COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

14^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 06 JUILLET 2018

N°2018/602

[…]

N° Portalis DBVB-V-B7B-BAJZB

URSSAF PACA

C/

Société CICPRM CAISSE INTERPROFESSIONNELLE DE CONGES PAYES

MNC – MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D’AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

URSSAF PACA

M^e Martine PANOSSIAN,

avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale des BOUCHES-DU-RHONE en date du 23 Février 2017,enregistré au répertoire général sous le n° 21600022.

APPELANTE

URSSAF PACA, demeurant […]

représenté par M^me X Y (Autre) en vertu d’un pouvoir général

INTIMEES

Société CICPRM CAISSE INTERPROFESSIONNELLE DE CONGES PAYES, demeurant […]

représentée par M^e Martine PANOSSIAN de la SCP BBLM, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par M^e Avelina GROUT, avocat au barreau de MARSEILLE

MNC – MISSION NATIONALE DE CONTROLE ET D’AUDIT DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE, demeurant Antenne de Marseille – 23 -[…]

non comparante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 05 Juin 2018 en audience publique devant la Cour composée de :

M. Gérard FORET-DODELIN, Président

Madame Florence DELORD, Conseiller

Madame X-Pierre SAINTE, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Z A.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Juillet 2018.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Juillet 2018

Signé par M. Gérard FORET-DODELIN, Président et Madame Z A, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Selon déclaration reçue au Greffe de la Cour le 31 mars 2017, le Directeur de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA a relevé appel des dispositions d’un jugement contradictoirement prononcé le 23 février 2017 par le Tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône qui statuant sur la contestation développée par la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE CONGES PAYES REGION MEDITERRANEE dite CICPRM à l’encontre d’une mise en demeure à elle notifiée le 24 avril 2015 pour avoir paiement de la somme de 4.597.458 euros dont 4.058.358 euros de cotisations et 539.100 euros de majorations de retard, a fait droit à la demande de celle-ci du chef de l’abattement spécifique de 10 % sur l’assiette de cotisation de l’indemnité de congés payés et l’a déboutée de sa demande afférente à l’abattement général de 50 % sur les cotisations d’assurance chômage et d’AGS.

Lors de l’audience devant la Cour, le représentant de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA a développé oralement le dernier état de ses écritures déposées pour solliciter de voir infirmer le jugement en ce qu’il a annulé le redressement opéré au titre de l’abattement de 10 % sur l’assiette des cotisations de l’indemnité de congés payés, sa confirmation pour le surplus et de voir condamner la CICPRM au paiement à son profit de la mise en demeure du 24 avril 2015 afférente au redressement pour son montant total s’élevant à 4.597.458 euros soit 4.059.358 euros de cotisations et 539.100 euros de majorations de retard outre la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Conseil de la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE DES CONGES PAYES DE LA REGION MEDITERRANEE (CICPRM) a développé oralement le contenu de ses conclusions, pour solliciter la confirmation du jugement sur les points sur lesquels le redressement a été annulé et son infirmation pour le surplus, de voir prendre acte de ses observations et pièces,

• sur l’abattement forfaitaire et général de 10 % sur l’assiette des cotisations due sur les indemnités de congés payés, de voir constater que le contrôle ne pouvait pas remettre en cause des pratiques déjà vérifiées, voir annuler le redressement, voir constater la légalité de l’abattement forfaitaire et général de 10 % sur l’assiette des cotisations dues sur les indemnités de congés payés,

• sur l’abattement de 50 % sur la base de calcul des cotisations à l’assurance chômage, de voir constater que le contrôle ne pouvait remettre en cause des pratiques déjà vérifiées, voir annuler le redressement, constater la légalité de l’abattement de 50 % sur la base de calcul des cotisations à l’assurance chômage,

et en conséquence, de voir annuler la mise en demeure du 24 avril 2015, le redressement de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales pour l’intégralité de son montant et la voir condamner au versement à son profit de la somme de 15.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

ET SUR CE :

La CAISSE INTERPROFESSIONNELLE DES CONGES PAYES DE LA REGION MEDITERRANEE (CICPRM pour la suite du développement), fondée au printemps 1937 a pour objet depuis sa création et sous agrément du Ministère du travail, la gestion et le paiement d’indemnités de congés payés aux salariés d’entreprises visées par l’article D.1325-1 du code des transports, et dont le Siège social ou d’activité est situé dans l’un des département suivants : Bouches du Rhône, Vaucluse, Gard, Lozère, Corse, Var et Alpes Maritimes ;

Elle a fait l’objet d’un contrôle pour la période du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2013, portant sur l’application des législations de sécurité sociale d’assurance chômage et de garantie des salaires AGS ;

Deux chefs de redressement ont été déférés à la juridiction de sécurité sociale :

• indemnités de congés payés : abattement de 10 % non justifié sur l’assiette des cotisations,

• assurance chômage et AGS : assujettissement,

qui ont fait l’objet de la mise en demeure du 24 avril 2015, pour un montant total s’élevant à 4.597.458 euros (cotisations 4.058.358 euros + majorations de retard : 539.100 euros) ;

Sur l’abattement de 10 % sur l’assiette des cotisations de l’indemnité de congés payés :

L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA fait grief au jugement d’avoir accueilli favorablement la contestation de la CICPRM, dès lors que le législateur a maintenu dans le cadre de la loi de finances de la sécurité sociale 2017, le dispositif de substitution de la Caisse à ses employeurs adhérents ;

L’inspecteur en charge du contrôle a relevé que la CICPRM pratiquait un abattement forfaitaire et général de 10 % sur l’assiette des cotisations dues sur les indemnités de congés payés qu’elle verse aux bénéficiaires, alors que n’étant pas employeur, elle ne peut valablement pratiquer un abattement et qu’elle n’était pas en mesure de justifier quels sont les bénéficiaires des indemnités de congés payés pouvant prétendre à l’application de la déduction forfaitaire spécifique, de dire si une option a été effectuée dans l’entreprise employant les bénéficiaires des indemnités de congés payés et si le

salarié concerné a donné son accord direct ou indirect quant à l’application de la déduction forfaitaire spécifique et si les dirigeants sont titulaires d’un contrat de travail distinct du mandat social pour une activité professionnelle admise au bénéfice de la déduction forfaitaire ainsi que la part de rémunération afférent à cette activité ;

Pour s’opposer à la demande de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales, la CICPRM expose que n’étant effectivement pas employeur des salariés pour le compte desquels elle assure le paiement des congés payés, elle n’a pas les moyens de faire application des règles fixées en matière de déduction forfaitaire spécifique, qu’elle n’entre pas dans le champ de la déduction forfaitaire spécifique, qu’elle ne dispose pas des informations que détiennent les entreprises adhérentes, lesquelles refusent souvent de lui fournir les éléments demandés, et notamment de lui fournir les pièces relatives aux fonctions des salariés, et qu’elle dispose en ce sens d’une autorisation du Ministre des finances de 1941, d’une décision explicite de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales du 12 mai 1965 et que l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales ne peut pas remettre en cause des pratiques déjà vérifiées ;

L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales s’oppose à la reconnaissance d’un accord tacite en l’état de la modification de la réglementation applicable en matière de frais professionnels et argue que la référence de la CICPRM aux contrôles effectués auprès d’autres caisses de congés payés ayant appliqué le même abattement sans avoir été redressées sur ce point, est inopérant ;

Le contrôle de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA ayant été réalisé pour les années 2012 et 2013, les dispositions concernant l’accord tacite applicables à l’organe de recouvrement résultent de l’article R.243-59 du Code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable à la date des faits, telle que modifiée par le décret n°2007-546 du 11 avril 2007, article 4 publié au JORF du 13 avril 2007 en vigueur le 1^er septembre 2007 au 1^er janvier 2014, selon lequel : « l’absence d’observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l’organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l’objet d’un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n’ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme » ;

En application de cette disposition, si l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales adopte au cours d’un contrôle intervenu postérieurement une interprétation différente, elle doit dès lors notifier cette nouvelle position à l’employeur pour que celle-ci lui soit opposable ;

L’accord tacite de l’organe de recouvrement ne peut résulter que d’une position de l’organisme prise en connaissance de cause ;

Il faut dès lors que les pratiques aient été appliquées par le cotisant dans des conditions identiques lors du premier et du second contrôle sans modification de la législation, que ces pratiques aient été vérifiées par l’inspecteur et qu’elles n’aient pas fait l’objet d’observations de sa part et que l’inspecteur ait reçu toutes les informations nécessaires pour sa vérification ;

La CICPRM démontre que depuis sa création en 1937 elle a toujours appliqué un abattement forfaitaire de 10 % sur l’assiette des cotisations dues aux indemnités de congés payés qu’elle verse aux bénéficiaires ;

Cette pratique, autorisée par un courrier du Ministère des finances du 1^er juillet 1941, résulte d’une autorisation expresse qui lui a été donnée par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales des Bouches du Rhône le 12 mai 1965, consiste à appliquer une réduction supplémentaire pour frais professionnels de 10 % sur les indemnités de congés payés versées à ses affiliés, l’administration fiscale lui faisant savoir que du moment où «  le service des contributions directes fait bénéficier les salariés de la réduction prévue par le Code général des impôts, l’assiette des cotisations peut elle-même, subir cette réduction » ;

C’est au bénéfice de cette autorisation que la CICPRM justifie avoir pratiqué l’abattement litigieux de 10 % ;

Toutefois l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales argue que la réglementation des frais professionnels ne relève plus de l’arrêté du 26 mai 1975 applicable jusqu’au 31 décembre 2002 dès lors qu’il a été remplacé à compter du 1^er janvier 2003 par l’arrêté du 20 décembre 2002, modifié par l’arrêté du 25 juillet 2005, que les déductions supplémentaires pour frais professionnels ont été supprimées définitivement par l’administration fiscale, que les services fiscaux ne peuvent plus être saisis en la matière et qu’elle demeure désormais seule compétente pour apprécier si le salarié remplit les conditions pour bénéficier de la DSF et qu’il ne peut dès lors y avoir accord implicite ;

Ce défaut d’alignement apparent entre le fiscal et le social est toutefois sans effet sur le présent litige dès lors que pour l’application de la déduction forfaitaire spécifique aux entreprises adhérentes de la CICPRM, les professions éligibles selon l’article 9 de l’arrêté du 20 décembre 2002 modifié, demeurent celles « prévues à l’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000 ' », alors même que la CICPRM argue de manière complémentaire que la circulaire DSS n° 2003/07 du 7 janvier 2003 ajoute que « le champ des professions concernées est celui qui avait été déterminé sur la base des interprétations ayant fait l’objet d’une décision spéciale de la direction de la législation fiscale ou de la direction de la sécurité sociale avant le 1^er janvier 2001 » ;

La CICPRM justifie aux débats qu’elle est dans la même situation que celle qui a présidé à l’élaboration de la prise de position du Ministère des finances en 1941, en ce sens qu’elle ne dispose toujours pas davantage d’accès aux informations que détiennent les entreprises affiliées sur leurs salariés, en dépit du caractère obligatoire de leur affiliation, qu’en sa qualité de tiers à l’entreprise elle ne dispose pas d’accès au choix du salarié d’accepter ou de refuser la déduction forfaitaire spécifique, que c’est à raison de cette impossibilité d’accéder à ces renseignements qu’elle avait été autorisée à pratiquer un abattement de 10 %, et qu’il existe dès lors une pérennité de situations parfaitement identiques, que l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales a toujours entérinée, sachant que si elle avait accès aux informations individuelles des salariés des 2517 entreprises qui lui sont affiliées, elle pourrait pratiquer un abattement de 20 % qu’elle ne réalise pas en l’absence de cette information, ce qui rend parfaitement infondé de la priver de procéder à l’abattement minimum de 10 % qu’elle pratique ;

L’argument développé par l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA selon lequel la CICPRM devait justifier pour chaque salarié pris individuellement qu’il ressortait bien d’une catégorie professionnelle visée par l’article 5 de l’annexe IV du code général des impôts en raison de son activité professionnelle, et que la déduction forfaitaire spécifique lui avait bien été appliquée par l’entreprise adhérente et non se contenter d’affirmer que la majorité des salariés de ses entreprises adhérentes pouvait bénéficier de l’abattement, ne résiste pas à la réalité du nombre de 2517 entreprises affiliées à la CICPRM, multiplié par le nombre de salariés concernés au sein de chacune des 2517 entreprises affiliées ;

La CICPRM démontre d’autre part qu’à la faveur de l’arrêté du Ministre du travail intervenu le 27 décembre 2013, elle est désormais agréée pour assurer dans le département des Alpes Maritimes le service des congés payés dans les entreprises visées à l’article D.741-1 du code du travail ;

A ce titre, elle a fait l’objet dans sa structure niçoise, d’un contrôle portant sur l’application des

législations de sécurité sociale et d’assurance-chômage et de garantie des salaires AGS, qui a donné lieu à émission d’une lettre d’observations de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA en date à Nice du 3 juin 2014 ;

L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA y observe que « la caisse interprofessionnelle de congés payés des Alpes Maritimes verse des indemnités de congés payés au profit des salariés de ses entreprises adhérentes auxquelles elle se substitue et que ' les indemnités de congés payés versées sur l’année 2012 par la CIPCPAM concernant des entreprises adhérentes remplissant les conditions d’assujettissement au versement transport doivent être réintégrées dans l’assiette de cette contribution » pour en déduire que « la vérification entraîne un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale d’assurance chômage et d’AGS d’un montant de ' » ;

Il se déduit nécessairement du contenu de cette lettre d’observations à l’intention de la CIPCAM absorbée par la CICPRM, que l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales n’a pas remis en cause pour le département des Alpes Maritimes l’abattement forfaitaire de 10 % que pratiquait la CIPCAM ;

La lettre d’observations litigieuses du 27 janvier 2015 en ce qu’elle remet en cause des pratiques déjà vérifiées et non redressées précédemment et du chef desquelles aucune recommandation pour l’avenir n’avait été préalablement formulée, ne pouvait dès lors valablement prospérer ;

Le jugement en ce qu’il a annulé ce chef de redressement sera confirmé tant par les présents motifs propres que par motifs adoptés ;

Sur l’assujettissement à l’assurance chômage et AGS :

En application de l’article L.3253-6 du code du travail, tout employeur de droit privé assure ses salariés contre le risque de no paiement des sommes qui leur sont dues en exécution du contrat de travail, en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire » ;

L’inspecteur en charge du contrôle a relevé que la CICPRM a cotisé aux AGS en appliquant un abattement de 50 % sur la base de calcul des cotisations à l’assurance-chômage, en se fondant sur la Circulaire 74-18 de l’UNEDIC du 25 juillet 1974 qui prévoit que « les Caisses de congés payés du bâtiment et les caisses de congés payés des transporteurs sont exonérées du paiement de la moitié des cotisations dues sur les indemnités quand elles assurent le versement » ;

L’inspecteur poursuit en relevant que cette pratique a été invalidée par le Ministère de l’économie et des finances le 27 août 2012 dans un courrier en réponse au Premier président de la Cour des comptes qui énonce que « les décisions d’exonération totale ou partielle du paiement des cotisations au régime d’assurance accordées par les organes dirigeants de l’AGS n’apparaissent pas solidement fondée. L’analyse de nos services montre par ailleurs qu’elles ne respectent pas les termes de la convention relative au recouvrement des contributions et cotisations dues par les employeurs qui lie l’AGS à l’UNEDIC, l’ACOSS et Pôle-emploi. Nos services veilleront à ce que l’AGS se conforme aux recommandations de la Cour en régularisant les exonérations accordées » ;

L’inspecteur en a donc déduit qu’à défaut de base légale, l’abattement de 50 % pratiqué par la CICPRM sur les cotisations AGS n’était pas fondé ;

Pour s’opposer au redressement de ce chef, la CICPRM expose que lors des précédents contrôles, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA a validé l’abattement de 50 % sur la base du calcul des cotisations à l’assurance-chômage dans des conditions qui ne permettent pas de voir ce redressement valablement prospérer ;

L’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales s’oppose à ce moyen et invoque le changement intervenu dans la réglementation puisque elle n’est compétente que depuis le 1^er janvier 2007 pour procéder au contrôle des contributions de chômage et d’AGS et depuis le 1^er janvier 2011 pour les recouvrir et ce pour le compte de l’UNEDIC, et que sur les périodes de contrôle invoquées, elle n’était pas compétente pour contrôler les contributions chômage et les AGS et qu’elle ne pouvait donc pas à cette époque contrôler ce type de contributions et dès lors aucune décision implicite ne pouvait donc être prise en la matière par l’organisme de recouvrement ;

La Cour observe à la fois que la décision du Ministre de l’économie et des finances qui invalide l’ancienne pratique est en date du 27 août 2012 et est donc intervenue au cours de la période contrôlée d’une part, alors même que sur cette période contrôlée soit 2012-2013, l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales avait certes pris en charge le recouvrement de ces contributions depuis le 1^er janvier 2011 mais toujours pour le compte de l’UNEDIC et qu’elle ne peut dès lors valablement entendre remettre en cause une pratique précédemment avalisée par l’entité pour le compte de laquelle elle recouvre, sans avoir préalablement notifié une recommandation pour l’avenir ;

C’est à bon droit que la CICPRM entend se prévaloir d’un accord tacite de ce chef de l’organisme de recouvrement ;

Ce chef de redressement sera également annulé et le jugement sera dès lors réformé sur ce point ;

La mise en demeure délivrée le 24 avril 2015 sera en conséquence annulée ;

L’équité justifie l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la CICPRM ;

PAR CES MOTIFS,

La Cour statuant publiquement contradictoirement en matière de sécurité sociale, par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au second alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

Reçoit l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA et la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE CONGES PAYES REGION MEDITERRANEE dite CICPRM en leur appel tant principal qu’incident,

Confirme le jugement en ce qu’il a annulé le redressement portant sur l’abattement forfaitaire et général de 10 % sur l’assiette des cotisations due sur les indemnités de congés payés,

Réforme le jugement pour le surplus de ses dispositions déférées,

Et statuant à nouveau de ce chef,

Annule le redressement sur l’abattement de 50 % sur la base de calcul des cotisations à l’assurance-chômage,

Annule la mise en demeure du 24 avril 2015 et conséquemment le redressement de l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA d’un montant de 4.058.359 euros hors majorations,

Condamne l’Union de Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d’Allocations Familiales PACA au versement au profit de la CAISSE INTERPROFESSIONNELLE CONGES PAYES REGION MEDITERRANEE dite CICPRM de la somme de 2.500 euros au titre des dispositions de

l’article 700 du code de procédure civile,

Et la présente décision a été signée par le Président et le Greffier.

Le Greffier, Le Président.