionnel de cette convention ; qu’en l’espèce, la société n’a pas pour seule et unique activité celle du courtage en assurances et qu’elle développe en réalité les activités principales suivantes : placements de produits financiers, courtage d’assurances, accompagnement dans l’acquisition de biens immobiliers bénéficiant de régimes fiscaux particuliers ;

Attendu que pour en justifier, l’intimée produit diverses attestations de son service comptable, de l’expert comptable de la société et deux décisions de la cour d’appel de Lyon et de Paris ayant été amenées à se prononcer sur la question et à refuser l’application de la convention collective des sociétés d’assurance et de courtage ; qu’elle ajoute que le code NAF ne constitue qu’une présomption et que pas plus elle ne peut rélever de la convention collective de l’immobilier compte-tenu de son champ d’application ;

Attendu qu’il appartient à X Y de rapporter la preuve de l’assujettissement de la société à telle ou telle convention en application de l’article 1315 du code civil ;

Attendu qu’aux termes de l’article L 2261-2 du code du travail, la convention collective est celle dont relève l’activité principale exercée par l’employeur ;

Attendu que l’objet social de la société tel qu’il figure dans ses statuts est : l’activité de courtage d’assurance vie et de capitalisation, toutes activités liées à la diffusion de tous produits financiers, immobiliers, d’assurance, patrimoniaux destinés aux personnes physiques et aux personnes morales, toutes opérations de courtage en matière d’assurance, immobilière et de crédit, toutes opérations portant sur les biens d’autrui se rapportant aux immeubles, aux fonds de commerce et aux parts de sociétés immobilières, et plus généralement toutes opération industrielles, commerciales ou financières, mobilières ou immobilières pouvant, à quelque titre que ce soit, se rapporter de façon directe ou indirecte à l’objet de la société ou à tous autres objets similaires ou connexes ou pouvant avoir pour résultats l’extension ou le développement des opération sociales ;

Attendu que si le code APE attribué par l’INSEE se réfère bien à une activité de courtage et d’assurance, cet élément ne constitue qu’une présomption simple et n’a qu’une valeur indicative ; qu’il en est de même de la présentation par la société de ses activités ;

Attendu que le contrat de travail du salarié mentionne que 'l’activité de la société ne ressortissant d’aucune convention collective obligatoire, il n’en est pas appliqué’ ;

Attendu que la détermination de l’activité principale en matière d’entreprise à caractère commercial est déterminé par le chiffre d’affaires le plus important ;

Attendu que la SAS ADVENIS GESTION PRIVEE a communiqué :

— une attestation de son responsable du service de gestion et de comptabilité indiquant que le chiffre d’affaires généré par les activités de courtage d’assurances avait représenté : 12% en 2006, 36 % en 2007, 45 % en 2008, 29 % en 2009, et 37 % au 30 juin 2010 ;

— une attestation de l’expert comptable de la société KPMG certifiant, chiffres à l’appui, qu’en 2009, 2010 et 2011, le chiffre d’affaires en courtage d’assurances avait représenté la moitié du chiffres d’affaires de l’activité d’apporteur d’affaires de marché de travaux de restauration d’immeubles ;

Attendu dès lors qu’il y a lieu de constater que les éléments mentionnés par l’appelant sont insuffisants pour établir l’assujettissement de la société à la convention collective des sociétés d’assurance et de courtage de sorte que sa demande en dommages-intérêts pour privation d’avantages conventionnels doit être rejetée ;

B/ sur le licenciement

1) sur l’irrégularité de la procédure de licenciement

Attendu que X Y relève que la convocation pour l’entretien préalable en vue d’un licenciement éventuel prévu à Lyon, siège de la société, mentionnait la possibilité d’être assisté par

un conseiller extérieur à choisir sur une liste consultable à la mairie de son domicile (Marseille) ou à l’inspection du travail à Villeurbanne dont les adresses étaient mentionnées ;qu’il précise que l’adresse de la mairie du lieu de travail aurait dû être indiquée ;

Attendu que l’employeur objecte qu’il a respecté les obligations qui étaient les siennes, s’agissant de l’indication de l’adresse de la mairie de Marseille ( lieu du domicile et de l’exécution du contrat de travail) et l’adresse de l’inspection du travail du ressort du lieu de l’entretien préalable ; qu’elle observe que le salarié a été assisté lors de l’entretien et que le salarié ne justifie pas du préjudice qui lui aurait été occasionné ;

Attendu que la cour relève que la convocation comportait bien les informations relatives à l’assistance possible d’un conseiller ainsi que les adresses des lieux où ces personnes pouvaient être requises de sorte qu’il n’existe pas de violation des articles L 1234-4, R 1232-2 du code du travail ;
qu’il y a lieu débouter X
Y de sa demande d’indemnisation à ce titre;

2) sur le bien fondé du licenciement

Attendu que selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié ;

·

Attendu qu’ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ;

Attendu qu’en l’espèce, la SAS ADVENIS GESTION PRIVEE reproche aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les données du litige à X VERLOUD, une insuffisance de résultats, une absence de compte-rendus d’activités et une altercation avec un salarié d’une société partenaire ;

Attendu que pour contester ces griefs, le salarié allègue :

— qu’il n’a jamais fait l’objet de la moindre sanction

— qu’il a été promu manager en 2008

— que ses objectifs n’ont pas été fixés conformément aux dispositions de son contrat de travail lequel stipule que ' la société remettra en début de chaque année civile et après concertation avec le signataire, un document écrit retraçant les objectifs commerciaux à atteindre par lel signataire au cours des douze mois de l’année civile qui débute '

— que la société ne communique aucun élément objectif et matériellement vérifiable de nature à établir une comparaison entre salariés pour apprécier le caractère réaliste et réalisable des objectifs

— que jusqu’en avril 2009, il a occupé l’essentiel de son temps de travail à se consacrer à son activité de manager de sorte qu’il n’a exercé une activité commerciale à temps plein que seulement dans les deux mois précédant son licenciement,

— qu’il ignorait à quels objectifs il était tenu pour l’année 2009, et qu’en tout état de cause, ayant été licencié au mois de juin, il ne peut lui être reproché une insuffisance de résultats au titre de ce chiffre d’affaires annuel alors que l’exercice n’était pas expiré

— que le compte-rendu de l’entretien annuel d’évaluation ne fait nullement référence à de prétendus objectifs

— que le contexte économique de la société a nécessairement impacté l’activité de la société en raison de la crise boursière de 2008 ce qui a été repris dans la presse spécialisée, la société ayant elle-même reconnu une baisse de son chiffre d’affaires de 25 % entre le premier trimestre 2008 et le premier trimestre 2009

— que la société ne peut se référer aux résultats des années 2007 et 2008, seuls ceux afférents à l’année 2009 étant visés dans la lettre de licenciement

— qu’il justifie des comptes-rendus hebdomadaires qu’il a adressés depuis avril à son manager, découvrant à l’occasion de la lecture de la lettre de licenciement qu’il aurait du les envoyer au responsable de la formation

— que les faits visant l’altercation avec un autre salarié ne sont pas datés dans le courrier de licenciement ce qui constitue une irrégularité en contravention avec les exigences de l’article L 1332-4 du code du travail

— que les attestations communiquées de témoins ayant assisté à la discussion sont formels sur son caractère vif mais certifient qu’il n’y a pas eu de violence verbale et encore moins physique, l’employeur ayant monté en épingle cet incident pour étayer le licenciement, les attestations remises par ce dernier étant sujettes à caution par leur imprécision et leur caractère peu objectif.

Attendu que l’employeur rétorque :

— que depuis son embauche en 2006, X Y a toujours eu à réaliser le même chiffre d’affaires

— que ses objectifs pour l’année 2009 lui ont été donnés au cours de l’entretien annuel qui s’est tenu en janvier 2009 confirmés par courrier de l’intéressé le 21 janvier 2009

— que ces objectifs consistaient en un chiffre d’affaires générant un montant de commissions nettes de 150.000 , une vente immobilière, une production cah de 500.000 et deux nouveaux clients pour le premier semestre, et deux ventes immobilières, une production cash de 700.000 , 7 nouveaux clients et deux ventes de holdings ISF pour le second semestre

— qu’ainsi qu’il a été rappelé dans le courrier de licenciement, le chiffre d’affaires pour l’année 2008 s’est révélé insuffisant, et que pour le premier semestre 2009, le salarié ne pouvait faire état que de commissions nettes à hauteur de 1992 , d’une collecte de fonds de 88894 , et de 3 nouveaux clients sans avoir conclu de vente immobilière

— qu’ainsi il était classé 34^e sur 43 salariés en 2008 et 31^e sur 37 en 2009, les 6 salariés figurant derrière lui ayant soit intégré la société en 2009 soit l’ayant quittée à la moitié du premier semestre

— qu’à l’époque où il était manager, ses résultats sont encore inférieurs à ses collègues exerçant les mêmes fonctions

— que X Y n’a jamais contesté son insuffisances de résultats qui lui étaient rappelés dans ses bilans annuels (2006 et 2008)

— que la responsable de formation a attesté ne pas avoir reçu les comptes-rendus d’activité du salarié

— que la société n’a pas eu de difficultés en 2009 et a au contraire procédé à de nombreux

recrutements comme l’atteste le registre du personnel, son chiffre d’affaires ayant augmenté entre 2008 et 2009 ainsi que l’atteste l’expert comptable

— que la lettre de licenciement, s’agissant de l’altercation, évoque des faits précis et matériellement vérifiables de sorte que leur datation n’est pas nécessaire

— qu’elle produit des attestations témoignant qde la violence verbale qu’a manifestée l’appelant à l’occasion d’une réunion s’étant tenue le 8 juin 2009, envers un autre salarié d’une société partenaire au point que le président de la société a dû intervenir pour calmer l’intéressé

— que les attestations produites par X Y sont à lire avec précaution, émanant d’une amie du salarié et d’un autre qui a été licencié par la société

— qu’enfin l’appelant ne justifie pas du préjudice qu’il invoque, ne donnant aucun élément sur sa situation postérieurement au 18 novembre 2011 et alors qu’il est établi qu’il est gérant d’une société de conseil créée en 2004 ;

a) sur l’insuffisance de résultats

Attendu qu’il résulte de l’examen des pièces versées au débat :

— que le courrier de licenciement n’évoque s’agissant de l’insuffisance de résultats que l’année 2009

— que contrairement à ce que soutient l’appelant il a bien été établi le 21 janvier 2009 un document lui fixant ses objectifs pour l’année 2009, faisant suite à un entretien antérieur, signé par lui sans remarques; – que ce document ne mentionne pas de montants de commissions à atteindre mais fait état pour le premier semestre d’une vent immobilière, d’une production cash à hauteur de 500.000 et de 5 nouveaux clients;

— que la SAS ADVENIS GESTION PRIVEE produit des documents certifiés par son directeur de gestion faisant ressortir ainsi sur la période avril-juin 2009, que le chiffre d’affaires de X
VERLOUD était de 1288 , 29 autres salariés produisant dans le même temps des chiffres d’affaires de plusieurs milliers ou dizaines de milliers d', 2 étant même supérieurs à 100.000 ; qu’il n’existe pas de motif de mettre en doute ces éléments recueillis auprès du responsable de gestion et comptable de la société, aux termes d’une attestation régulière ;

— que X Y ne produit aucun élément permettant d’établir qu’il aurait rempli ces objectifs en totalité ou partiellement et qu’en conséquence il ne conteste pas sérieusement son insuffisance de résultats ; que notamment, il n’explique pas en quoi ces objectifs qu’il n’a pas remis en cause au moment de la réception du document auraient été irréalistes et irréalisables et ce d’autant qu’il n’éclaire pas la cour sue les raisons pour lesquelles les autres salariés, dans la même conjoncture économique, en tenant compte de la différenciation des fonctions, intervenue à compter d’avril 2009 ont eu des résultats bien supérieurs aux siens ;

Attendu qu’il en ressort que c’est à bon droit que l’employeur a pu reprocher à X
Y non pas de ne pas avoir rempli ses objectifs comme il l’écrit mais une insuffisance de résultats qui est établie, résultant de la comparaison avec d’autres salariés placés dans la même situation que lui et souvent avec une ancienneté très inférieure à la sienne ; que le grief est donc étayé, la différence de résultats ne pouvant s’expliquer que par un investissement moindre du salarié dans ses fonctions, constitutif dès lors d’une insuffisance professionnelle personnelle ;

b) sur l’absence de comptes-rendus

Attendu que s’agissant du défaut de comptes-rendus d’activité, il résulte de l’attestation de la

responsable de la formation que celle-ci indique qu’elle n’a jamais reçu pour l’époque où l’appelant était manager, les comptes-rendus que tout manager devait lui adresser pour lui-même ou son équipe ; que ce reproche est visé dans le courrier de licenciement puisqu’il y est évoqué un défaut de compte-rendu depuis le 'début d’année’ ; que X Y ne justifie pas y avoir satisfait, communiquant des comptes-rendus hebdomadaires seulement à partir d’avril 2009, à une personne dénommée A.LEDOUAREC qu’il présente comme son manager ;

Attendu que les derniers comptes-rendus sont datés du 22 juin et 6 juillet 2009 ce qui ne permet pas à l’employeur d’affirmer ' que les comptes-rendus n’étaient plus transmis depuis un mois au manager ', la société ne produisant d’ailleurs aucune pièce à cet égard et notamment pas la transmission du 13 juillet qu’elle vise dans le courrier de licenciement ;

Attendu qu’il en résulte que ce reproche partiellement établi ne peut être retenu toutefois comme un cause justifiant le licenciement ;

c) sur l’écart grave de comportement

Attendu qu’il y a d’abord lieu de constater que les circonstances de l’écart de comportement reproché à X Y visé dans le courrier de licenciement, sont suffisamment précises pour que l’absence de mention de leur date soit sans conséquence, aucun doute n’en ayant résulté pour les parties;

Attendu que X Y reconnait avoir eu une vive discussion avec un salarié d’une société partenaire, Gilles REA, au sortir d’une réunion s’étant tenue le 8 juin 2009 ; qu’un de ses témoins atteste ' que le ton est un peu monté’ justifiant l’intervention du président 'leur demandant de baisser le ton et de cesser leur discussion, ce qui s’est produit sur le champ ' ;

qu’un autre certifie qu’ 'en aucun cas cette discussion n’a dégénéré en cris, violences ou autres’ ;

Attendu que parmi les témoignages versés au débat par l’employeur figure l’attestation de Gilles REA qui indique avoir été 'agressé verbalement et menacé d’une agression physique par X
Y, qui n’avait plus la maîtrise de lui-même, et l’avait poursuivi depuis les couloirs jusqu’au hall de l’immeuble '; qu’une autre personne indique ' dans le couloir, j’ai entendu une altercation entre X Y et Gilles REA '; qu’un troisième 'a observé du bout du couloir que
Christoffe Y agressait verbalement et de manière insistante Gilles REA ' ;

Attendu que si aucun des témoignages de part et d’autre ne permet de caractériser la nature des propos échangés et ce qui caractériserait une agression verbale, il n’en demeure pas moins, qu’il en ressort que X VARLAND est à l’origine de la discussion, s’estimant fondé à exprimer des reproches à Gilles REA, et que le ton est suffisamment monté pour qu’un tiers intervienne pour calmer les choses ; que ce faisant, le salarié apparaît s’être emporté dans des conditions exagérées de nature à légitimer un rappel à l’ordre mais sans que ce fait puisse justifier une cause réelle et sérieuse de rupture de la relation contractuelle ;

Attendu qu’en définitive, sur les 3 griefs reprochés à X Y, les deux derniers ne pouvaient justifier son licenciement ; qu’en revanche, l’insuffisance de résultats telle qu’elle a été relevée, le montant du chiffre d’affaires attribué à l’appelant n’étant pas contesté, a légitimement pu conduire la SAS ADVENIS GESTION PRIVEE à se séparer de son salarié de sorte qu’il y a lieu de conclure que le licenciement est bien pourvu d’une cause réelle et sérieuse ;

C/ sur la demande complémentaire au titre du préavis par la revendication d’une statut de cadre

Attendu qu’il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de

celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique;

Attendu que X Y sollicite la somme de 5000 au titre d’un troisième mois de préavis, au titre de ses fonctions de manager occupées à compter du 1^er janvier 2008 et sur le fondement de l’article 36 de la convention collective des sociétés d’assurances et de courtage ; qu’il relève également qu’un autre salarié, M. Z, manager comme lui, est qualifié de cadre dans le registre du personnel ;

Attendu que la SAS ADVENIS GESTION PRIVEE objecte que
X Y ne bénéficiait pas du statut de cadre au moment de son licenciement, et que l’appelant qui supporte la charge de la preuve à cet égard, ne justifie d’aucun fondement à sa demande, la convention collective dont il se prévaut n’étant pas applicable à la société ; qu’elle rappelle que le contrat de travail ne lui attribuait pas la qualité de cadre et que les fonctions de démarcheur/conseiller en gestion privée que manager, n’impliquaient pas un degré d’initiative et d’autonomie suffisant pour bénéficier du statut de cadre ;

Attendu qu’ainsi il a été dit, X Y ne peut se prévaloir des dispositions de la convention collective es sociétés d’assurances et de courtage ;

Attendu que X Y revendique le statut de cadre au titre de son statut de manager;
qu’il indique lui-même n’avoir plus occupé ces fonctions à compter du 1^er avril 2009 ; que dès lors, il n’est pas fondé à revendiquer le statut d’une fonction qu’il n’exerçait plus à la date même de son licenciement, à supposer même que la qualité de manager soit attributive du statut de cadre ; que dès lors il doit être débouté de sa demande ;

D/ sur les autres demandes

Attendu qu’il n’apparaît pas inéquitable que les parties supportent les frais irrépétibles qu’elles ont exposées ;

Attendu que les dépens en cause d’appel seront supportés par l’intimée ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement du conseil des prud’hommes sauf en ce qu’il a débouté X
Y de sa demande en dommages-intérêts au titre de la modification unilatérale de ses fonctions;

Statuant à nouveau,

Condamne la SAS ADVENIS GESTION PRIVEE à lui payer la somme de 5000 à titre de dommages-intérêts ;

Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SAS ADVENIS GESTION PRIVEE aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT