COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-4

ARRÊT AU FOND

DU 26 NOVEMBRE 2020

N° 2020/ 224

Rôle N° RG 14/21859 – N° Portalis DBVB-V-B66-345W

SAS A.P.R.C

C/

X Y

SELARL DE SAINT RAPT ET BERTHOLET

SA PROVENCE TOMATES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Romain CHERFILS

M^e JAMMET Pascal

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de TARASCON en date du 20 Octobre 2014 enregistrée au répertoire général sous le n° 2014/00500.

APPELANTE

SAS A.P.R.C prise en la personne de son représentant légal en exercice

[…]

représentée par M^e Romain CHERFILS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE plaidant par M^e Laurence BREMENS, avocat au barreau de LYON substitué par M^e JEANNEROD Axelle avocat au barreau de Lyon

INTIMES

SELARL DE SAINT RAPT ET BERTHOLET, en qualité d’ancien d’administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la Société PROVENCE TOMATES, assignée en intervention forcée

[…]

sans avocat constitué

Maître X Y en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de LA SOCIETE PROVENCE TOMATES

assigné en intervention forcée

demeurant […]

représenté par M^e JAMMET Pascal avocat au barreau de TARASCON

SA PROVENCE TOMATES, désormais en liquidation judiciaire,

[…]

représentée par M^e PASCAL Patrice puis M^e JAMMET Pascal, avocat au barreau de TARASCON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Octobre 2020 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, monsieur Jean-François BANCAL, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Jean-François BANCAL, Président

M^me Patricia TOURNIER, Conseillère

M^me Sophie LEYDIER, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Priscille LAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Novembre 2020.

ARRÊT

rendu par défaut

Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Novembre 2020,

Signé par M. Jean-François BANCAL, Président et M^me Priscille LAYE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Vu le contrat de construction conclu le 2.11.2008 entre la S.A. TOMATOLAND, actuellement dénommée PROVENCE TOMATES, en qualité de maître de l’ouvrage, et la S.A.S. A.P.R.C. en qualité d’entreprise générale, concernant l’édification à Tarascon ( Bouches du Rhône) d’un bâtiment

à usage industriel pour la transformation de tomates en divers produits : sauce, pulpe, concentré etc,

Vu les demandes en paiement de l’entreprise au titre d’un solde de travaux auxquelles le maître de l’ouvrage s’est opposé,

Vu la désignation de l’expert Z A par ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Tarascon rendue le 26.3.2010,

Vu l’ordonnance du juge chargé du contrôle des mesures d’instruction au tribunal de commerce de Tarascon rendue le 24.1.2012, par laquelle, après avoir constaté que la S.A. PROVENCE TOMATES n’avait pas consigné dans le délai imparti la provision complémentaire de 74000€ à valoir sur la rémunération de l’expert, a ordonné à l’expert de déposer son rapport en l’état,

Vu le 'rapport en l’état’ de l’expert Z A du 27.3.2012,

Vu le jugement rendu le 20.10.2014 par lequel le tribunal de commerce de Tarascon a :

' constaté la validité du rapport d’expertise « en l’état » de Monsieur Z A,

' condamné la société Provence Tomates à payer à la société APRC la somme de 46'524,61 € TTC au titre d’un solde de travaux,

' fixé la réception judiciaire de l’ouvrage à la date du jugement,

' condamné la société APRC à remettre la société Provence Tomates, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la signification du jugement la police responsabilité décennale ainsi qu’une attestation d’assurance décennale au jour de l’ouverture du chantier pour elle-même et pour chacun de ces sous traitants,

' débouté les parties de leurs autres demandes,

' ordonné l’exécution provisoire,

' dit que les dépens y compris les frais d’expertise seront supportés par moitié par chacune des parties,

**

Vu l’appel interjeté le 19 novembre 2014 par la S.A. A.P.R.C.

**

Vu l’arrêt rendu le 17.11.2016 par lequel la cour de ce siège :

1°/ sur la demande de production de pièces concernant la S.A.S. APRC :

CONFIRME le jugement déféré,

2°/ sur la qualification du marché de travaux liant la S.A. TOMATOLAND, actuellement dénommée PROVENCE TOMATES, en qualité de maître de l’ouvrage, et la S.A.S. A.P.R.C. en qualité d’entreprise générale et l’exigibilité de travaux supplémentaires :

REFORME le jugement déféré en ce que les premiers juges ont estimé qu’il s’agissait d’un marché forfaitaire,

STATUANT À NOUVEAU,

DIT que le marché de travaux liant la S.A. TOMATOLAND, actuellement dénommée PROVENCE TOMATES, en qualité de maître de l’ouvrage, et la S.A.S. A.P.R.C. en qualité d’entreprise générale pour l’édification d’un bâtiment industriel à TARASCON n’est pas un marché forfaitaire et qu’en conséquence les sommes correspondant au coût des travaux supplémentaires commandés et approuvés par la S.A. PROVENCE TOMATES sont dues par cette société,

3°/ sur la régularité de l’expertise de Z A,

REFORME le jugement déféré en ce que les premiers juges ont constaté la validité du rapport d’expertise « en l’état » de Monsieur Z A,

STATUANT A NOUVEAU,

ANNULE le rapport d’expertise « en l’état » de Monsieur Z A clôturé le 27.3.2012,

4°/ sur la réception judiciaire:

CONFIRME partiellement le jugement déféré en ce que les premiers juges ont prononcé la réception judiciaire mais le REFORME en ce qu’ils ont fixé cette réception à la date du jugement rendu,

STATUANT A NOUVEAU,

PRONONCE la réception judiciaire au 19.8.2009,

5°/ sur les autres demandes:

AVANT DIRE DROIT AU FOND,

ORDONNE une expertise,

COMMET pour y procéder C D, avec pour mission : Compte tenu des pièces produites et notamment du contrat initial de construction, des avenants et accords pour des travaux supplémentaires, des solutions dégagées par le présent arrêt concernant notamment l’exigibilité des travaux supplémentaires et l’absence de démonstration de désordres ou malfaçons, proposer un apurement des comptes entre parties relativement aux travaux d’édification d’un bâtiment industriel à Tarascon confiés par la S.A PROVENCE TOMATES à la S.A.S. A.P.R.C.

RESERVE les dépens.

**

Vu le rapport de l’expert clôturé le 13.6.2019 et déposé le 17.6.2019,

Vu la procédure de redressement judiciaire ouverte contre la S.A. PROVENCE TOMATES par jugement du tribunal de commerce de Tarascon du 21.6.2019 et la désignation de la SELARL DE SAINT RAPT & BERTHOLET en qualité d’administrateur et de Maître X Y en qualité de mandataire judiciaire,

Vu la procédure de liquidation judiciaire ouverte contre la S.A. PROVENCE TOMATES par jugement du tribunal de commerce de Tarascon du 20.9.2019 et la désignation de Maître X Y en qualité de liquidateur,

Vu l’assignation aux fins d’intervention forcée délivrée le 31.10. 2019 à la personne de M^e X Y en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A PROVENCE TOMATES,

Vu l’assignation aux fins d’intervention forcée délivrée le 7.11.2019 à la SELARL DE SAINT RAPT & BERTHOLET en qualité d’administrateur au redressement judiciaire de la S.A. PROVENCE TOMATES, en l’étude de l’huissier, après qu’un représentant de cette société a refusé de recevoir l’acte en indiquant que le dossier était clôturé depuis le 20.9.2019 en raison de la liquidation judiciaire de la société,

Vu la fixation de l’affaire à l’audience du 2.6.2020,

Vu l’état d’urgence sanitaire,

Vu l’avis du 12.5. 2020, par lequel les parties ayant constitué avocat ont été avisées de ce que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25.3.2020, avis valant également ordonnance de clôture,

Vu l’opposition de l’appelante à cette procédure et la fixation de l’affaire à l’audience du 27.10.2020, par avis du 8.7.2020,

Vu la révocation de l’ordonnance de clôture du 12.5.2020 par ordonnance du 28.7.2020,

Vu les dernières conclusions avec bordereau de communication de pièces de la S.A. A.P.R.C. notifiées par le R.P.V.A. les 27.5.2020 et 6.8.2020,

Vu les dernières conclusions avec bordereau de communication de pièces de Maître X Y en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A. PROVENCE TOMATES notifiées par le R.P.V.A. les 22.5.2020 et 30.7.2020,

Vu l’absence de constitution d’avocat par la SELARL DE SAINT RAPT & BERTHOLET en qualité d’ancien administrateur au redressement judiciaire de la S.A. PROVENCE TOMATES,

Vu l’ordonnance de clôture du 6.10.2020.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

La SELARL DE SAINT RAPT & BERTHOLET en qualité d’ancien administrateur au redressement judiciaire de la S.A. PROVENCE TOMATES ayant été assignée en l’étude de l’huissier, le présent arrêt est rendu par défaut en application de l’article 474 du code de procédure civile.

Et alors que la mission de cet administrateur a pris fin, celui-ci doit être mis hors de cause.

La clôture ayant été finalement prononcée le 6.10.2020 et les parties ayant régulièrement et en temps utile communiqué leurs pièces et conclusions avant cette date, il n’y a pas lieu d’écarter les écritures du liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A. PROVENCE TOMATES.

Sur les comptes entre parties :

Un contrat de construction a été conclu le 2.11.2008 entre la S.A. TOMATOLAND, actuellement dénommée PROVENCE TOMATES, en qualité de maître de l’ouvrage, et la S.A.S. A.P.R.C. en qualité d’entreprise générale, concernant l’édification à Tarascon ( Bouches du Rhône) d’un bâtiment à usage industriel pour la transformation de tomates en divers produits : sauce, pulpe, concentré etc.

Ce contrat a été suivi d’avenants.

Ainsi, le 20.2.2009, le maître de l’ouvrage a signé:

' un « Avenant n°1 au contrat de construction du 20 octobre 2008 » portant sur un montant de 84'597,93 € hors-taxes,

' un « Avenant n°2 au contrat de construction du 20 octobre 2008 » portant sur un montant de 68'321 € hors-taxes.

Par mail du 27 février 2009, l’entreprise a adressé au maître de l’ouvrage un « Avenant n°3 au contrat de construction du 20 octobre 2008 » portant sur un montant de 203'280€ hors-taxes concernant des « travaux supplémentaires nappe d’eau sur la STEP ».

Par courriel du 27.3.2009, le maître de l’ouvrage acceptait de façon claire et non équivoque de régler des travaux supplémentaires puisqu’il écrivait :

« concernant les plus-values de 1'100'000 € (HT), nous sommes d’accord pour un règlement par traites avalisées sur 3 années qui vous seront remises aux plus tard le 31/05/2009 en échange d’une garantie de bonne exécution des travaux pour le 15/07/2009 ».

En outre, le maître de l’ouvrage a signé 11 devis de travaux supplémentaires établis le 27.5.2009 par l’entreprise pour un montant total de 414.832,66€ .

Enfin, par une attestation explicite du 27.7.2009, le maître de l’ouvrage acceptait de régler l’intégralité des factures de travaux supplémentaires, dans les termes suivants:

« Je soussigné E F, PDG de TOMATOLAND S.A., certifie par la présente que la société TOMATOLAND S.A. s’engage à régler l’intégralité des factures APRC de travaux supplémentaires que nous vous avons confirmé(s) à la condition suspensive suivante : levée de l’ensemble des réserves sur le chantier de notre usine de Tarascon».

Dans son arrêt précédemment rendu entre les parties le 17.11.2016 , la présente cour

a donc estimé que ' le marché de travaux liant la S.A. TOMATOLAND, actuellement dénommée PROVENCE TOMATES, en qualité de maître de l’ouvrage, et la S.A.S. A.P.R.C. en qualité d’entreprise générale pour l’édification d’un bâtiment industriel à TARASCON n’est pas un marché forfaitaire et qu’en conséquence les sommes correspondant au coût des travaux supplémentaires commandés et approuvés par la S.A. PROVENCE TOMATES sont dues par cette société'.

Il résulte en outre des recherches approfondies de l’expert judiciaire, dont le sérieux la compétence et l’impartialité ne font l’objet d’aucune discussion de la part des parties et dont les analyses et conclusions ne sont pas contredites par la production d’un document émanant d’un professionnel de la construction et de la comptabilité des travaux et des explications des parties, les éléments suivants:

« Le contrat était conclu le 4 novembre 2008, sans qu’une décomposition du prix global et forfaitaire ne soit établie … les ouvrages constitutifs des travaux contractuels ont subi des évolutions en cours de chantier , mais la gestion rigoureuse des plans d’exécution (donc des variations d’ouvrage), n’a pas été faite. Il existe cependant des plans d’ouvrages exécutés ni visés ni approuvés, donc contestables. Enfin, une partie des entreprises sous-traitantes n’a pas établi de dossier des ouvrages exécutés ». (Page 74 du rapport).

« Les 28 comptes-rendus de chantier sont très sommaires, et d’une qualité technique faible :

'Il n’est pas fait référence à un planning général des travaux. Les tâches des différents lots sont programmées au fur et à mesure de l’avancement.

'La gestion des documents d’exécution n’est pas établie.

'La co-activité avec les entreprises gérées directement par la maîtrise d’ouvrage n’est pas faite.

'Les avancements hebdomadaires des différents lots ne sont pas formalisés.

'Les retards ne sont pas actés.

'La désignation des sous-traitants a été tardive en cours de chantier. » (Page 34 du rapport).

«Le DGD D’APRC adressé à TOMATOLAND ..daté du 22 octobre 2009….ne comporte pas la décomposition du prix ouvrage par ouvrage » (page 49 du rapport).

Estimant que « ce dossier est d’une extrême confusion » (page 84 du rapport) l’expert propose donc deux solutions pour apurer les comptes entre parties:

' la première, aboutissant à un solde dû à l’entreprise de 50'909,14 € hors-taxes, soit 60'887,33 € TTC (pages 191 et 192 du rapport),

'la seconde, aboutissant à un trop perçu par l’entreprise, et donc à un solde en faveur du maître de l’ouvrage de 504'693,73 € hors-taxes, soit 603'610,70 € TTC (page 193 du rapport).

Dans ses dernières écritures la S.A. A.P.R.C. demande à la cour :

- A titre principal,

de fixer sa créance au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société PROVENCE TOMATES à la somme de 1.107.089,18 € TTC au titre du solde du chantier outre intérêts au taux légal à compter de la délivrance de l’assignation du 19 avril 2012, « résultant de la comparaison entre les montants engagés par ses soins pour l’exécution du chantier, dont elle a dûment justifié, soit 8 130'898,35€ TTC (6'798'409,99 HT), et les sommes dont elle a reçu le règlement, soit 7'023'709,17€ » (page 11 de ses conclusions), en se référant à son décompte général définitif,

- A titre subsidiaire,

de fixer sa créance au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la société PROVENCE TOMATES à la somme de 606.748,41 € HT, en reprenant les chiffres proposés par l’expert concernant :

* le montant hors-taxes du marché,

* le montant des options du marché,

* le montant des travaux en moins value,

* le montant des règlements,

mais en proposant d’autres chiffres pour les travaux en plus-value et en écartant les sommes calculées par lui au titre des pénalités de retard et des réserves et observations non levées (Page 17 de ses conclusions).

En premier lieu, alors que les parties se sont opposées sur le montant des travaux commandés, réalisés et dus par le maître de l’ouvrage à l’entreprise, que l’expert a relevé, après étude approfondie, nombre de carences afférentes notamment à l’établissement des documents contractuels et au suivi du chantier pour déterminer notamment le coût des travaux, l’entreprise ne justifie nullement du bien-fondé de sa demande de fixation du montant des travaux réalisés par elle à la somme qu’elle indique, soit 8 130'898,35€ TTC, étant rappelé qu’elle se contente d’indiquer qu’il s’agit de ' montants engagés par ses soins pour l’exécution du chantier', ce qui ne signifie nullement que ces sommes sont exigibles contractuellement.

Par contre, alors que l’expert a procédé à un travail approfondi, qu’il a examiné avec pertinence les très nombreuses pièces produites, a répondu avec précision aux différentes remarques formulées par les parties dans leurs dires, il convient de fixer comme suit, conformément à ses recherches :

'le montant du marché selon le contrat du 4 novembre 2008 à HT ……4'853'348,00 €

'le montant des options du marché selon ledit contrat à HT………………… 70'102,00 €

Compte tenu de l’examen de chacun des postes concernés de plus-value, dûment accepté par l’entreprise, objet d’un examen détaillé figurant en annexe au rapport sous le numéro E6.1, il convient de fixer le montant des travaux en plus-value

à la somme HT de :……………………………………………………………………..1'659'709,55 €

Compte tenu des recherches expertales et de l’examen attentif auquel le technicien a procédé en examinant de façon très détaillée les différents postes en cause, il convient de fixer le montant des travaux en moins value à la somme HT de ………264'104,00€

Par contre, comme l’entreprise le fait valoir à juste titre, il n’est nullement établi qu’elle est redevable de pénalités de retard pour la période allant du 15 juillet 2009 au 19 août 2009.

En effet, alors que le délai convenu ne concernait que les travaux initialement fixés par contrat du 4 novembre 2008, que de nombreux avenants sont intervenus concernant donc des modifications importantes intervenues en cours de chantier, que l’entreprise avait dénoncé le contrat par lettre recommandée du 13 mars 2009 en raison de la défaillance du maître de l’ouvrage, notamment pour fournir une garantie de paiement, que ce dernier avait des retards de règlement, que par courrier du 27 juillet 2009 le maître de l’ouvrage, en acceptant de régler sous conditions les factures de travaux supplémentaires , reconnaissait par la même être débiteur de l’entreprise, que 36 jours d’intempéries doivent être décomptés, qu’il n’est pas contesté que la société PROVENCE TOMATES a pu commencer son activité au cours de l’été 2009, il n’est nullement établi qu’elle pourrait prétendre à des pénalités contractuelles de retard.

Enfin, compte tenu des conditions de déroulement du chantier, de l’absence d’établissement d’un procès-verbal de réception avec réserves, il n’y a pas lieu d’opérer la moindre déduction au titre de « réserves et observations non levées ».

Le montant total HT des sommes dues à l’entreprise est donc de:

' marché HT ……………………………………………………………………………..4'853'348,00€

' options du marché HT………………………………………………………………….. 70'102,00€

' travaux en plus-value HT…………………………………………………………..1'659'709,55 €

' travaux en moins value à la somme HT ……………………………………. ' 264'104,00€

' total cumulé ……………………………………………………………………………6 319 055,55€

' règlements hors-taxes…………………………………………………. ……….' 5'720'249,28 €

soit un solde HT de …………………………………………………. …………………..598'806,27€

Cette somme, qui portera intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 19 avril 2012 jusqu’au 21 juin 2019, date d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de l’entreprise ayant pour effet d’arrêter le cours des intérêts, avec capitalisation des intérêts s’opérant dans les conditions de l’article 1154 du code civil, dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10.2.2016 applicable au litige, doit être fixée au passif de la liquidation judiciaire de la S.A. PROVENCE TOMATES, l’entreprise justifiant avoir déclaré sa créance à hauteur de 1 062 073,42€ par lettre du 22.7.2019 (pièce 51 de l’appelante), ce qui n’est nullement contesté.

Ainsi, la décision déférée doit ici être réformée.

Sur les dépens et l’article 700 du Code de procédure civile:

Succombant, la S.A. PROVENCE TOMATES, représentée par son liquidateur à sa liquidation judiciaire, supportera les dépens de première instance et d’appel qui comprendront notamment le coût de l’expertise judiciaire de Monsieur C D.

La fixation d’une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile résultant de la décision qui la prononce, est, pour le débiteur objet d’une procédure de liquidation judiciaire, une dette postérieure à l’ouverture de sa procédure collective qui peut donc donner lieu à condamnation.

En l’espèce, l’équité commande d’allouer à l’entreprise la somme de 20'000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

LA COUR :

Statuant publiquement,

Par défaut,

Vu l’arrêt rendu entre les parties par la cour de ce siège le 17.11.2016,

REÇOIT l’intervention forcée de M^e X Y en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A PROVENCE TOMATES,

MET hors de cause la SELARL DE SAINT RAPT & BERTHOLET en qualité d’ancien administrateur au redressement judiciaire de la S.A. PROVENCE TOMATES,

Sur les comptes entre parties et le solde réclamé par l’entreprise :

RÉFORME partiellement le jugement déféré en ce que les premiers juges ont condamné la société Provence Tomates à payer à la société APRC la somme de 46'524,61 € TTC au titre d’un solde de travaux,

STATUANT À NOUVEAU ET Y AJOUTANT,

FIXE la créance de la S.A.S. A.P.R.C. au passif de la liquidation judiciaire de la S.A PROVENCE TOMATES à :

—  598'806,27€ H.T. en principal

— outre intérêts au taux légal du 19 avril 2012 au 21 juin 2019,

— et capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10.2.2016 applicable au litige,

Sur les autres demandes :

RÉFORME partiellement le jugement déféré en ce que les premiers juges ont dit que les dépens y compris les frais d’expertise seront supportés par moitié par chacune des parties,

STATUANT À NOUVEAU ET Y AJOUTANT,

CONDAMNE M^e X Y en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A PROVENCE TOMATES à payer à la S.A.S. A.P.R.C. 20000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que le greffe communiquera à l’expert C D une copie du présent arrêt,

CONDAMNE M^e X Y en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A PROVENCE TOMATES aux dépens de première instance et d’appel, qui comprendront notamment le coût de l’expertise judiciaire de Monsieur C D,

et en ordonne la distraction en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier, Le président,