COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 13 MAI 2016

N°2016/

Rôle N° 14/13626

M Y

C/

G H

X AA AB

SARL PROXIDOM SERVICES

AGS – CGEA DE MARSEILLE DELEGATION REGIONAL DU SUD EST

Grosse délivrée le :

à :

M^e Caroline FONTAINE-BERIOT, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

M^e Virginie HURSON-DEVALLET, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section – en date du 19 Mai 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 12/01297.

APPELANTE

Madame M Y

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2016/000723 du 04/02/2016 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant XXX, XXX, XXX

représentée par M^e Caroline FONTAINE-BERIOT, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMES

Maître G H pris en sa qualité de Mandataire judiciaire de la SARL PROXIDOM SERVICES, demeurant XXX

représenté par M^e Virginie HURSON-DEVALLET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Meryll FARHANA, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître X AA AB pris en sa qualité d’administrateur judiciaire de la SARL PROXIDOM SERVICES, demeurant XXX – XXX

représenté par M^e Virginie HURSON-DEVALLET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Meryll FARHANA, avocat au barreau de MARSEILLE

SARL PROXIDOM SERVICES prise en la personne de son gérant en exercice domicilié es qualité audit siège, en redressement judiciaire depuis le jugement du 19 février 2013, demeurant XXX

représentée par M^e Virginie HURSON-DEVALLET, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Meryll FARHANA, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

AGS – CGEA DE MARSEILLE DELEGATION REGIONAL DU SUD EST, demeurant Les Docks , Atrium 10.5 – XXX

représenté par M^e Frédéric LACROIX, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 18 Avril 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Sylvie ARMANDET, Conseiller

Monsieur Pascal B, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur I J.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Mai 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mai 2016

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur I J, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

M Y a été engagée à compter du 14 janvier 2008 par l’Association Objectifs Vie Actions Renforcées dite A dans le cadre en premier lieu de contrats à durée déterminée, en qualité d’agent à domicile, puis à compter du 16 août 2010 suivant contrat à durée indéterminée à temps modulé ( 86,67 heures par mois), à effet du 1^er août 2010, les rapports contractuels étant régis par la convention collective des personnels des organismes d’aide ou de maintien à domicile du 11 mai 1983 et les accords de branche de l’aide à domicile.

A la suite de la liquidation judiciaire de l’Association A ouverte le 7 juin 2012, le tribunal de grande instance de Toulon a autorisé le 9 juillet 2012 un plan de cession au profit de la société Proxidom Services de sorte qu’en application de l’article L 1224-1 du code du travail, une partie du personnel ( 21 salariés) dont M Y a été transférée à la dite société.

Maître U D, liquidateur de l’association A a informé le 17 juillet 2012, la salariée que dans le cadre d’un plan de cession, son contrat de travail était transféré par la société Proxidom Services à compter 9 juillet 2012.

Le 9 août 2012, la société Proxidom Services a mis en demeure la salariée de justifier de son absence depuis le 9 juillet 2012.

Le 13 août 2012, la salariée a écrit à l’employeur : « suite à notre conservations téléphonique, je tiens à vous faire savoir que je n’ai pas abandonné mon poste de travail. Vous n’avez proposé un 20 heures dans le mois alors que j’avais un contrat de 86 heures, n’ayant plus d’adhérents d’A. Je vous demande de me faire parvenir ma lettre de licenciement. Je ne comprends pas pourquoi vous m’avez mise en demeure de justification d’absence » .

Le 17 août 2012, la société Proxidom Services a mis en demeure la salariée de reprendre immédiatement son poste et de justifier de son absence depuis le 9 juillet 2012.

Par courrier du 24 août 2012 , la société Proxidom Services a convoqué la salariée à un entretien préalable fixé au vendredi du 31 août 2012 à 9h30.

Suivant lettre recommandée du 12 septembre 2012 avec accusé de réception, la salariée a écrit au directeur ainsi « … le 6 juillet 2012, je receptionnais un mail expliquant que l’association A était reprise par la société Proxidam Services et que celle-ci allait prendre contact avec moi. Aussi dès le 9 juillet, je contactais les personnes chez qui je devais travailler lesquelles m’apprenaient qu’elles n’étaient pas clientes de votre société; je n’ai par conséquent dès lors cesser de vous contacter pour vous le signaler afin que vous puissiez me transmettre un nouveau planning de travail correspondant à mes 86 heures mensuelles . …….j’ai composé le 04 86 11 12 40, j’ai eu une secrétaire qui m’a donné le numéro de M^me Z. Durant plusieurs jours, j’ai essayé de joindre M^me Z j’ai réussi à m’entretenir avec elle . Je lui demandais alors un planning de travail afin que je puisse continuer à travailler. Elle ne répondit qu’elle me rappelait le lendemain matin . Restant sans réponse, je téléphonais nouveau et j’ai pu m’entretenir avec vous . Je fus outré d’apprendre que vous me proposiez que 20 heures au lieu de 86 heures contractuellement prévues. Je refusais que mon contrat puisse être autant modifié et vous évoquait que ce n’était pas suffisant et que je ne pouvais pas m’en sortir avec si peu. Je restais bien plus étonnée de votre réaction lorsque vous m’avez violemment répondu que si je refusais c’est que je ne voulais pas travailler et que vous m’avez raccroché au nez.

Le 9 août, je recevais un courrier justification d’absence ce qui est un comble étant donné notre entretien téléphonique et surtout je restais toujours en attente d’un quelconque planning de travail. Comment pourrais-je aller travailler si je ne sais pas où aller '. Vu la situation, je me retrouvais contrainte le 13 août de vous adresser un courrier ( ci joint) pour vous demander de me licencier pour les raisons que vous connaissez . 20 heures par mois ce n’est pas suffisant; ce courrier est resté sans réponse aujourd’hui encore. Je ne pense pas nécessaire de faire référence aux courriers du 17 août et 24 août puisque comme auparavant, je n’avais connaissance d’aucun planning de travail. Lors de ma convocation le 31 août vous m’avez indiqué que je devais ramener les adhérentes chez qui je travaillais anciennement pour avoir des heures en plus, ce que je trouve honteux; je ne suis pas commerciale, ce n’est pas mon rôle. En conclusion je n’accepterais que d’avoir plus d’heures mais aucunement d’en avoir moins. Le contrat de 20 heures mensuelles que vous me proposez ne me convient pas du tout comme je l’ai indiqué maintes fois. Etant donné que les changements générés par la reprise de l’association A par votre entreprise impliquent toutes ces modifications à mon contrat. Je suis en droit de le refuser et d’y mettre fin. Je reste par conséquent , en attente de ma lettre de licenciement mais je refuse catégoriquement que ce soit pour faute grave vu les faits évoqués.».

Par lettre recommandée du 26 septembre 2012 avec avis de réception, la société Proxidom Services a licencié la salariée en ces termes : « Nous avons eu à déplorer de votre part divers agissements consécutifs d’une faute grave, en effet :

— Vous avez à compter du 9 juillet 2012 brusquement abandonné votre poste de travail sans justifier de vos absences et une mise en demeure de reprendre votre poste de travail en date du 17 août 2012 est resté également sans effet, -De plus, ayant refusé les 20 premières heures pour la mission qui vous avait été proposée, le reste des heures ont été perdues. En outre,nous avons bien pris note que vous avez organisé la reprise illégale de vos clients A par notre concurrent Varsef , dans l’attente d’une sortie de nos effectifs et d’une embauche dans leurs services.

Cette conduite met en cause la bonne marché du service. Nous vous informons que nous avons en conséquence décidé de vous licencier pour faute grave . Compte tenu de la gravité de celle-ci , votre maintien dans l’entreprise, s’avère impossible. Le licenciement prend donc effet immédiatement , sans versement d’indemnité de préavis , ni de licenciement ».

Par courrier recommandé du 4 octobre 2012 avec avis de réception, la salariée s’est adressé a l’employeur pour contester le licenciement, refusant d’être licencié pour des fautes qu’elle n’a pas commises.

Le 17 décembre 2012, M Y comme une autre de ses collègues par instance séparée M^mes Picozzi a saisi le conseil de prud’hommes d’ Aix-en-Provence aux fins de voir contester son licenciement et obtenir diverses indemnités et dommages et intérêts.

Le 19 février 2013, le tribunal de commerce d’ Aix-en-Provence a ouvert à l’endroit de la société Proxidom une procédure de redressement judiciaire, Maître X AA AB de la Selarl AA AB-Bertholet ayant été désigné administrateur judiciaire et Maître G H mandataire judiciaire. Le 29 avril 2014, ce tribunal a autorisé un plan de continuation.

Par jugement du 19 mai 2014, la juridiction prud’homale a :

*dit que le licenciement pour faute grave doit être requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

* fixé la créance de la salariée sur le redressement judiciaire de la société Proxidom Services aux sommes suivantes:

-1698 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ( 2 mois) et 169,80 € pour les congés payés afférents,

-339,60 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

-1000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*rappelé l’exécution provisoire du jugement sur le fondement des articles R1454-15 et R1454-28 du code du travail, fixé la moyenne des 12 derniers mois de salaire à 849 € et ordonné l’exécution provisoire sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile,

*débouté les parties de leurs autres demandes,

*dit que l’ obligation du CGEA de faire l’avance du montant total des créances garanties aux articles L3253 -4 et suivants, compte tenu du plafond applicable (article L. 32 53 – 17 et D 32 53 -5) ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L. 3253 -15 du code du travail,

*dit que les dépens seront inscrits en frais de procédure collective.

M Y a interjeté régulièrement le 9 juillet 2014 appel de ce jugement.

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Dans ses conclusions déposées le jour de l’audience, M Y demande à la cour de:

*infirmer le jugement déféré en ce qu’il l’a débouté de sa demande de reconnaissance du caractère abusif du licenciement,

*dire que le licenciement pour faute grave est dénué de cause réelle et sérieuse,

*fixer sa créance aux sommes suivantes:

—  3933,72 € à titre de rappel de salaire et congés payés et à titre de congés payés impayés (2649 € +1284,72 €),

-368 € à titre d’indemnité de licenciement ( un cinquième de mois par année d’ancienneté),

-1927 € à titre d’indemnité de préavis de deux mois y compris les congés payés, ( 1752 + 175)

-9000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ,

-4000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudices distincts,

-2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

*dire que les sommes accordées au titre des demandes salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice soit le 14 décembre 2012,

*dire la décision à intervenir opposable au Le CGEA de Marseille délégation régionale de l’ AGS Sud Est et devra garantir les créances fixées par la cour,

*débouter l’employeur de toutes ses demandes,

*laisser les dépens à charge de la société Proxidom Services,

*assortir le jugement à intervenir de l’exécution provisoire.

Elle conteste son licenciement et fait valoir:

— que le liquidateur judiciaire a averti les salariés transférés par courrier du 17 juillet 2012 de la cession et les a invité à attendre les instructions de leur nouvel employeur,

— que ce dernier est resté taisant durant tout le mois de juillet, qu’elle ne l’a jamais rencontré après le transfert de son contrat de travail du 9 juillet 2012 et n’a reçu aucune instruction de planning de ce dernier durant tout le mois de juillet,

— que la société Proxidom lui reproche des fautes fictives pour tenter de se dédouaner de sa propre attitude fautive et surtout de se débarrasser sans bourse déliée du personnel transféré lors de l’acquisition de l’actif de l’Association A,

— qu’il ne peut lui être reproché:

— d’une part, un abandon de poste à compter du 9 juillet 2012 alors qu’elle était à cette date là dans l’ignorance de la cession, relevant que le nouvel employeur s’est rendu coupable de deux types de fautes, d’une part le fait de ne pas lui avoir proposé du travail durant le mois de juillet et ne l’ayant pas du reste rémunérée, d’autre part le fait de ne l’avoir pas convoqué pour l’informer de la date de reprise du travail et le cas échéant des nouvelles modalités, que par ailleurs il n’a pas respecté les termes du contrat dont la durée de travail de 86 heures par mois modulable en lui proposant un planning à 20 heures par mois de sorte qu’il l’a placé dans l’impossibilité d’exécuter son contrat de travail,

— d’autre part, la non reprise du poste malgré mise en demeure, considérant que la mise en demeure de la société Proxidom qui n’avait même pas fait connaissance avec ses salariés n’avait d’autre objectif que de lancer une procédure de licenciement, qu’elle n’a commis aucune faute en refusant le planning communiqué tardivement et ne respectant pas lui même les conditions du contrat,

— enfin, d’être allé travailler chez le concurrent et d’avoir détourné la clientèle, soulignant que cette affirmation est totalement fausse, qu’elle n’a jamais travaillé pour la société Varsef, n’ayant après son licenciement jamais travaillé en tant qu’aide à domicile, qu’elle est à présent agent d’entretien pour la société Team Clean, et critiquant le document pré-imprimé du liquidateur sur lequel la société Proxidom Services se fonde.

Elle s’estime fondée à solliciter le paiement des salaires pour les mois de juillet, août et septembre 2012, n’ayant plus été réglé depuis le transfert ainsi que les 35,5 jours de congés payés acquis et à prendre figurant sur le bulletin de juillet 2012.

Elle insiste sur ses préjudices distincts arguant que l’employeur n’ a pas hésité à la laisser sans revenu pendant plusieurs mois et ne l’a pas payé en totalité durant les mois de juillet à septembre 2012, qu’elle lui a délivré une attestation Assedic ne mentionnant aucun salaire de sorte qu’elle n’a pu toucher les allocations chômage qu’il aura fallu un an pour que la société Proxidom Services lui adresse une attestation Assedic régularisée.

Aux termes de leurs écritures communes, la société Proxidom Services, Maître X AA AB administrateur judiciaire et Maître G H mandataire judiciaire (devenu commissaire àl’exécution du plan) concluent:

* à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,

*le réformer pour le surplus et statuant à nouveau: à ce qu’il soit dit que le licenciement pour faute grave est fondé et l’appelante débouté de l’intégralité de ses demandes,

*à ce qu’il soit ordonné la restitution des sommes avancées au titre de l’ exécution provisoire,

*à la condamnation de l’appelante au paiement de 2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils réfutent l’argumentation adverse et soutiennent:

— que le licenciement pour faute grave est justifié,

— que la société Proxidom Services n’a commis aucun faute, qu’ elle a parfaitement informé la salariée à l’occasion du transfert et lui a adressé ses plannings mensuels comme elle a également écrit aux bénéficiaires de l’association A dont s’occupait M^me Y,

— qu’aucune obligation de rencontre préalable ne pesait sur la société Proxidom,

— que les bénéficiaires habituels d’A ayant quitté l’association dès le mois de juillet 2012 et notamment la plupart dont s’occupait M^me Y, il était difficile de prévoir dès le début un nouveau planning avec 86,67 heures en si peu de temps, que la salariée ne subissait aucune modification de sa rémunération,

— que la seule raison pour laquelle M^me Y n’a jamais répondu au nouvel l’employeur et qu’elle n’a jamais travaillé pour lui, c’est qu’elle souhaitait en réalité être licenciée pour travailler au sein d’une autre société ce qu’elle a fait bien avant le licenciement ainsi qu’il ressort du bulletin de paie de la société Team Clean que la salariée produit.

Ils ajoutent:

— que le non paiement des salaires à compter du 9 juillet 2012 n’est que la conséquence de l’inexécution volontaire par la salariée de sa prestation de travail,

— que les congés payés acquis au moment du licenciement ont été payés et ont fait l’objet d’un nouvel bulletin de juillet 2012 transmis par Maître D, liquidateur de l’Association A, que la société Proxidom Services ne peut être concernée par cette demande,

— que la salariée n’a droit à aucun indemnisation et ne démontre pas de préjudice distinct d’autant qu’elle a travaillé dans un autre entreprise depuis le 1^er août 2012.

Le CGEA de Marseille délégation régionale de l’ AGS Sud Est sollicite dans ses écrits la réformation du jugement déféré et le débouté de l’ensemble des demandes de la salariée.

Il demande subsidiairement à la cour de:

— débouter l’appelante de son recours,

— rappeler le principe de subsidiarité de la mise en jeu de la garantie AGS,

— dire qu’en l’état de l’exécution par la société Proxidom Services d’un plan de continuation depuis la 29 avril 2014, elle demeure la débitrice principale des créances pouvant être dues à M^me Y,

— le mettre hors de cause pour les demandes au titre des frais irrépétibles, des dépens, de l’astreinte, des cotisations patronales ou résultant d’une action en responsabilité,

— dire que son obligation de faire l’avance du montant total des créances définies aux articles L3253 -6 et suivants, compte tenu du plafond applicable (article L. 32 53 – 17 et D 32 53 -5) ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé de créances par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l’article L. 32 53 – 19 du code du travail,

— dire que le jugement d’ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux conventionnels (article L622 – 28 du code de commerce),

— débouter la salariée de toute demande contraire.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par chaque partie et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

I Sur le licenciement

La faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise; il appartient à l’employeur d’en rapporter la preuve.

La société intimée produit au débat:

— copie de la lettre simple datée du 5 juillet 2012 adressée à la salariée comme aux autres salariés transférés ayant pour objet 'Reprise de A continuité de service’ , et par laquelle la société Proxidom Services Groupe DomAlliance a informé la salariée qu’elle se substitue et prenait la suite de la relation qu’elle avait avec l’association A, lui faisant parvenir une livret d’accueil et lui précisant que sa responsable est désormais K Z et lui a donné les coordonnées de cette dernière ainsi que le numéro du bureau 04 86 11 12 40 de 9h à 18 heures outre le numéro d’appel 24/24( notamment en cas d’urgence 0811 460 607, et lui demandant de maintenir ses interventions,

— copie des lettres simples datées du 5 juillet 2012 adressées aux bénéficiaires suivis par M Y à savoir M et M^me B, Yvonne Angenon, Simone Authosserre, Rolande F,

— le message impression de Hotmail du vendredi 6 juillet 2012 comportant le mail de M^me O P directrice d’A, adressé à l’ensemble des salariés d’A et donc à M^me M Y et les informant que l’association A est reprise par la société Proxidom Services qui va prendre contact avec vous,

— les plannings du mois de juillet, août, septembre 2012 d’ M Y,

— le nouveau planning du mois de juillet 2012 visant la période du 18 juillet au 30 juillet 2012,

— le courriel du 18 juillet 2012 de K Z à Patrice Pansard directeur général de la société Proxidom Services demandant à être aidé pour enregistrer les salariés A prêts à reprendre ( liste jointe)avec Proxidom et le courriel du 23 juillet 2012 du directeur général lui demandant de confirmer la position des différents salariés dont M Y , la réponse par mail du 25 juillet 2012précisant que M^me Y est sur messagerie,

— les deux lettres de mise en demeure qu’elle a adressée à la salariée par courrier recommandé avec accusé de réception du 9 août 2012 et du 17 août 2012,

— les deux lettres de la salariée en date du 13 août et 12 septembre ci dessus visées,

— les fiches des adhérents A et le tableau faisant état des réponses à la circularisation du courrier de Maître D aux différents clients d’A comportant notamment la fiche de réponse de M^me F laquelle précise qu’elle était client d’ A et que maintenant elle est cliente de Varsef et précisant avoir pris l’initiative de changer de service au reçu de la lettre du 27 juin 2012 d’ A qui lui 'a conseillé Varsef ,

— les plannings de la salariée d’avril et juin 2011,

— le relevé des appels téléphoniques du mois d’août 2012 où il est mentionné la seule communication en provenance d’ M Y en date du 31 août 2012 pour dire qu’elle sera en retard au RDV avec M E,

— le contrat de gestion des appels téléphoniques,

— le bulletin de salaire délivré par la Sarl Team Clean au nom de la salariée mentionnant que cette dernière est entrée dans cette société comme agent d’entretien AS1 à compter du 1^er août 2012,

— le courrier type de Varsef au nom des nouveaux clients pour informer le Conseil Général,

— l’arrêt rendu la cour d’appel d’ Aix-en-Provence 18 ème chambre section A le 8 janvier 2016 concernant la salariée M^me C.

Au vu de ces pièces, le jugement déféré qui a retenu que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave doit être confirmé au besoin par substitution de motif.

En effet, il n’est nullement établi le second grief se rapportant à la reprise illégale des clients A par le concurrent Varsef chez qui elle devait se faire embaucher . Rien dans les pièces produites ne permet de démontrer que c’est la salariée qui aurait organisé le passage chez Varsef des bénéficiaires A chez qui elle intervenait et ce alors même ainsi qu’il ressort de la fiche de réponse de M^me F suite à l’enquête effectuée par Maître U D révèle que c’est l’Association A ( et non la salariée) qui a proposé par courrier du 27 juin 2012 bien avant la reprise par Proxidom aux dits bénéficiaires de s’adresser à Varsef ou à ADMR. Sur ce point, l’appelante produit l’attestation de la société Varsef déclarant que M^me Y n’a jamais travaillé pour elle.

Par contre, s’agissant du grief de l’abandon de poste, s’il y a lieu de convenir qu’ il ne peut être retenu que c’est à compter du 9 juillet 2012 que la salariée aurait abandonné son poste et ce alors même que la société Proxidom n’avait pas recensé les salariées acceptant de travailler pour elle et ne justifie pas avoir remis à M Y le nouveau planning du mois de juillet du 18 juillet au 31 juillet , il s’avère qu’il est parfaitement démontré qu’il y a bien eu abandon de poste à tout le moins à compter du 1^er Août 2012, date où la salariée a travaillé pour une autre entreprise sans en informer Proxidom Services, d’autant qu’elle n’a pas entendu répondre à la mise en demeure de l’employeur pour justifier de son absence à compter de cette date, le refus d’accepter la proposition de 20 heures par semaine qu’M Y invoque dans son courrier du 13 août 2012, n’étant qu’un prétexte dès lors d’une part qu’il n’est pas démontré que Proxidom entendait réduire son salaire de 86 heures mais surtout d’autre part parce qu’elle travaillait déjà chez Team Clean.

Dans ces conditions, seule la cause réelle et sérieuse étant retenue, la salariée ne peut prétendre qu’à l’indemnité compensatrice de préavis telle que fixée par les premiers juges et l’indemnité de licenciement à hauteur de 368 € comme sollicitée.

II Sur les autres demandes

1° sur le rappel de salaire,

Les premiers juges ont omis de statuer sur cette demande formalisée en première instance.

A ce titre, la salariée réclame le paiement des salaires du 9 juillet au 30 septembre 2012.

En ce qui concerne les mois d’août et septembre 2012, il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande et ce dans la mesure où il ne peut être considéré que la salariée s’est tenu à la disposition de la société Proxidom alors même qu’elle travaillait déjà depuis le 1^er août 2012 pour la société Team Clean ainsi qu’il ressort du bulletin d’août 2012 émis par cette dernière.

Par contre, s’agissant du mois du 9 juillet 2012 au 31 juillet 2012, la société Proxidom devait maintenir sur la base contractuelle le salaire de la salariée qui lui était transférée de sorte qu’il convient d’allouer à l’appelante à ce titre 657 € brut outre les congés payés afférents.

2° sur l’indemnité compensatrice de congés payés,

Les premiers juges ont également omis de statuer sur cette demande formalisée en première instance.

L’appelante produit au débat le bulletin de salaire de juillet 2012 du 1^er au 8 juillet 2012 que lui a délivré l’association A qui mentionne au titre des congés payés acquis et non pris 32,50 N-1 et 3 jours N soit 35 jours et demi sans mention de paiement des dits congés et un net à payer de 510,10 €.

En défense, il est versé au débat un bulletin de salaire de juillet 2012 période du 1^er au 8 juillet 2012 à l’entête de l’Association A et mentionnant qu’il annule et remplace le précédent bulletin et où il est mentionné un salarié brut de 1984,71 € comprenant à titre d’indemnité compensatrice de congés payés 1284,71 € brut et un net à payer de 987,72 € déduction faite de l’acompte de 510,10 € .

En l’état, la seule production de ce 2 ème bulletin par la société Proxidom et les organes de la procédure collective, ne permet pas justifier que l’appelante aurait été remplie de ses droits en matière de congés payés et que l’association A ou son liquidateur Maître D par l’intermédiaire des AGS se serait acquitté de cette indemnité.

Dans ces conditions, considérant que le transfert de la salariée se faisait comme il est indiqué dans le courrier de Maître D du 17 juillet 2012 'avec l’ensemble des avantages et droits à congés payés acquis', la société Proxidom doit être tenue au paiement de cette indemnité compensatrice de congés payés.

3° sur la demande pour préjudices distincts,

La salariée ne peut utilement invoquer le fait que l’employeur l’aurait laissé sans salaire pendant plusieurs mois alors même que depuis le 1^er août 2012, elle travaillait pour une autre société sans avoir averti la société Proxidom.

Aucun dommage et intérêt ne saurait être accordé s’agissant du non paiement du salaire du 9 au 31 juillet 2012 et ce dans la mesure où il n’est pas démontré l’existence d’un préjudice indépendant du retard apporté au paiement, causé par la mauvaise foi de la société Proxidom.

En outre, s’il ne peut être contesté que l’employeur a délivré une attestation destinée aux Assedic sans mention de salaire et notamment de ceux versés par A, et qu’il n’a remis l’attestation régularisée que le 29 juillet 2013, la salariée ne justifie d’aucun préjudice et ce dès lors qu’aucune pièce produite ne prouve qu’elle a effectué une démarche auprès de Pôle Emploi juste après le licenciement, période où elle travaillait déjà pour la société Team Clean .

Il doit être ajouté que les documents de Pôle Emploi que l’appelante verse au débat se rapportent à une période bien postérieure d’octobre 2015 à Décembre 2015 et ne revèle un quelconque refus pour attestation non conforme sur la période visée par le présent litige.

4° sur les demandes annexes

Les intérêts au taux légal seront dus ainsi qu’il sera dit au dispositif.

Il n’y a pas lieu de faire application de l’article 700 du du code de procédure civile ni pour la première instance ni pour l’appel, la salariée ayant bénéficié de l’aide judiciaire totale pour les deux instances,

Au vu du résultat du présent litige, la demande en restitution formalisée par les intimés ne saurait prospérer.

La société Proxidom Services bénéficiant d’un plan de continuation, la garantie du CGEA de Marseille délégation régionale de l’ AGS Sud Est n’ est dûe qu’à titre subsidiaire pour l’ensemble de la créance de la salariée, ci-dessus fixée, et à défaut pour la société Proxidom de s’exécuter.

Dès lors qu’il est statué en appel, la demande au titre de l’exécution provisoire du jugement doit être rejetée.

Les dépens seront laissés à la charge de la société Proxidom Services.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne le montant de l’indemnité de licenciement , à ce qu’il soit tiré les conséquences du plan de continuation dont bénéficie la société Proxidom Services et qu’il soit statué sur les demandes omises par les premeirs juges,

Statuant sur le point réformé, tenant compte du plan de continuation et y ajoutant,

Fixe la créance d’ M Y à inscrire au passif de la procédure collective de la société Proxidom Services qui fait désormais l’objet d’un plan de continuation aux sommes suivantes y compris celles confirmées:

-657 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 9 juillet 2012 au 31 juillet 2012,

-65,70 € pour les congés payés afférents,

-1284,71 € brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

-1698 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  169,80 € pour les congés payés afférents,

-368 € à titre d’indemnité légale de licenciement,

Dit que les intérêts au taux légal sur la créance salariale ( rappel de salaire, indemnité de licenciement et indemnité de préavis) sont dus à compter de la date de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et jusqu’ au 19 février 2013 date du prononcé de la procédure collective,

Condamne la société Proxidom Services de régler les dites sommes dans le cadre du plan de continuation,

Dit que la garantie du CGEA de Marseille délégation régionale de l’ AGS Sud Est doit jouer pour la créance sus visée et ce dans les limites légales et réglementaires mais seulement à titre subsidiaire à défaut pour la société Proxidom Services de s’acquitter des dites sommes dans le cadre du plan de continuation,

Dit que les dépens sont laissés à la charge de la société Proxidom Services et qui seront recouvrées selon les règles de l’aide juridictionnelle totale au bénéfice de laquelle M Y a été admise.

LE GREFFIER LE PRESIDENT