COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-1

ARRÊT AU FOND

DU 20 JUIN 2019

N° 2019/254

N° RG 17/01129

N° Portalis DBVB-V-B7B-74IE

SARL KINGFISHER CONSTRUCTION

SAS PARTICIPATION INVESTISSEMENT ET CONSEIL (PIC)

C/

SARL MASCOTTE IMMO

Copie exécutoire délivrée

le :

à : M^e Sébastien BADIE

M^e Charles TOLLINCHI

M^e Philip DE LUMLEY WOODYEAR

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de Fréjus en date du 09 Janvier 2017 enregistré au répertoire général sous le n° 2015002587.

APPELANTES

SARL KINGFISHER CONSTRUCTION

dont le siège social est […]

appelante et intimée

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assisté par M^e Gérard MINO, avocat au barreau de TOULON, plaidant

SAS PARTICIPATION INVESTISSEMENT ET CONSEIL (PIC)

dont le siège social est sis […]

appelante et intimée

représentée par M^e Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée par M^e Emmanuel BONNEMAIN de la SELARL CABINET BONNEMAIN, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par M^e Cyprien LEFEUVRE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

INTIMEE

SARL MASCOTTE IMMO, dont le siège social est […], prise en son établissement : 83 Place Vieille – 83310 X

représentée par M^e Philip DE LUMLEY WOODYEAR, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 16 Mai 2019 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Pierre CALLOCH, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M. Alain VERNOINE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2019.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Juin 2019,

Signé par Monsieur Pierre CALLOCH, Président et M. Alain VERNOINE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

F A I T S – P R O C E D U R E – D E M A N D E S :

Un a été conclu le 10 mai 2012, avec validité jusqu’au 4 juin, entre la S.A.R.L. KINGFISCHER CONSTRUCTION et la S.A.R.L. MASCOTTE IMMO, pour la vente d’un terrain de 19 251 m², constructible sur 3 465 m², situé […] à X (83), au prix de 4 700 000 euros 00 net vendeur. Il est stipulé notamment :

— en cas de réalisation de l’opération avec un acheteur présenté par le mandataire ce dernier aura droit à une rémunération fixée à 5 % T.T.C. [soit 235 000 euros 00] à la charge de l’acquéreur;

— en cas d’exercice d’un droit de substitution cette rémunération restera due par le mandant ;

— la rémunération du mandataire sera exigible le jour où l’opération sera effectivement conclue et réitérée par acte authentique.

Le 27 juillet 2012 un a été signé entre la société KINGFISHER, et la S.A.S. PARTICIPATION INVESTISSEMENT ET CONSEIL (), au prix de 4 600 000 euros 00 H.T. net vendeur, avec notamment les stipulations suivantes :

— la faculté de l’acquéreur de se substituer toute personne, mais en restant solidairement obligé avec elle pour le paiement du prix, ainsi que pour l’exécution de toutes les charges et conditions de la vente comme de ses suites ;

— plusieurs conditions suspensives dont l’obtention par l’acquéreur d’un permis de construire définitif autorisant la construction d’un ensemble immobilier, avec obligation de réaliser l’ensemble de ces conditions au plus tard le 30 juin 2013 ; à défaut de cette réalisation dans ce délai l’avant-contrat sera caduc et de nul effet, sans indemnité de part et d’autre ;

— la réitération par acte notarié au plus tard le 15 janvier 2014 ;

— la reconnaissance formelle par les parties que leur convention a été négociée avec le concours exclusif et sur les indications de la société MASCOTTE IMMO, à laquelle est due, puisque sa mission est terminée par la signature de l’avant-contrat, sa rémunération de 135 000 euros 00 T.T.C. [2,93 % du prix] à la charge de l’acquéreur, le tout sous réserve des conditions suspensives.

Le permis de construire valant division parcellaire pour 52 constructions a été accordé le 13 juin 2013 par le Maire de X à immatriculée au

Registre du Commerce et des Sociétés le 29 octobre précédent,

laquelle a pour associées la S.A.R.L. COMPAGNIE FINANCIERE D’IMMOBILIER [COFIM] et la société PIC.

La date de réitération de la vente prévue au 15 janvier 2014 a été reportée au 31 octobre par un avenant du 11 avril, qui en outre a stipulé l’engagement de l’acquéreur la société PIC à présenter dans un délai de 4 semaines une garantie bancaire d’un montant de 5 % du prix [soit 230 000 euros 00].

Ce même 11 avril s’est engagée, en cas de non-réitération de l’avant-contrat de vente, à transférer à la société KINGFISHER vendeur du terrain ses droits sur le permis de construire.

Diverses conventions pour la commercialisation du terrain et des immeubles à construire ont été conclues le 30 avril 2014 entre la S.C.I. X SAINT PIERRE immatriculée au R.C.S. le 14 mai suivant avec comme associées la société KAUFMAN & BROAD PROVENCE pour 60 % et la société PIC représentée par la société COFIM pour 40 %, et la société KAUFMAN & BROAD PROVENCE.

Le 6 mai 2014 la société néerlandaise ATRADIUS CREDIT INSURANCE s’est portée caution de la société PIC pour le versement de l’indemnité d’immobilisation de 5 % du prix de vente soit la somme de 230 000 euros 00, garantie que le Notaire a reçue le jour même.

Par lettre du 25 septembre 2014 la société KAUFMAN & BROAD PROVENCE a notifié à la

société PIC l’abandon du projet immobilier vu son échec commercial.

Un permis de construire modificatif a été délivré le 16 octobre suivant à la S.C.I. X – CHEMIN SAINT PIERRE.

Par lettre du 5 novembre 2014 l’Avocat de la société KINGFISHER, constatant la défaillance de la société PIC à réaliser l’acte authentique prévu au plus tard le 31 octobre précédent, a demandé à celle-ci d’exécuter ses engagements contractuels, soit la mobilisation des 230 000 euros 00 et le transfert du permis de construire.

Les assignations suivantes ont été délivrées :

— le 8 avril 2015 par la société MASCOTTE IMMO contre les sociétés KINGFISHER et PIC devant le Tribunal de Commerce de FREJUS en paiement de la somme de 230 000 euros 00 à titre de dommages et intérêts au visa des articles 1382 et suivants du Code Civil ;

— le 21 par la société KINGFISHER contre la S.C.C.V.SAINT PIERRE devant le Tribunal de Grande Instance de PARIS en transfert sous astreinte du permis de construire ;

— le 5 juin par la société KINGFISHER contre les sociétés PIC, ATRADIUS et KAUFMAN & BROAD PROVENCE devant le Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en paiement de l’indemnité d’immobilisation de 230 000 euros 00.

Le Tribunal de Commerce de FREJUS par jugement du 9 janvier 2017 a :

* dit que la société MASCOTTE IMMO est bien fondée en son action ;

* jugé que les honoraires contractuels sont dûs à la société MASCOTTE IMMO ;

* dit que la société requérante a bien effectué son travail conformément à sa mission et notamment au mandat de vente conclu ;

* débouté la société MASCOTTE IMMO de sa demande de voir juger les sociétés KINGFISHER et PIC responsables des dommages subis par elle ;

* jugé que les sociétés KINGFISHER et PIC n’ont pas respecté leurs obligations, empêchant la société MASCOTTE IMMO d’obtenir le règlement de sa commission, et débouté chacune d’entre elles de toutes leurs demandes ;

* condamné solidairement les sociétés KINGFISHER et PIC à régler à la société MASCOTTE IMMO :

— la somme de 135 000 euros 00 correspondant à la commission qu’elle aurait dû percevoir ;

— la somme de 3 500 euros 00 au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

* dit n’y avoir lieu à exécution provisoire ;

* débouté chacune d’entre elles de leurs demandes de voir ses contradicteurs condamnés aux entiers dépens :

* condamné toutes les parties à assumer leurs propres dépens, ainsi qu’à assumer à parts égales l’ensemble des dépens inhérents à la procédure.

La S.A.S. PARTICIPATION INVESTISSEMENT ET CONSEIL (PIC) a régulièrement interjeté appel le 20-21 mars 2017, et par conclusions du 22 mai 2017 soutient notamment que :

— la faculté de substitution d’elle-même dans l’avant-contrat du 27 juillet 2012 a été mise en oeuvre au profit de la S.C.C.V. SAINT PIERRE, immatriculée au

Registre du Commerce et des Sociétés le

29 octobre et qui a obtenu le 13 juin 2013 le permis de construire, tandis que la S.C.I. X SAINT PIERRE a obtenu le permis modificatif du 16 octobre 2014 ; ses obligations ont donc été transférées à des personnes morales distinctes la S.C.C.V. SAINT PIERRE et la S.C.I. X SAINT PIERRE ; ainsi elle n’est plus tenue vis-à-vis de la société MASCOTTE IMMO ;

— cette dernière ne justifie pas de la régularité formelle du mandat de vente du 10 mai 2012 ;

— l’avant-contrat était caduc dès le 15 janvier 2014, puisque ce jour-là la condition suspensive d’obtention d’un permis de construire n’était pas levée et l’acte de vente n’était pas signé, tandis que la prorogation de cet acte n’avait pas encore été décidée ;

— la société MASCOTTE IMMO ne rapporte pas la preuve qu’elle-même a commis une faute à l’origine de l’abandon du projet ;

— la réclamation de cette société s’inscrit dans la réparation d’une perte de chance, laquelle ne peut être égale à la commission prévue.

La première appelante demande à la Cour de :

— dire et juger bien fondé l’appel incident formé par elle ;

* au principal :

— constater que la concluante s’est substituée d’abord la S.C.C.V. SAINT PIERRE, puis la S.C.I. X ;

— dire et juger mal fondées les demandes de la société MASCOTTE IMMO à l’encontre de la concluante ; la mettre hors de cause, réformer le jugement en toutes ses dispositions ;

* subsidiairement :

— dire et juger irrecevables les demandes de la société MASCOTTE IMMO faute pour elle de justifier de la régularité formelle du mandat dont elle prétend tirer ses droits au paiement de dommages et intérêts ;

— constater en tout état de cause que l’acquéreur n’a commis aucune faute dans l’échec de la retiration de la vente initialement passée entre les sociétés KINGFISHER et PIC ;

— vu l’article 6 de la loi du 2 janvier 1970 ;

— dire et juger que la demanderesse ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un préjudice certain et direct indemnisable ;

— réformer par suite en toutes ses dispositions le jugement et le mettre à néant ;

— débouter la société MASCOTTE IMMO de l’ensemble de ses demandes ;

* la condamner au paiement de la somme de 5 000 euros 00 au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

La S.A.R.L. KINGFISCHER CONSTRUCTION a également régulièrement interjeté appel mais le 17-18 janvier 2017 (d’où une jonction des 2 instances par ordonnance du 8 septembre 2017), et par conclusions du 20 juillet 2017 soutient notamment que :

— le mandat de vente du 10 mai 2012 consenti à la société MASCOTTE IMMO est irrégulier et nul : pas de numéro ni d’inscription sur le registre des mandats ;

— ce mandat expirait le 4 juin, et la rémunération de cette société était subordonnée à la réalisation de la vente ;

— l’avant-contrat de vente du 27 juillet 2012 n’a pas été conclu avec la société MASCOTTE IMMO ; la rémunération de cette dernière incombe à l’acquéreur la société PIC ; cet acte est devenu caduc à l’expiration du délai de prorogation soit le 31 octobre 2014, du seul fait de cet acheteur qui n’a pas souhaité le réitérer devant Notaire ;

— elle-même est étrangère aux accords occultes conclus par la société MASCOTTE IMMO avec la société KAUFMAN & BROAD PROVENCE ;

— l’épuisement du délai de réitération emporte automatiquement la caducité de l’avant-contrat de vente ainsi que le prévoit sa page 10.

La seconde appelante demande à la Cour de :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

— dire et juger nul et de nul effet le mandat de vente du 10 mai 2012, privant la société MASCOTTE IMMO de toutes prétentions ;

— subsidiairement dire et juger que :

. la société KINGFISHER n’est débitrice d’aucune obligation à commission au profit de la société MASCOTTE IMMO ;

. la vente de la propriété de la société KINGFISHER n’a pas été réitérée du fait de la défaillance de la société PIC ;

. la société PIC est seule engagée contractuellement au paiement de la commission qui serait due à la société MASCOTTE IMMO ;

— venir la société MASCOTTE IMMO s’entendre :

. débouter de l’ensemble de ses réclamations à l’encontre de la société KINGFISHER ;

. condamner à payer à la société KINGFISHER la somme de 5 000 euros 00 à titre de dommages et intérêts ;

. condamner à payer à la société KINGFISHER la somme de 3 000 euros 00 en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Par jugement du 7 février 2018 le Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN, retenant que la société PIC, acquéreur dans l’avant-contrat du 27 juillet 2012, n’a pu obtenir de permis de construire définitif avant la date convenue du 30 juin 2013, ce qui a rendu caduque cet acte ainsi que l’avenant du 11 avril 2014, a débouté la société KINGFISHER vendeur de sa demande en paiement de l’indemnité d’immobilisation de 230 000 euros 00.

Concluant le 18 avril 2019 la S.A.R.L. MASCOTTE IMMO répond notamment que :

— sa rémunération est due par l’avant-contrat de vente du 27 juillet 2012, puisque les conditions suspensives ont été levées par l’obtention le 13 juin 2013 d’un permis de construire en faveur de la société PIC ; le mandat de vente prévoyait pour elle une rémunération de 5 % du prix [réduit par l’avant-contrat de vente à 4 600 000 euros 00] c’est-à-dire 230 000 euros 00 T.T.C. ;

— elle n’a jamais été informée officiellement des difficultés des autres parties pour financer l’acquisition et réaliser les travaux ; elle a effectué son travail en reliant la société PIC à la société KINGFISHER ;

— il importe peu que la société PIC, après avoir obtenu le permis de construire, ait constitué une société de construction ; cet acquéreur reste solidairement obligé avec les personnes qu’il serait substitué ;

— la société PIC était en mesure de réaliser son projet immobilier sur le terrain acheté, tandis que la société KINGFISHER a rompu les engagements en cours ;

— le préjudice d’elle-même, qui n’a commis aucune faute dans l’exécution de son mandat, est lié à la perte de chance et correspond à l’intégralité de sa rémunération ;

— la société KINGFISHER a elle-même rompu toute négociation permettant la réitération par acte authentique, a refusé de vendre à la société PIC, et ne lui a pas fait sommation à comparaître devant Notaire.

L’intimée demande à la Cour, vu les articles 1382 (1240 nouveau) et suivants du Code Civil, de :

— dire et juger la société MASCOTTE IMMO bien fondée en son action ;

— dire et juger que les honoraires étaient dûs à la société MASCOTTE IMMO ;

— dire et juger que la société requérante a effectué son travail conformément à sa mission et notamment au mandat de vente conclu ;

— confirmer le jugement en ce qui concerne le principe du versement de dommages et intérêts dûs à la société MASCOTTE IMMO au titre des fautes commises par les sociétés PIC et KINGFISHER ;

— dire et juger les sociétés KINGFISHER et PIC responsables des dommages subis par la société MASCOTTE IMMO ;

— dire et juger que les sociétés KINGFISHER et PIC n’ont pas respecté leurs obligations, empêchant la société MASCOTTE IMMO d’obtenir le règlement de sa commission ;

— condamner solidairement les sociétés KINGFISHER et PIC à régler à la société MASCOTTE IMMO la somme de 230 000 euros 00 à titre de légitimes dommages et intérêts sur le fondement des dispositions des articles 1240 et suivants du Code Civil ;

— débouter les sociétés KINGFISHER et PIC de leurs demandes formées à l’encontre de la société MASCOTTE IMMO ;

— y ajoutant, condamner solidairement les sociétés KINGFISHER et PIC à régler à la société MASCOTTE IMMO la somme de 6 000 euros 00 au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 23 avril 2019.

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M O T I F S D E L ' A R R E T :

La société MASCOTTE IMMO vise, tant dans assignation que dans ses conclusions d’appel, les articles 1382 et suivants [anciens] du Code Civil relatifs à la responsabilité délictuelle, mais argumente également sur le mandat de vente que lui a confié la société KINGFISHER le 10 mai 2012 ce qui ressort de la responsabilité contractuelle.

Sur la responsabilité contractuelle le mandat précité est soumis à l’article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, et à l’article 72 alinéas 4 et 5 de son décret d’application n° 72-678 qui précise :

'Tous les mandats sont mentionnés par ordre chronologique sur un registre des mandats (…).

'

Le numéro d’inscription sur le registre des mandats est reporté sur celui des exemplaires du mandat

qui reste en la possession du mandant'.

La Cour relève que le mandat immobilier du 10 mai 2012 consenti par la société KINGFISHER ne comporte pas de numéro d’inscription sur le registre des mandats de la société MASCOTTE IMMO qui de plus ne communique pas ce document, ce qui a pour conséquence d’entraîner la nullité du mandat comme le soutient cette mandante de même que la société PIC ; par suite la société MASCOTTE IMMO ne peut réclamer à ces 2 adversaires une somme au titre de sa rémunération contractuelle.

Sur la responsabilité délictuelle il incombe à la société MASCOTTE IMMO de rapporter notamment la preuve d’une faute commise par la société KINGFISHER et/ou la société PIC.

La non-réitération de l’avant-contrat de vente du 27 juillet 2012 à la date, prévue initialement (15 janvier 2014) puis amiablement repoussée (31 octobre suivant), résulte du renoncement de la société PIC acquéreur, vu l’échec commercial de son projet immobilier sur le terrain concerné. En l’absence d’éléments permettant de déterminer si cet échec résulte d’une faute de cette société, celle-ci ne peut être condamnée à des dommages et intérêts en faveur de la société MASCOTTE IMMO.

La société KINGFISHER a subi ce renoncement décidé unilatéralement par la société PIC peu avant l’échéance prévue le 31 octobre 2014 pour signer l’acte notarié ; son prétendu refus de vendre invoqué par la société MASCOTTE IMMO est contredit par la lettre du 5 novembre 2014 dans laquelle elle demande à son acquéreur d’exécuter ses engagements contractuels, soit la mobilisation de l’indemnité d’immobilisation de 230 000 euros 00 ainsi que le transfert du permis de construire ; en outre la société KINGFISHER a dès le 17 suivant fait assigner la société PIC en exécution forcée desdits engagements contractuels.

C’est en conséquence à tort que la société MASCOTTE IMMO invoque des fautes délictuelles contre tant la société KINGFISHER que la société PIC.

Le jugement ayant condamné les deux dernières sociétés au profit de la première est par suite infirmé.

Si la procédure de la société MASCOTTE IMMO était injustifiée, son caractère abusif n’est pas démontré, non plus que le préjudice spécifique qu’en aurait subi la société KINGFISHER ; par suite la Cour déboutera cette dernière de sa demande de dommages et intérêts.

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D E C I S I O N

La Cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire.

Infirme le jugement du 9 janvier 2017, et déboute la S.A.R.L. MASCOTTE IMMO de toutes ses demandes.

Vu l’article 700 du Code de Procédure Civile condamne la S.A.R.L. MASCOTTE IMMO à payer au titre des frais exposés et non compris dans les dépens :

* à la S.A.R.L. KINGFISCHER CONSTRUCTION une indemnité de 3 000 euros 00 ;

* à la S.A.S. PARTICIPATION INVESTISSEMENT ET CONSEIL (PIC) une indemnité de

5 000 euros 00.

Condamne la S.A.R.L. MASCOTTE IMMO aux dépens d’appel, avec application de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

Rejette toutes les autres demandes.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT