COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 15 JANVIER 2016

N°2016/049

Rôle N° 13/21302

C D Z

C/

SARL MEDIACOMM

Grosse délivrée le :

à :

M^e Georgina VASILE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Frédéric DELCOURT, avocat au barreau de TOULON

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES – section – en date du 24 Octobre 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 12/01013.

APPELANTE

Mademoiselle C D Z, demeurant XXX

comparante en personne, assistée de M^e Georgina VASILE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEE

SARL MEDIACOMM, demeurant Rue Marcel Paul – Immeuble Le Cézanne – Quartier Recipello – 20200 BASTIA

représentée par M^e Frédéric DELCOURT, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 07 Décembre 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre

Madame Sylvie ARMANDET, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur A B.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Janvier 2016, prorogé au 15 Janvier 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Janvier 2016

Signé par Madame Bernadette BERTHON, Président de chambre et Monsieur A B, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

La candidature d’C-D Z a été retenue par Pôle Emploi et la Sarl Mediacomm en vue d’une action de formation préalable au recrutement (AFPR) d’une durée de 450 heures ( du 10 février 2009 au 23 mai 2009).

Le 30 janvier 2009, a été signé entre Pôle Emploi, la Sarl Mediacomm et C-D Z une action de formation au recrutement d’une durée de 450 heures du 10 février 2009 au 23 mai 2009 avec un plan de formation de télévente.

Aux termes de cette formation, C-D Z a été engagée aux fonctions de télé-opératrice, télé-prospectrice, télé-vendeuse, télé-consultante statut employé par la Sarl Mediacomm suivant 'contrat à durée indéterminée dans le cadre d’un contrat initiative emploi’en date du 22 mai 2009 à effet du 25 mai 2009 avec une période d’essai d’un mois renouvelable une fois à compter du 25 juin 2009 et ce moyennant un salaire brut calculé sur la base du smic horaire soit 1321,02 € mensuel brut pour un travail de 35 heures hebdomadaires.

Le 9 juin 2009, l’employeur s’est adressé à la salariée en ces termes:

« Suite à votre contrat et conformément à l’article 5, période d’essai, nous sommes au regret de vous informer que nous ne pouvons donner une suite favorable et de ce fait résilier ce contrat de travail à partir de la date de première présentation de ce courrier RAR conformément aux éventuelles dispositions légales et conventionnelles applicables ».

Revendiquant la requalification de l’action de formation en contrat à durée indéterminée avec les conséquences de droit, C-D Z a le 22 novembre 2012 saisi le conseil de prud’hommes de Martigues lequel section activités diverses par jugement en date du 24 octobre 2013 a:

*vu l’article 6 du code de procédure civile dit qu’à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder,

*vu l’article 9 du code de procédure civile qui dit qu’ il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions ,

*vu l’article 12 du code de procédure civile, dit entre autre que le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et qu’il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits,

*vu les pièces produites aux débats,

*débouté C-D Z de l’intégralité de ses demandes et la Sarl Mediacomm de ses demandes reconventionnelles,

*laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens.

C-D Z a le 31 octobre 2013 interjeté régulièrement appel de ce jugement.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Dans ses conclusions, l’appelante demande à la cour de:

*au visa des articles R 1455-5, R1455-6, Y, L 1245-1, L 1221-20, X, L6343-1 et suivants, L 1235-3 et L 1235-5, L 8223-1 du code du travail, vu la jurisprudence et la convention collective applicable,

* réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

*requalifier le contrat en contrat à durée indéterminée,

*dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

*dire qu’elle n’a commis aucune faute,

*dire que la procédure de licenciement n’a pas été respectée,

*condamner l’employeur à lui payer:

-178,56 € à titre de rappel d’heures supplémentaires,

-660,60 € à titre de rappel de jours fériés travaillés et non rémunérés,

-4722,98 € à titre de rappel de salaires qu’elle aurait dû percevoir du 10 février 2009 au 8 juin 2009,

-1321,01 € à titre d’indemnité de préavis,

-858,66 € à titre d’indemnité de congés payés,

-10 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-10 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

-1321,01 € à titre de non-respect de procédure de licenciement,

-7926,12 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

-5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

*condamner l’employeur à lui remettre un certificat de travail, l’attestation de travail et un solde de tous comptes.

Elle critique le jugement déféré, prétendant que les premiers juges n’ont pas pris la peine d’étudier les pièces du dossier, ni les écritures et plus grave n’a pas pris la peine de trancher toutes les demandes.

Elle fait valoir sur la requalification revendiquée:

— que le poste de stagiaire qu’elle occupait correspondait en réalité à une offre d’emploi du 24 novembre 2008 pour un poste de téléopérateur, qui proposait 'un CDD à temps partiel ou temps plein évolutif en CDI',

— que la société Mediacomm lui a versé directement des règlements alors que le contrat de formation prévoit clairement le versement d’une rémunération directement par Pôle Emploi et non par l’employeur,

— qu’elle n’a jamais reçu aucune formation mais a été employée pour travailler comme tous les autres salariés alors que le contrat prévoyait une obligation de formation à la charge de l’employeur,

— qu’elle a travaillé du 10 février 2009 au 23 mai 2009 ce qui représente 560 heures de travail, alors que la durée totale de la formation était limitée à 450 heures,

— qu’elle a exercé une activité professionnelle de télé-opératrice obéissant à des horaires stricts parfois étant obligée de travailler le week-end ou les jours fériés,

— qu’elle exerçait sous le contrôle de son supérieur et recevait des directives précises relatives aux dossiers, aux horaires de présence et à la manière d’accomplir le travail.

Elle argue:

— de l’impossibilité de fixer une nouvelle période d’essai dans le contrat à durée indéterminée, relevant qu’elle avait déjà prouvé ses compétences professionnelles durant la période du 10 février au 23 mai 2009,

— de l’interdiction de fixer une nouvelle période d’essai dans deux contrats successifs, faisant valoir que l’employeur n’était pas en droit de fixer une période d’essai, que la jurisprudence assimile le stage de professionnel à une période d’essai,

— à titre subsidiaire, sur la rupture abusive de la période d’essai, que si l’employeur ne lui avait pas proposé de contrat à durée indéterminée, il aurait risqué de ne pas se faire payer par Pôle Emploi.

Elle invoque le non-respect du délai de prévenance d’un mois, ayant été licencié du jour au lendemain, et demande qu’il soit tiré toutes les conséquences de cette rupture irrégulière de la période d’essai.

Aux termes de ses écritures, la Sarl Mediacomm intimée conclut:

* à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a débouté C-D Z de sa demande de requalification de l’action de formation et de l’ensemble de ses demandes indemnitaires,

*à ce qu’il soit constaté le caractère tardif de l’action de la salariée, dit qu’en l’état du régime juridique caractérisant l’action de formation préalable, l’appelante doit être déboutée de toutes ses demandes, que la demande en requalification de l’action de formation en contrat à durée indéterminée est irrecevable, que la clause de période d’essai insérée au contrat à durée indéterminée en date du 25 mai 2009 est parfaitement valable, que la rupture de la période d’essai est opposable à la salariée et parfaitement régulière,

*en conséquence, à ce qu’il soit dit qu’aucune rupture abusive ne peut lui être opposé,

*au débouté l’appelante de l’ensemble de ses demandes,

*à la condamnation de l’appelante à lui payer 2000 € à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à prendre en charge les frais et dépens.

Elle invoque:

— à l’instar de la jurisprudence rendue en matière de prise d’acte, le délai excessif entre la rupture et la contestation de B Z, confirmant le caractère pécuniaire et intéressé de son action

— le fait que le régime jurididique même de l’action de formation préalable au recrutement exclut par principe toute demande de requalification, relevant que conformément aux dispositions de l’instruction Pôle Emploi n° 2009-305 du 8 décembre 2009, elle a déposé une offre d’emploi auprès de Pôle Emploi préalablement à la mise en place de la mesure AFPR, que c’est en parfaite bonne foi et sur les conseils de son expert comptable qu’elle a cru pouvoir se placer sous l’empire de la réglementation de l’article L 242-4-1 du code de la sécurité sociale, que d’une part la stagiaire a reconnu en signant la convention tripartite qu’elle ne disposait pas des compétences nécessaires pour occuper le poste proposé, que d’autre part, la formation nécessaire en interne a été dispensée à l’appelante conformément au plan de formation, arrêté avec Pôle Emploi, que l’appelante tente de créer une confusion entre l’accomplissement de tâches professionnelles dans le cadre de l’action de formation s’effectuant sous l’encadrement d’un tuteur et la tenue de l’emploi stricto sensu, que l’action de formation a bien été validée par Pôle Emploi qui a procédé au réglement de la somme de 2250 € au mois d’aôut 2009.

Elle fait valoir sur la validité de la période d’essai:

— qu’elle n’ avait pu apprécier les qualités et capacités professionnelles de B Z puisque la période du 10 février au 22 mai 2009 avait été dédiée à la formation de cette dernière à la télévente, -qu’en l’absence de tout contrat pour ladite période, elle était parfaitement fondée à prévoir dans le cadre du contrat à durée indéterminée une période d’essai, que l’article L1221-24 est inapplicable au cas d’espèce,

— que l’essai dans les conditions réelles d’activités ne s’étant pas révèlé satisfaisant, elle était bien fondé de le rompre dans le cadre de son pouvoir de direction,

— qu’enfin, le délai de prévenance n’était que de 48 heures, et qu’elle s’engage à indemniser le non-respect du délai de prévenance.

Elle ajoute que l’appelante ne rapporte pas la preuve des préjudices qu’elle allègue précisant:

— que cette dernière s’abstient de verser au débat tout élément tangible à l’appui de sa demande de paiement d’ heures supplémentaires, ou de travail les jours fériés,

— qu’en l’absence de requalification de l’action de formation, le rappel de salaires, paiement de préavis et des congés payés sont irrecevables, que la preuve d’un travail dissimulé n’est pas rapportée.

Au subsidiaire, elle souligne que l’appelante se contente d’opérer sur le préjudice par voie d’allégation et sans aucune démonstration.

Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par les parties et réitérées oralement à l’audience.

SUR CE

En premier lieu, il ne peut être tiré la moindre conséquence du fait que la salariée ait saisi la juridiction prud’homale quasiment près de 4 ans après la rupture des relations contractuelles et ce dans la mesure où l’action n’est pas prescrite et est recevable.

I sur la requalification de l’action de formation,

Pas plus en première instance qu’en appel aucun des moyens invoqués par l’appelante à ce titre ne saurait prospérer.

*En effet, sur le premier moyen, il convient de constater que la Sarl Médiacomm a effectivement déposé auprès de Pôle Emploi une offre d’emploi le 24 novembre 2008 pour un poste de télé-opératrice pour 'un contrat à durée déterminée à temps partiel ou temps plein évolutif en contrat à durée indéterminée'.

Pour autant, il ne peut être déduit de cette offre, le fait que C-D Z aurait occupé sur la période du 10 février 2009 au 23 mai 2009 non un poste de stagiaire , mais un emploi de télé-opératrice et ce dans la mesure où ainsi qu’il ressort de la convention conclue entre la Sarl Médiacomm et Pôle Emploi portant sur l’action de formation préalable au recrutement signée le 30 janvier 2009, le dépôt de l’offre d’emploi par la société intimée était un préalable obligatoire pour pouvoir mettre en oeuvre une action de formation de télé-opératrice financée par Pôle Emploi.

La définition même de la formation préalable au recrutement qui est destinée à permettre à un demandeur d’emploi auquel est proposé un emploi pour lequel il manque de compétences de se former afin de pouvoir répondre à cette offre d’emploi rend inopérante l’argumentation de l’appelante sur ce point.

Au demeurant, l’appelante ne verse au débat aucun pièce permettant de laisser présumer qu’elle aurait effectivement occupé pendant la période en cause un poste de télé-opératrice, étant précisé que l’accomplissement de tâches professionnelles sous l’autorité de la Sarl Médiacomm entreprise d’accueil, n’est pas de nature à exclure la mise en oeuvre de l’action de formation préalable au recrutement.

*En ce qui concerne la rémunération pendant la période en cause, il est constant et non contesté que conformément à la convention tripartite souscrite, la stagiaire de la formation professionnelle a bénéficié de la rémunération des formations Pôle Emploi versée par Pôle Emploi ainsi qu’il en est justifié.

Le fait que la Sarl Médiacomm a effectivement opéré des versements au profit de cette même stagiaire à savoir 3 règlements par chèques de respectivement deux fois 100 € ,150 €, ne peut constituer une rémunération exclusive de la notion de contrat de travail mais ainsi que l’invoque l’intimée doit s’analyser en une simple gratification possible pour les stagiaires en formation au sens des articles L 242-4-1 et L412-8 du code de la sécurité sociale et ce dès lors qu’il n’est pas établi vu les montants versés, que cette gratification excède le plafond visé à l’article L 242-4-1 sus visé.

De plus et contrairement aux dires de l’appelante, il doit être observé que le 4^e versement 211,10 € dont elle fait état en date du 3 juin 2009 correspond au règlement de son salaire su 25 mai au 31 mai 2009 dans le cadre de son embauche en contrat initiative emploi.

*Quant à l’absence de formation mise en avant par l’appelante, là encore ce moyen ne peut être accueilli.

Il est constant que la convention d’action de formation préalable au recrutement prévoit une obligation de formation à la charge de l’entreprise accueillant le stagiaire.

En l’espèce, la société intimée contrairement aux dires de l’appelante démontre par les pièces qu’elle produit qu’elle a satisfait à cette obligation, que notamment non seulement un plan de formation particulièrement précis et spécifique à cette stagiaire pour toute la durée de la période du 10 février 2009 au 23 mai 2009 a été élaboré par la dite société, qu’un formateur responsable a été désigné pour s’occuper d’elle mais surtout qu’il s’avère qu’un bilan de stage a été établi et remis à Pôle Emploi lequel a réglé le montant de la formation à la dite société après réception de ce bilan et des pièces demandés et vérification de la bonne exécution de cette action de formation.

L’appelante n’apporte à ce titre mise à part ses seules allégations aucun élément venant combattre les pièces produites par l’employeur et justifiant de la réalité de la formation dispensée.

*En outre, l’appelante qui prétend avoir accompli 560 heures de travail au lieu de 450 heures ne produit aucun pièce au soutien de cette affirmation.

Alors même qu’elle revendique avoir accompli 15 heures supplémentaires sans même préciser les jours et avoir travaillé 4 jours fériés sans être rémunérée, l’appelante n’étaye sa demande par le moindre élément ne permettant à l’intimée de répondre utilement, étant observé que la Sarl Médiacomm établit par la production du plan de formation mentionnant expressément les horaires de la stagiaire que cette dernière n’a pas travaillé ni le 13 avril lundi de pâques, ni le 1^er mai, ni le mai, ni le 21 mai jour de l’ascension, ni le 1^er juin lundi de pentecôte ( ce jour là n’étant pas d’ailleurs par compris dans la période de formation, qu’aucun pièce contraire n’est versé par l’appelante.

Dans ces conditions, le jugement déféré qui a rejeté la demande de requalification d’C-D Z doit être confirmé et il ne sera pas fait droit aux réclamations de l’appelante à ce titre avec les conséquences de droit sur la rupture ni aux demandes de paiement de salaires y compris la revendication pour heures supplémentaires et jours fériés, ni d’indemnité pour congés payés et de travail dissimulé découlant de la requalification qui n’est pas prononcée.

II sur la période d’essai incluse dans le contrat à durée indéterminée

1° sur la validité de la période d’essai,

En l’espèce, il apparaît que dès lors que du 10 février 2009 au 23 mai 2009, C-D Z a bien été en formation en télévente et n’était pas liée à la Sarl Médiacomm par un contrat de travail, il n’était nullement interdit à cette dernière dans le contrat à durée indéterminée qu’elle lui a proposé à l’issue de cette formation de prévoir une période d’essai.

De plus, il ne peut être soutenu que lors de la formation, C-D Z avait prouvé ses capacités professionnelles, alors que le niveau requis en matière de formation et le niveau requis en situation concrète d’emploi sont différents, la période de formation permettant d’acquérir les bagage nécessaire pour accéder à l’emploi tandis que la période d’essai permet à l’employeur d’apprécier les qualités et capacités professionnelles de la salariée en situation réelle d’emploi

En outre et ainsi que le relève l’intimée, l’appelante ne peut utilement invoqué l’article L 1221-24 permettant de déduire la durée du stage de la période d’essai puisque ces dispositions ne sont prévues que dans le cas de stage intégré dans un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d’études ce qui n’est pas la situation de M^me Z.

En conséquence, les moyens opposés par l’appelante pour contester la validité de la période d’essai doivent être rejetés, la période d’essai étant régulière et opposable à la salariée.

2° sur la rupture de la période d’essai,

Si en principe chaque partie au contrat de travail est libre de rompre sans donner de motif, au cours de la période d’essai, il n’en résulte pas que cette rupture ne puisse être fautive.

En l’espèce, la rupture de la période d’essai doit être considérée d’abusive.

En effet, il ressort des conditions générales de la convention pour la réalisation d’un action de formation préalable au recrutement au chapitre obligation de l’employeur au paragraphe conclusion du contrat de travail que ' l’employeur s’engage à conclure un contrat de travail avec le stagiaire demandeur d’emploi ayant atteint le niveau requis….. qu’en cas de non embauche ou d’embauche dans des conditions différentes …. l’employeur doit indiquer le motif sur la fiche de bilan jointe à la facture adressée à Pôle Emploi qu’un bilan tripartite ( employeur, stagiaire, conseiller), permet au conseiller de décider au conseiller du versement ou non de l’aide… que le directeur d’unité de Pôle Emploi peut refuser le bénéfice de l’aide à un employeur qui aurait bénéficié précedemment de cette aide et n’aurait pas d embauché le bénéficiaire sans motif valable'.

Il apparaît que non seulement l’employeur a rompu précipitamment la période d’essai sans laisser la salariée qui avait acquis le niveau requis faire ses preuves en situation réelle mais surtout a dans sa façon d’agir c’est à dire en signant un contrat à durée indéterminée mais le rompant immédiatement ainsi évité que soit remis en cause le bénéfice de l’aide à la formation s’il ne souscrivait pas un contrat avec la stagiaire.

Il y a eu en l’état détournement de la finalité de la période d’essai et légèreté blâmable de la part de l’employeur .

A ce titre, il convient d’allouer à l’appelante vu son ancienneté une somme de 1400 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de la période d’essai.

S’agissant du non respect du délai de prévenance, il convient de rappeler que l’appelante ne peut revendiquer un délai d’un mois à ce titre en tenant compte de l’ancienneté acquise dans le cadre de la formation alors qu’aucun disposition légale ou conventionnelle ne prévoit cette reprise d’ancienneté.

Par contre, il s’avère en application de l’article L 1221-25 du code du travail que le délai de prévenance était bien de 48 heures, dès lors que la durée de l’essai était entre 8 jours et un mois de présence.

Or, il ne peut être contesté que l’employeur comme il le reconnaît dans ses écritures n’ a pas respecté ce délai de 48 heures de sorte qu’il y a lieu de fixer l’indemnisation due à la salariée à ce titre à la somme de 134,23 € y compris l’indemnité de congés payés, étant précisé que le non-respect du délai de prévenance n’ouvre droit pour la salariée qu’à une indemnité compensatrice.

III sur les autres demandes,

Vu l’issue du litige, la remise d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail, d’un solde de tout compte conformes au présent arrêt s’impose en tant que de besoin sans qu’il y ait lieu de prévoir une astreinte.

Il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile et d’allouer à la salariée une indemnité de 700 € à ce titre.

L’employeur qui succombe partiellement doit être tenu aux dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a rejeté la demande de requalification de l’action de formation,

Le réforme sur le surplus

Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,

Condamne la Sarl Médiacomm à payer à d’C-D Z les sommes suivantes:

—  134,23 € à titre d’indemnité pour non-respect du délai de prévenance de rupture de la période d’essai,

-1400 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de la période d’essai,

-700 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne la remise par la Sarl Médiacomm à d’C-D Z en tant que de besoin d’une attestation Pôle Emploi, d’un certificat de travail, d’un solde de tout compte conformes au présent arrêt,

Condamne la Sarl Médiacomm aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT