COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 17 MARS 2016

N° 2016/227

SP

Rôle N° 13/22170

U Y

C/

XXX

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Robert BENDOTTI, avocat au barreau de NICE

M^e Quilina VIZZANOVA-

MOULONGUET, avocat au barreau de PARIS

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NICE – section CO – en date du 06 Septembre 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 10/541.

APPELANT

Monsieur U Y, XXX

représenté par M^e Robert BENDOTTI, avocat au barreau de NICE, vestiaire : 332

INTIMEE

XXX, demeurant Aéroport International Nice Côte d’Azur – XXX

représentée par M^e Quilina VIZZAVONA MOULONGUET, avocat au barreau de PARIS

XXX

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 21 Janvier 2016 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller

Madame Sophie PISTRE, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Mars 2016.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mars 2016.

Signé par Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société Avia partner Nice a pour activité la manutention du fret et la réception des passagers sur l’aéroport de Nice.

Après une série de contrats à durée déterminée, dont le premier a pris effet le 23 mars 1998, M. U Y a été engagé à compter du 1^er octobre 2000 par cette société, en qualité d’agent commercial, par contrat à durée indéterminée. Par la suite il a été nommé cadre superviseur.

Après convocation par lettre recommandée avec accusé réception du 9 novembre 2009 à un entretien préalable fixé au 20 novembre 2009, Monsieur Y a été licencié selon courrier du 11 décembre 2009 en ces termes :

« Monsieur,

Par courrier recommandé avec AR en date du 9 novembre 2009, nous vous avons convoqué à un entretien préalable pouvant conduire à une éventuelle mesure de licenciement.

Au cours de cet entretien qui s’est tenu le 20 novembre 2009 à 15 heures, vous étiez assisté de Monsieur Franck F, délégué du personnel, nous vous avons exposé les motifs de la mesure envisagée et recueilli vos explications.

Monsieur AB Q, responsable de votre service, était également présent lors de cet entretien.

Résumé des faits :

Nous avons constaté au cours des derniers mois que :

'1 vos badgeages comportaient de nombreuses anomalies. Après enquête et vérification de notre part, il s’est en effet avéré que sur certaines vacations, vous quittiez votre poste sans badger et/sans identifier votre départ, ceci avant l’heure de la fin de votre vacation programmée. Ces faits dont nous avons la preuve constituent une grave infraction au code du travail, à nos accords d’entreprise et au règlement intérieur de la société. Vous savez qu’il est nécessaire que les badgeages individuels soient strictement conformes aux heures de travail réalisées par un salarié. En effet, sur certaines vacations (4 fois au moins sur le seul mois d’octobre 2009) vous êtes parti avant la fin de votre horaire de travail programmé et le badgeage enregistré dans le système informatique était conforme à l’heure de votre départ effectif.

C’est donc en toute connaissance de cause que vous avez agi différemment à plusieurs reprises en ne badgeant pas. Nous avons en effet constaté à dates certaines, que vous aviez quitté l’entreprise avant la fin de votre horaire de travail programmé, le badgeage enregistré dans le système informatique étant non conforme à l’heure de votre départ effectif. Les fraudes constatées se sont déroulées sur de courtes périodes et à plusieurs reprises. Elles portent sur plus de 2 heures sur certaines vacations.

Votre attitude, inadmissible et intolérable, a eu pour conséquence de générer à votre profit le paiement d’heures supplémentaires de façon indue et injustifiée pendant plusieurs semaines. Il s’agit là d’actes illicites, répétés au préjudice de la société.

'2 en votre qualité d’agent d’encadrement d’exploitation vous avez la charge notamment, de superviser et vérifier la bonne exécution des horaires des agents placés sous votre responsabilité. Or, il apparaît, et nous en avons encore la preuve, que lors de la supervision des vacations assurées par vos soins, de nombreux agents sont partis avant le terme de leur vacation programmée, sans que l’heure de leur départ soit correctement enregistrée dans le système de badgeage et/ou reportée sur les horaires du service ou encore signalée par vous en vue de la prise en compte réelle du bon horaire dans le système de badgeage. C’est ainsi que vous avez encore par ce moyen générer indûment des heures supplémentaires qui ont été payées aux agents du fait de vos seuls agissements. Il s’agit encore là d’actes illicites répétés au préjudice d’Avia partner.

'3 vos fonctions et positions dans l’entreprise vous interdisent d’agir de la sorte, ceci est inadmissible et constitue une faute professionnelle. Votre statut est de nature à montrer l’exemple à vos subordonnés. Votre ancienneté dans l’entreprise, votre expérience professionnelle en qualité de superviseur auraient dû vous conduire à ne jamais adopter un tel comportement répréhensible.

Lors de l’entretien préalable, alors que nous vous indiquions les griefs que nous avons à votre encontre, vous nous avez indiqué que vous reconnaissiez les faits qui vous étaient reprochés. Vous nous avez dit comprendre la situation dans laquelle vous vous étiez mis par rapport à l’entreprise. Cette reconnaissance des faits n’exonère en rien votre responsabilité, votre attitude et la gravité des faits qui vous sont reprochés.

> Ce type de comportement dans l’exercice de vos fonctions ne peut être toléré au sein de notre entreprise

>l’absence de supervision, de vérification des horaires de travail des agents nous oblige à constater que vous êtes dans l’incapacité d’assumer votre rôle d’agent d’encadrement

> le constat que nous avons fait que vous faites pointer/corriger vos horaires de travail par un de vos collègues de travail constitue une fraude que nous ne pouvons tolérer. Votre attitude a porté un lourd préjudice financier à l’entreprise en faisant rémunérer des heures supplémentaires à vous-même et à vos agents.

Compte tenu de l’ensemble des griefs énoncés ci-dessus, dont l’accumulation constitue un facteur aggravant, et étant donné les actes frauduleux et manquements répétés constatés que vous avez reconnus, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Votre licenciement sera effectif dès la première présentation de cette lettre. Vous êtes dispensé d’effectuer votre préavis qui est de 2 mois à partir de la date de première présentation de ce courrier et qui vous sera toutefois payé.(') »

Contestant son licenciement, Monsieur Y a saisi le 15 mars 2010 le conseil des prud’hommes de Nice, lequel par jugement du 6 septembre 2013, a jugé que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, a débouté l’intéressé de l’intégralité de ses demandes, a dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et a condamné Monsieur Y aux entiers dépens.

Monsieur Y a régulièrement interjeté appel de ce jugement.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

L’appelant M. Y demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris, de constater l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, de dire qu’un préjudice distinct est né de la rupture abusive et vexatoire, et en conséquence de condamner l’employeur à lui verser les sommes de 25 200 € à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse, de 60 000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice distinct, outre la somme de 3000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Monsieur Y sollicite en outre la condamnation de la société intimée aux dépens de l’instance.

À cet effet, l’appelant soutient en substance que les preuves des agissements fautifs ne sont constituées que par des moyens illicites et par des attestations rédigées par des organes de direction de l’entreprise ; que Monsieur Y ne pouvait accéder au système informatique pour le modifier manuellement et n’a jamais perçu un salaire indu, et que l’affirmation de l’employeur selon laquelle il aurait reconnu les faits est purement gratuite et ne pouvait être reprise par le conseil des prud’hommes, que les documents informatiques dont il est fait état, qui concerne uniquement le salarié AL R, n’ont aucune valeur probante.

Précisément, Monsieur Y fait valoir que l’employeur qui envisage d’avoir recours à un dispositif de surveillance, en l’espèce le système Roster, est tenu de respecter certaines obligations à savoir informer la collectivité de travail sur la technique de contrôle utilisée, informer les salariés, et procéder à la déclaration préalable à la CNIL.

Il conteste en outre l’existence d’une cause réelle et sérieuse au licenciement, et fait valoir que nul ne peut se créer ses propres moyens de preuve ; que l’employeur produit comme élément de preuve 3 attestations de cadres dirigeants et un procès-verbal de constat du huissier, que ce procès-verbal de constat concernant des informations relevées par l’huissier sur l’ordinateur de l’entreprise se trouvant à Lille est « incompréhensible » ; qu’il ne concerne qu’un seul salarié, Monsieur AL R, pour la journée du 9 octobre 2009 et qu’aucun départ avant l’heure n’a été constaté par l’huissier concernant Monsieur Y ; que l’ huissier a annexé des feuillets remis par le cadre des ressources humaines Madame O, édités par celle-ci hors sa présence ; que ces feuilles n’ont aucune valeur probante ; qu’il s’agit d’un moyen de contrôle qui n’a jamais été porté à la connaissance des salariés de l’entreprise.

Monsieur Y ajoute qu’il y a « inadéquation » entre la gravité de la sanction et le comportement habituel de ces salariés qui se sont dévoués pour l’entreprise pendant de très nombreuses années sans recevoir le moindre avertissement ; que ces salariés auraient été licenciés pour avoir quitté l’entreprise un peu avant l’heure prévue par le planning ; que le salarié n’a pas accès au logiciel de contrôle des horaires ; qu’ils travaillent en équipe et n’ont fait qu’appliquer les directives des chefs de service.

Monsieur Y soutient que le système de contrôle des horaires mis en place par l’employeur interdit l’existence d’une fraude sur une période prolongée ; que l’employeur est informé quotidiennement de l’arrivée et du départ des salariés par un système de pointage de contrôle informatique des horaires, le système Roster ; que cette mission de contrôle est assurée par un superviseur, Monsieur AP X responsable des horaires de l’entreprise ; que toute intervention sur le système Roster est enregistrée sur un ordinateur situé à Lille ; que si le badge ne correspond pas aux plannings, Roster donne une alerte et mentionne la vacation en anomalie ; qu’on ne peut donc soutenir que la fraude entraînait le paiement d’heures supplémentaires indues pendant plusieurs semaines ; que Monsieur I à qui on reproche la falsification de badgeage n’a pas été licencié mais a fait l’objet d’une mise à pied de 3 jours ; que si les faits étaient avérés, sa responsabilité serait bien plus importante que celle des salariés concernés ; qu’il « ment » quand il indique que pendant plusieurs mois il a procédé à la demande expresse de plusieurs salariés à la manipulation du système, alors que le contrôle des heures est fait hebdomadairement par le chef de service, et journalièrement par le directeur des ressources humaines qui se trouve à Lille ; que l’intéressé a rédigé son attestation près d’un an après le licenciement des salariés ; que celle-ci est faite pour les besoins de la cause après saisine par les salariés du conseil des prud’hommes ; qu’une plainte pour faux a été déposée à son encontre qui a fait l’objet d’un classement sans suite au motif « préjudice ou trouble peu important causé par l’infraction », ce qui « implique l’existence d’une infraction » ; que l’intéressé a reconnu devant d’autres salariés avoir été obligé pour garder son emploi, d’effectuer cette fausse déclaration.

Monsieur Y invoque en outre le témoignage de Madame G AA se rapportant selon lui à des pratiques de pressions exercées sur les employés de la société Avia partner pour produire des faux témoignages ; que le licenciement de Monsieur F délégué du personnel, a été refusé par l’inspection du travail alors que les motifs de licenciement sont identiques à ceux reprochés aux salariés. Monsieur Y invoque également le témoignage de Monsieur Z, qui a fait l’objet d’une simple mise à pied alors qu’on lui reprochait également d’avoir laissé de nombreux agents partir avant la fin de leurs vacations sans avoir reporté le changement.

Monsieur Y invoque en outre l’absence de date dans la lettre de licenciement des prétendues commissions des faits, et des lettres stéréotypées dans lesquelles les griefs sont repris à l’identique.

En ce qui concerne les faits précis invoqués par l’employeur dans ses écritures, oralement reprises, Monsieur Y soutient que les 9 irrégularités qui lui sont reprochées sont seulement étayées par des plannings et le relevé de vacations signé par Monsieur A, qui ne lui sont pas opposables.

Monsieur Y, soutient qu’il a en effet reconnu qu’il lui arrivait de partir sans badger lors d’un surcroit de travail, mais que ces quelques oublis de badgeage ne peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement après 11 années d’ancienneté.

En ce qui concerne le préjudice subi du fait de la rupture, il invoque en ce qui concerne le caractère abusif et vexatoire de la rupture, un préjudice moral du fait d’accusations calomnieuses dont il se dit victime, et la publicité qui a été donnée à son éviction « infamante » de la société qui l’employait depuis 10 ans. Il invoque les troubles dans sa sphère privée et familiale qu’ont causés non seulement la perte de son emploi, mais également le préjudice moral résultant de la situation.

L’intimée, la société SAS Avia partner Nice demande à la cour de confirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Nice en ce qu’il a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, et en conséquence de débouter Monsieur Y de l’intégralité de ses demandes. Elle sollicite en outre d’être reçue dans son appel incident et de voir condamner Monsieur Y à lui verser la somme de 3500 € de dommages-intérêts pour procédure abusive, outre celle de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

A cet effet, la société Avia partner expose qu’à compter du 1^er janvier 2005, soit bien après l’embauche de Monsieur Y, elle a mis en place un système de programmation des vacations des agents et de badgeage, qui permet de contrôler les horaires de travail des salariés, et sert de base à l’établissement de leurs fiches de paye ; que ce système informatique s’appelle le système Roster, et permet d’enregistrer à l’avance les plannings hebdomadaires des salariés, d’enregistrer les badgeages auxquels sont tenus ceux-ci à l’arrivée et au départ de leurs vacations, et de signaler en anomalies les vacations pour lesquelles les badgeages ne correspondent pas au planning, et enfin d’établir les feuilles de paye après que les superviseurs aient validé les badgeages.

La société intimée ajoute que ce système a été mis en place en toute légalité et que plusieurs éléments du dossier permettent de confirmer la consultation préalable et régulière du comité d’entreprise qui a été associé à la mise en place et au fonctionnement de ce système ; que le 19 avril 2004 la CNIL a enregistré la déclaration de la société Avia partner ; que le Roster est un outil transparent et clair, connu de tous au sein de la société ; que chaque agent est en contact quotidien avec cet outil, à partir duquel sont comptabilisées les heures de travail et établies les fiches de payes ; que les compte rendus du CE sur Roster étaient diffusés dans la société par voie d’affichage ; que Monsieur Y ne pouvait d’autant moins ignorer ce système qu’il occupait la fonction de superviseur et qu’il devait veiller au respect des horaires par ses agents ; qu’il devait remettre aux salariés présents durant leurs vacations, leurs fiches de paye accompagnée du relevé d’horaires émanant de Roster.

La société Avia partner fait valoir que les accès pour faire des modifications dans le système sont restreints à un nombre limité de personnes ; qu’au niveau de l’aviation générale, en 2009, seules 3 personnes avaient l’autorisation pour faire des modifications et retraitements dans le système à savoir Madame G AA, M. I et M. Q ; que la fraude a consisté à modifier les horaires des salariés sur le système Roster ; que devant les services de police, Monsieur Y a reconnu clairement connaître le logiciel Roster ; que l’article L 1222'4 du code de travail ne précise pas les modalités de cette information et n’ exige pas expressément qu’elle soit individuelle ; qu’elle peut intervenir par tout moyen, oral ou écrit, individuel ou collectif ; que ses déclarations devant les services de police démontrent que non seulement M. Y avait préalablement été informé du fait que son employeur avait mis en place un système informatisé de contrôle de ses horaires de travail, mais également qu’il avait connaissance du fait que ses horaires de travail avaient été modifiées par son responsable à son avantage et sans que cela ne corresponde aux horaires qu’il avait effectivement réalisés; que les autres salariés concernés par la fraude ont tous reconnus connaître le système Roster.

La société intimée expose en outre les conditions dans lesquelles la fraude a été découverte et fait valoir que c’est Monsieur Q, en octobre 2009, qui a constaté des dysfonctionnements et des anomalies sur les badgeages des 5 salariés de l’escale, a constaté que ces salariés partaient souvent de leurs vacations avant l’heure prévue au planning alors que celui-ci n’était pas modifié, alors même que le système Roster ne mentionnait pas ces vacations en anomalies ; que c’est en contrôlant le système informatique qu’il a compris alors que celui-ci était manipulé, et que les heures de badgeage de certains salariés étaient modifiées manuellement afin de dissimuler leurs départs anticipés et permettre ainsi le paiement d’heures de travail non effectué ; que plus précisément 3 types d’agissements frauduleux ont été ainsi détectés, soit les salariés partaient avant la fin de leurs vacations et faisait badger un collègue à l’heure prévue au planning, soit ils partaient de leurs vacations avant l’heure, ne badgeaient pas et faisaient rentrer manuellement leur débadgeage correspondant au planning un autre jour, par un superviseur, soit enfin ils partaient de leurs vacations avant l’heure, badgeaient et faisaient ultérieurement modifier manuellement l’heure de badgeage pour qu’elle corresponde au planning, par un superviseur ; que c’est à Monsieur I que les salariés ont demandé de procéder à ces manipulations manuelles du système, lequel utilisait le code d’accès « VSANDEB ». À cet effet l’employeur invoque les attestations de Monsieur Q et de Madame O, ainsi qu’un constat d’huissier du 5 novembre 2009.

En ce qui concerne le constat d’huissier, l’intimée soutient que celui-ci a expliqué dans son procès-verbal sa démarche et a joint quelques exemples ; que s’agissant de Monsieur Y il a joint les impressions Roster des 3,9, 17,19 et 23 octobre 2009 indiquant les manipulations manuelles de badgeage.

L’employeur invoque également l’attestation de Madame B salariée d’une société indépendante d’Avia partner, dont les locaux jouxtent ceux de celle-ci, et qui n’a donc aucun lien de subordination, selon laquelle à la demande de Monsieur Q, elle a vérifié l’heure de départ effective de l’aéroport des personnes du service, et a communiqué les tableaux ; que le 9 novembre 2011 elle a constaté que M. Y avait quitté l’aéroport à 19 heures 54 ( alors qu’il devait partir à 22 heures) ; que son badgeage a été modifié le lendemain pour mentionner un départ à 21 heures 59.

La société Avia partner ajoute qu’en cas de départ anticipé ou d’arrivée tardive, Monsieur Y avait parfaitement connaissance de la procédure à suivre, qui consiste à modifier à la main les horaires sur le planning papier afin que l’encadrement puisse valider les vacations mentionnées en anomalies par Roster ; que l’intéressé a modifié ses vacations à plusieurs reprises en octobre 2009, et qu’il s’est donc volontairement abstenu et à 5 reprises au minimum en un mois et demi, de le faire et a touché des salaires indus.

L’intimée affirme que Monsieur Y a reconnu les faits lors de l’entretien préalable du 23 novembre 2009, ainsi qu’en atteste Monsieur Q et Monsieur E, présents lors de l’entretien, et soutient, que si le licenciement avait été abusif et s’il n’avait pas reconnu les faits, il n’aurait pas manqué de réagir immédiatement, plutôt comme il l’a fait, que de saisir le conseil des prud’hommes 3 mois plus tard.

La société Avia partner conteste ne produire que des attestations émanant de représentants directs de l’employeur ayant des pouvoirs disciplinaires et de direction. Elle invoque l’attestation de Madame B qui n’a aucun lien de subordination avec elle, soutient que Madame J et M. Q ne sont pas des cadres dirigeants et qu’en particulier l’intéressée n’est pas directrice des ressources humaines mais occupe un poste de cadre au sein du service des ressources humaines et n’a jamais eu aucun pouvoir disciplinaire. Elle invoque également l’attestation de Monsieur X, et soutient que rien dans la procédure pénale ne vient accréditer la thèse selon laquelle celui-ci aurait fourni une faute attestation, et qu’au contraire les policiers ont conclu que les 5 salariés n’expliquaient pas les raisons pour lesquelles Monsieur X leur aurait fait bénéficier de ces départs et heures supplémentaires ; que l’accusation selon laquelle Avia partner aurait eu pour pratique de faire pression sur ses salariés pour obtenir des attestations, est choquante et ne repose sur aucune pièce au débat ; que l’attestation de Madame G AA produite par Monsieur Y ne rapporte pas les faits que celui-ci lui impute dans ses écritures.

Avia partner soutient que le constat d’huissier est parfaitement régulier, et que si tel n’avait pas été le cas, les salariés n’auraient pas manqué de le contester dans le cadre de la plainte pénale qu’ils ont déposée.

La société Avia partner fait valoir que le fait qu’elle n’ait pas licencié M. Y pour faute grave, compte tenu de son ancienneté, n’est aucunement de nature à jeter un doute sur la réalité des motifs du licenciement dont la matérialité est rapportée selon elle, par les différentes pièces qu’elle produit aux débats, de même que l’absence de poursuites pénales n’enlève rien au caractère fautif des agissements de l’intéressé ; qu’il est permis à l’employeur, dans l’intérêt de l’entreprise et dans l’exercice de son pouvoir d’individualisation des mesures disciplinaires, de sanctionner différemment des salariés qui ont participé à une même fraude; qu’en l’espèce la société n’a eu que pour unique volonté de sanctionner de manière graduelle et proportionnée des actes en fonction des situations individuelles de chacun des salariés concernés ; que Messieurs I et Z superviseurs qui ont participé ou couvert les agissements frauduleux des 5 salariés, se sont vus notifier des mises à pied et une mutation disciplinaire car ils n’ont tiré aucun profit personnel de ces fraudes et non pas fraudé pour eux-mêmes ; qu’en outre ils ont reconnu les faits et exprimé des regrets ; qu’il s’agit de salariés relativement fragiles et influençables ; qu’ont été licenciées les 5 personnes qui ont bénéficié personnellement de la fraude et ont perçu des salaires indus ; que le licenciement de Monsieur F a été envisagé, pour des faits qui ne constituent pas les mêmes motifs que ceux reprochés à Monsieur Y, puisqu’il s’agit seulement d’avoir quitté son poste sans badger ou sans identifier son départ, avant l’heure de la fin de vacations programmées.

L’intimée ajoute qu’il est de jurisprudence constante que la datation dans la lettre de licenciement des faits invoqués n’est pas nécessaire, dès lors qu’elle énonce des griefs précis et matériellement vérifiables ; que les attestations produites aux débats relatives aux qualités professionnelles de Monsieur Y, sont inopérantes dès lors que le licenciement est fondé sur des faits fautifs différents.

À titre subsidiaire, en ce qui concerne les montants des demandes indemnitaires, la société Avia partner soutient que l’intéressé ne produit aucune attestation de paiement de pôle emploi, preuve selon elle que l’intéressé a immédiatement retrouvé un emploi ; qu’il ne justifie même pas de sa situation actuelle. L’intimée ajoute n’avoir fait aucune publicité autour du licenciement, et soutient que l’intéressé n’apporte pas la moindre preuve de ses allégations quant à l’existence d’un préjudice moral.

En ce qui concerne la demande pour procédure abusive, la société intimée invoque les dispositions de l’article 32'1 du code de procédure civile, et soutient qu’après avoir reconnu la gravité des faits lors de l’entretien préalable, et alors même que la société a fait preuve de clémence à son égard en ne prononçant pas une faute grave et en ne le poursuivant pas pénalement, M. Y n’a pas hésité à poursuivre son employeur devant le conseil des prud’hommes puis devant la cour d’appel et qu’il fait preuve d’une mauvaise foi qui doit être sanctionnée.

Au cours des débats, la société Avia Partner demande de voir écarter l’attestation de M^me H dans laquelle l’intéressée indiquerait qu’on a fait pression sur elle pour établir un faux témoignage, soutenant que cette attestation ne lui a pas été régulièrement communiquée. Elle soutient que seule l’attestation datée du 19 juillet 2011 lui a été communiquée. L’intimée ajoute que le bordereau ne mentionne qu’en seule attestation émanant de M^me H.

En réponse, le conseil de M. Y soutient que son contradicteur n’a pas réagi lorsqu’il a visé cette attestation dans ses écritures. Le conseil de la société Avia Partner le conteste.

SUR CE

Sur l’incident de communication de pièce

Bien que le bordereau de communication de pièces de l’appelant ne vise qu’une seule attestation émanant de Madame G AA, le dossier de plaidoirie en contient deux, l’une en date du 19 juillet 2011, l’autre en date du 6 décembre 2010.

Le conseil de M. Y ne justifiant pas avoir régulièrement communiqué l’attestation du 6 décembre 2010, il y a lieu d’écarter cette pièce des débats.

Sur le licenciement

Il résulte des termes de la lettre de licenciement qu’il est reproché à M. Y des non conformités entre son badgeage individuel et les heures de travail effectivement réalisées, résultant des procédés suivants :

En partant avant l’heure programmée de la fin de la vacation, sans badger et/ou sans identifier son départ

En faisant pointer/corriger ses horaires de travail par un de ses collègues

Ces faits sont qualifiés de fraude par l’employeur qui précise que cette fraude porte sur plus de 2 heures sur certaines vacations et qu’elle entraine un préjudice financier pour l’entreprise en permettant de se faire rémunérer des heures supplémentaires.

Il est en outre reproché à M. Y une absence de vérification des horaires de travail des agents placés sous sa responsabilité.

La lettre de licenciement, qui énonce des faits matériellement vérifiables, est suffisamment motivée au regard des exigences de l’article L 1232'6 du code du travail, la datation des faits invoqués n’étant pas nécessaire.

Il résulte de l’attestation circonstanciée de M^me J, salariée au service RH d’Aviapartner, basée à Lille, chargée du système Roster, et il n’est pas contesté, que le fonctionnement du système Roster mis en place dans l’entreprise est le suivant :

Il s’agit d’un système informatisé d’enregistrement des plannings et de badgeage des salariés qui permet :

— d’enregistrer à l’avance les plannings hebdomadaires des salariés

— d’enregistrer les badgeages auxquels sont tenus les salariés à l’arrivée et au départ de leurs vacations

— de signaler en « anomalie » les vacations pour lesquelles les badgeages ne correspondent pas aux plannings

— d’établir les feuilles de paye après que les superviseurs aient validé les badgeages.

Sur la licéité du mode de preuve (système Roster)

Monsieur Y fait valoir que l’employeur qui envisage d’avoir recours à un dispositif de surveillance de l’activité des salariés, est tenu d’informer préalablement le comité d’entreprise, d’informer les salariés, et de faire une déclaration préalable à la CNIL.

L’employeur verse aux débats l’attestation de Madame N responsable administrative, qui atteste que lors du déménagement du service administratif en juin 2009, des cartons d’archives liées à la gestion du personnel, au social et à la comptabilité ont été perdus, parmi lesquels les procès-verbaux des comités d’entreprise, ordre du jour et convocations aux réunions des années 2003 et 2004. Ces faits sont confirmés par le chef d’escale Monsieur T et ne sont pas sérieusement contestés par Monsieur Y.

L’employeur démontre toutefois par la production des procès-verbaux des comités d’entreprise retrouvés, postérieurs, que ce systèmes de badgeage dénommé Roster, était parfaitement connu du comité d’entreprise. La lecture de ces procès-verbaux démontre que le comité d’entreprise est informé du fonctionnement, de l’objectif et du lien de ce système avec la fiche de paye.

Ainsi le compte rendu de la réunion du comité d’entreprise du 27 juillet 2004, énonce en ce qui concerne les questions diverses : «Le roster : les chefs de service se sont aperçus qu’il y a des écarts dans la modulation des heures (') mais aussi parce que pour l’instant le Roster n’est pas arrêté tous les mois pour éditer les bulletins de salaire. (') Au moment où le Roster sera réellement effectif, une note de service expliquant les modalités de fonctionnement du Roster sera mise en place ». Le compte rendu de la réunion du CE du 4 janvier 2005 précise que le Roster étant effectif depuis le 1^er janvier 2005 le paiement des éléments variables ne sera plus décalé de 40 jours, mais seulement de 10 jours.

L’employeur démontre que ce système a été abordé à 7 reprises sur une période de 3 ans lors des différentes réunions du comité d’entreprise (6 septembre 2005'Pièce 25, 27 septembre 2005'pièce 26, 28 mars 2006'pièce 27, 5 décembre 2006'pièce 28, 20 février 2007'pièce 29, 20 mars 2007'pièce 30, et 16 mai 2008'pièce 31). Ces documents démontrent que les salariés ont été informés du lien entre le badgeage et la fiche de paye.

L’employeur verse en outre aux débats l’attestation d’un ancien salarié de la société, Monsieur AF AG, qui atteste, hors tout lien de subordination, qu’il était membre du comité d’entreprise de la société Avia partner lors de la mise en place du système de badgeage Roster en 2003 et 2004, que cette mise en place s’est faite lors de différentes réunions en vue d’expliquer et de modifier le fonctionnement du système de badgeage tel qu’il était prévu. L’intéressé précise que l’ensemble des représentants du personnel a pu formuler toute remarque ou demande de précision sur les implications réelles de Roster dans les pointages et ses transpositions dans le système de paie, que ces réunions ont fait l’objet de comptes rendus remis à tous les participants et diffusés au sein de l’entreprise par voie d’affichage. Le témoin ajoute que tout le personnel était au courant de l’utilisation faite de Roster et son implication directe dans l’élaboration des bulletins de salaire.

M. Y ne peut par ailleurs soutenir qu’il ignorait que ses heures de travail effectives faisaient l’objet d’une surveillance automatisée dès lors qu’il avait une fonction de superviseur, qu’il a lui-même utilisé le badge très régulièrement, notamment à chaque début de service, que ses bulletins de salaires faisaient mention des heures supplémentaires et qu’il se rendait à son poste en fonction de planning horaires. Devant les services de police il n’a d’ailleurs pas soutenu avoir ignoré le lien entre sa fiche de paye et ses heures de badgeages.

La cour retient que l’employeur démontre avoir respecté les dispositions de l’article L2323'32 du code du travail relatives à l’information et à la consultation préalable à la décision de mise en 'uvre dans l’entreprise des moyens et des techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés. L’employeur démontre également avoir respecté les dispositions de l’article L 1222'4 du code du travail aux termes desquelles aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance.

S’agissant de collecte de données personnelles, la société Avia partner justifie enfin avoir obtenu l’enregistrement par la Cnil d’une déclaration numéro 101 34 64 le 19 avril 2004, concernant les badges sur le lieu de travail.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le moyen selon lequel la société Avia partner ne pourrait invoquer, comme mode de preuve, les données enregistrées sur le système de badgeage Roster, doit être rejeté.

Sur la réalité des griefs

L’employeur produit les éléments suivants :

' l’attestation circonstanciée de Monsieur Q, responsable de service au sein d’Aviapartner Nice, qui expose de manière précise et étayée de quelle façon il a découvert l’existence d’anomalies concernant le badgeage de 5 salariés de l’escale, dont Monsieur Y, et comment, avec l’aide de Madame B salariée d’une société extérieure, il a pu comparer les horaires effectifs de ces salariés, avec les horaires qui apparaissaient sur le badgeage

' l’attestation de Madame B qui confirme celle de Monsieur Q, et qui explique, après avoir précisé qu’elle n’avait pas de lien de subordination avec la société Avia partner, qu’elle était présente sur le site dans le cadre d’un partenariat commercial avec son employeur SFS, et qu’elle a, à la demande de Monsieur Q, vérifié l’heure de départ effectif de l’aéroport des personnes de service. Elle confirme l’exactitude des tableaux joints, et que les initiales « AH » correspondent aux siennes et confirme avoir constaté les faits mentionnés sur ces tableaux.

L’attestation de Monsieur Q ne peut être écartée au seul motif qu’il ferait partie de l’équipe dirigeante, dès lors que son témoignage est circonstancié, et est confirmé par le témoignage de Madame B, extérieure à Aviapartner, ainsi que par des éléments objectifs, à savoir le constat d’huissier du 5 novembre 2009. En effet, ce constat, qui contient des captures d’écran, démontre qu’à plusieurs reprises des heures de badgeage de sortie ont été modifiées avec le code VSANDEB.

Au terme de ce constat, l’huissier de justice a d’abord assisté personnellement Madame L dans une recherche d’information concernant Monsieur R, et a édité la page faisant apparaître une modification le 10 octobre 2009 à 14h23, qui a permis de reporter la sortie du salarié la veille de 20h53 à 22 heures 03. L’huissier s’est ensuite fait remettre par M^me L 16 feuillets, édités hors sa présence. Aucun élément versé aux débats ne permet de remettre en cause l’authenticité de ces feuillets, d’autant que Messieurs R, M et S, à qui ce constat et les tableaux de synthèse ont été présentés lors de l’enquête, n’en ont pas contesté la teneur, soutenant seulement n’avoir pas demandé à M. I d’apporter les modifications.

Monsieur I superviseur, affirme dans une attestation circonstanciée avoir accepté à plusieurs reprises procédé à des «manipulations du système Roster », en modifiant manuellement les informations enregistrées dans Roster afin de faire coïncider l’heure de badgeage avec l’heure des plannings. Il a maintenu intégralement ce témoignage devant les services de police en ces termes : « je travaille chez Avia partner depuis le 2 avril 1989, à Nice en qualité de superviseur. Ma mission consiste à encadrer des salariés, planifier les horaires, et au moment des faits relatés par les salariés, en 2009 je crois, j’étais chargé aussi des badgeages en remplacement de Madame H, en congé maternité, et j’utilisais d’ailleurs son mot de passe qui était « VSANDEV ». Je modifiais les badgeages quand les gens partaient plus tôt et à la demande de certains salariés (') je vais vous expliquer comment cela se faisait. Certains salariés qui désiraient partir plus tôt, soit demandaient à certains salariés de badger à leur place, validant l’heure de fin de travail sur le planning établi à l’avance, soit ils me demandaient de rectifier le lendemain, ce que je faisais. Je rentrais en identifiant sur l’ordinateur avec mon nom et mon mot de passe personnel, et après j’ouvrais le système Roster avec le mot de passe « VSANDEB », par exemple un salarié qui partait à 18 heures au lieu de 19 heures, le lendemain en général, je rentrais de nouveau en m’identifiant et je rectifiais en mettant sa fin de service à 19 heures pour être conforme au planning. Je rentrais dans le logiciel avec le mot de passe de Madame H et je rectifiais les horaires. » À la question du policier « pour quels salariés avez-vous fait ces modifications et à combien de reprises ' », Monsieur I répond : « Monsieur Y U, Monsieur U Y Monsieur AN S, Monsieur AD M, Monsieur U Y. Je l’ai fait pas mal de fois ». L’intéressé précise qu’il l’a fait « à la base pour rendre service à certains employés, et au fil du temps, dès que certains pouvaient s’échapper avant, il me demandait, cela devenait systématique. Je n’ai rien gagné à part des emmerdes, des soucis j’ai failli être viré à cause de cela au bout de 23 ans de boîte. Je ne l’ai jamais fait pour moi. D’ailleurs je ne suis plus habilité, à ma demande, à toucher au badgeage, je ne veux plus avoir d’histoire »

La décision de classement sans suite n’a pas autorité de la chose jugée, et n’est pas de nature à établir, au motif que le classement est intervenu pour « préjudice ou trouble peu important causé par l’infraction » que l’infraction de faux reprochée par M. Y contre M. I, est nécessairement établie. Au contraire, les policiers ont noté que les intéressés n’expliquaient pas pourquoi M. I leur aurait fait bénéficier de départ et heures supplémentaires.

L’affirmation de M. Y selon laquelle M. I aurait reconnu devant d’autres salariés avoir été obligé pour garder son emploi, d’effectuer une fausse déclaration, n’est étayée par aucune pièce.

Devant les services de police, Monsieur Y ne conteste pas que lorsqu’il part avant l’heure on lui enlève les heures de travail non travaillées, et qu’il y a donc intérêt à ce que quelqu’un régularise ses heures de travail postérieurement, se contentant d’éluder le problème en répondant « il y a lieu de poser la question à Monsieur I ».

La cour constate que l’intéressé qui conteste désormais les tableaux qui lui ont été montrés, n’apportent aucun élément matériel de contradiction. (relevés de sortie du parking ou de l’autoroute par exemple)

L’explication selon laquelle Monsieur I aurait pu faire ces modifications sans qu’on le lui demande, pour se « faciliter le travail » apparaît peu crédible. Elle n’est, en tout état de cause, étayée par aucun élément objectif. Le fait que les 4 autres salariés impliqués dans la fraude, aient également affirmé que Monsieur I avait procédé à ces modifications sans qu’on le lui demande, ne saurait à cet égard constituer un élément probant.

Il ressort du tableau versé aux débats par la société Avia partner, qui a été présenté à Monsieur Y devant les services de polices, et qui est étayé notamment par le constat de l’huissier du 5 novembre 2009, que l’intéressé n’a pas badgé les 6, 12 septembre, 3, 9, 11, 17, 19, 23 octobre et 9 novembre, et que le badgeage a été fait a posteriori avec le code VSANDEB, et pour les 11,17 23 octobre 2009 et 9 novembre 2009 Madame B et/ou M. Q témoignent d’un départ anticipé par rapport au planning.

La cour constate dès lors que les éléments probants apportés par l’employeur ne se limitent pas aux seules attestations de dirigeants de la société, mais sont étayées par des éléments extérieurs. Par ailleurs Monsieur I a précisément expliqué devant les services de police n’avoir jamais fait l’objet de pressions de la part de sa hiérarchie, au contraire, mais avoir en revanche subi des pressions téléphonique de la part de quelques-uns des 5 salariés concernés.

Le fait que les vacations aient été validées par les superviseurs de M. Y est sans incidence dès lors que cette validation concerne seulement la concordance apparente entre les horaires du planning et ceux des badgeages et ne valide pas les manipulations occultes du système. Le système Roster n’alertait que des anomalies apparentes, à savoir la distorsion entre les heures programmées et les heures effectivement badgées. La manipulation mise en place, consistant à faire badger par quelqu’un d’autre, et/ou à modifier à posteriori l’heure du badgeage, avait justement pour effet d’empêcher la mise en alerte du système.

L’attestation de M^me G AA relative à des pratiques dans l’entreprise de pression a été écartée des débats pour n’avoir pas été régulièrement communiquée. Au surplus, il apparaît que cette salariée a accepté une rupture conventionnelle de son contrat sitôt rentrée de son congé maternité après que l’employeur lui ait également fait grief d’avoir manipulé le système Roster et permis le paiement d’heures supplémentaires indues.

Il est par ailleurs permis à l’employeur, dans l’intérêt de l’entreprise et dans l’exercice de son pouvoir d’individualisation des mesures disciplinaires, de sanctionner différemment des salariés qui ont participé à une même fraude. En l’espèce, les différents mesure prises reposent sur des critères objectifs, à savoir une sanction moins forte pour ceux qui n’ont pas tiré de bénéfice personnel de la fraude et ont reconnu et regretté les agissements.

En ce qui concerne M. F, l’employeur, qui produit la consultation du comité d’entreprise, démontre avoir envisagé son licenciement pour avoir quitté son poste de travail sans badger et/ou sans identifier son départ. Il ne lui est pas reproché d’avoir manipulé le système en dissimulant des départs anticipés afin de percevoir des heures de travail indues. Le fait allégué par M. Y selon lequel l’inspection du travail aurait refusé le licenciement de M. F n’est par ailleurs pas établi.

M. Y verse l’attestation de M. Z superviseur, dont il résulte en substance qu’après avoir, avec 4 autres superviseurs, remis en cause les décisions managériales de M. Q auprès de la hiérarchie, il a fait l’objet avec ceux-ci d’une convocation à un entretien préalable, et tandis que Messiers Y, Y, S, M et Y étaient licenciés, lui-même subissait à la fois un avertissement et un changement de poste. L’intéressé ajoute qu’il a alors subi une mise au placard, du harcèlement et que finalement une rupture conventionnelle est intervenue. Ce témoignage ne précise pas les motifs de la procédure disciplinaire suivie contre lui ni le cas échéant son caractère infondé, et n’apporte aucun élément quant à la matérialité des faits reprochés à M. Y.

M. Y verse aux débats les attestations de Messieurs P, Sbardellati et C, pilotes d’avion, et de Mesdames Canton et Caillabet agents d’escale, qui témoignent de la qualité du travail réalisé par l’intéressé. Ces attestations qui se rapportent à des faits sans lien avec les griefs allégués contre le salarié, ne sont pas de nature à combattre utilement les éléments probants produits par l’employeur.

Le fait enfin que M^me K et M. D, qui ont été saisonniers à l’aéroport pour Aviapartner en 2009, affirment n’avoir «  jamais remarqué » d’arrangement frauduleux quant aux débadgeages ou « n’avoir jamais vu se faire débadger M. Y », ou encore que M^me H indique n’avoir en aucun cas « volé la société Avia partner en s’octroyant des heures supplémentaires non effectuées ainsi qu’à tous ses collaborateurs » est insuffisant à combattre les éléments précis apportés par l’employeur, dès lors que d’une part les faits reprochés étaient occultes, et que d’autre part M^me H était en congé maternité au moment des faits litigieux.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la matérialité des faits reprochés à M. Y est démontrée. Il s’agit d’actes fautifs en ce que l’intéressé avec la complicité d’un collègue a procédé à des manipulations du système de contrôle des horaires de travail, lequel a un lien direct avec la rémunération. Bénéficiant de cette fraude, il en avait une connaissance précise et a donc nécessairement omis de vérifier les horaires de travail des agents placés sous sa responsabilité, alors qu’il savait de quelle manière ceux-ci étaient susceptibles de frauder.

La cour retient dès lors le caractère réel et sérieux du licenciement, de sorte que le jugement du conseil des prud’hommes doit être confirmé, et M. Y débouté de l’ensemble de ses demandes y compris sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur les demandes reconventionnelles

La demande en justice et l’appel constituent l’exercice d’un droit qui ne dégénère en abus pouvant donner lieu à une créance indemnitaire, que dans les cas de mauvaise foi équivalente au dol. L’existence d’une volonté délibérée de nuire étant insuffisamment caractérisée en l’espèce, la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive doit être rejetée.

Il serait en revanche inéquitable de laisser supporter la société Avia partner la charge des frais irrépétibles par elle exposée à l’occasion de procédure. Monsieur U Y devra lui verser la somme de 800 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile. Succombant l’intéressé supportera en outre les entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale,

Reçoit Monsieur U Y en son appel et la société Avia Partner en son appel incident

Ecarte des débats l’attestation de Madame G AA du 6 décembre 2010 pour n’avoir pas fait l’objet d’une communication régulière

Sur le fond,

Confirme le jugement du conseil des prud’hommes de Nice du 6 septembre 2013 en toutes ses dispositions

Déboute Monsieur U Y de toutes ses demandes

Déboute la société SAS Avia partner Nice de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive

Condamne Monsieur U Y à payer à la société SAS Avia partner Nice la somme de 800 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne Monsieur U Y aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT