COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 04 JUIN 2021

N° 2021/284

Rôle N° RG 18/06144 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCIAJ

B X

C/

SAS COMPASS GROUP FRANCE

Copie exécutoire délivrée

le :

04 JUIN 2021

à :

M^e Cédric HEULIN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Sarah GENSOLLEN, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du conseil de prud’hommes – formation paritaire – de MARSEILLE en date du 23 mars 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00508.

APPELANT

Monsieur B X né le […] à MARSEILLE, demeurant […]

représenté par M^e Cédric HEULIN de la SELARL SELARL GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS COMPASS GROUP FRANCE, ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS, demeurant […]

représentée par M^e Sarah GENSOLLEN, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

Madame C D, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

Contradictoire,

Les parties ayant été avisées de ce que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y étant pas opposées dans le délai de quinze jours, elles ont été avisées de ce que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 juin 2021.

Signé par Madame C D, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Monsieur B X a été recruté par la société AVENANCE Entreprises, par contrats de travail à durée déterminée à temps complet, à compter du 1^er avril 2008, en qualité de cuisinier, statut employé, niveau II échelon B de la convention collective de la restauration de collectivités.

Il a bénéficié à compter du 8 septembre 2008 d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, positionné au niveau III échelon A de ladite convention collective.

Le 1^er juillet 2011, il a été promu second de cuisine, niveau III, échelon A.

Son contrat de travail a été transféré le 1^er octobre 2015 au Groupe COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS consécutivement à la reprise du marché.

Son contrat de travail a été suspendu pour cause de maladie à compter du 7 novembre 2016.

Il a saisi le conseil de prud’hommes de Marseille d’une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail, ainsi que de demandes complémentaires de paiement de créances salariales.

Postérieurement à la clôture des débats devant cette juridiction, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement, par lettre datée du 16 novembre 2017.

Par jugement en date du 23 mars 2018, le conseil de prud’hommes de Marseille a :

— dit et jugé que les manquements invoqués par Monsieur B X sont de faible gravité ou ne sont pas établis,

— débouté Monsieur B X de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

— condamné la SAS COMPASS GROUP FRANCE à lui payer les sommes suivantes :

* 693 € au titre de la prime d’activité continue ;

* 282 € au titre de la prime d’attachement temporaire ;

* 301 € à titre de remboursement de frais professionnels;

— dit que le jugement bénéficie de l’exécution provisoire dans le cadre de l’article 515 du code de procédure civile,

— dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit d’une quelconque partie,

— débouté Monsieur B X du surplus de ses demandes,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes, fins et conclusions plus amples et contraires,

— dit que les dépens seront partagés entre les parties,

— rappelé, en application des dispositions de l’article R444-55 du code du commerce, qu’à défaut de règlement spontané de la décision et en cas d’exécution forcée par voie judiciaire, d’une part les sommes retenues par l’huissier instrumentaire dans le cadre des émoluments des prestations mentionnées au n° 128 du tableau 3-1 annexé à l’article R444-3 du code de commerce devront être supportées par la SAS COMPASS GROUP FRANCE et d’autre part les sommes prévues dans le cadre des émoluments des prestations mentionnées au n° 129 du tableau 3-1 annexé à l’article R444-3 du code de commerce ne sont pas dues lorsque le recouvrement ou l’encaissement de la créance est effectué sur le fondement d’un jugement rendu en matière prud’homale.

Monsieur X a interjeté appel de ce jugement le 9 avril 2018.

Par ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 17 avril 2019, Monsieur X demande à la cour de :

vu les articles 1224 et suivants du Code civil,

vu le code du travail,

vu la convention collective de la restauration collective,

vu les explications qui précèdent et les pièces produites aux débats,

vu le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille en date du 23 mars 2018,

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille en date du 23 mars 2018 en ce qu’il a condamné la société COMPASS au paiement de :

*693 € à titre de rappel de prime d’activité continue pour la période d’octobre 2015 à août 2016,

*282 € à titre de primes de détachement temporaire,

*301 € à titre de remboursement de frais professionnels,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Marseille en date du 23 mars 2018 :

*en ce qu’il a « dit et jugé que les manquements invoqués par Monsieur X sont de faible gravité ou ne sont pas établis »,

*en ce qu’il l’a débouté de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail avec toutes les demandes indemnitaires en résultant,

*en ce qu’il l’a débouté de sa demande de paiement de la somme de 2 000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct résultant de l’ exécution déloyale du contrat de travail et du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

*en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* en ce qu’il a dit que les dépens seront partagés de moitié,

statuant à nouveau

— dire et juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X aux torts exclusifs de la société COMPASS GROUP France, compte tenu des manquements de cette dernière à ses obligations légales, conventionnelles et contractuelles, est fondée et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date de la rupture du contrat de travail pour inaptitude en date du 16 novembre 2017,

en conséquence

— condamner la société COMPASS GROUP FRANCE au paiement des sommes de :

*23 597,5 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail,

*4 719,51 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 472 € au titre des congés payés y afférents,

— condamner la société COMPASS GROUP FRANCE au paiement de la somme de 2 000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct résultant de l’exécution déloyale du contrat de travail et du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

— condamner la société COMPASS GROUP FRANCE au paiement de la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en première instance et en appel,

— condamner la société COMPASS GROUP FRANCE aux entiers dépens,

— débouter la société COMPASS GROUP FRANCE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 26 juillet 2018, la société COMPASS GROUP FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS demande à la cour de :

vu les articles du code du travail et du code de procédure civile,

vu les articles 909, 564 du code de procédure civile,

vu les jurisprudences citées,

vu les pièces versées au débat,

in limine litis

— se déclarer incompétente sur la demande présentée par Monsieur X le 30 avril 2018 en l’état de la saisine du conseil de prud’hommes et tendant à la remise en cause de son licenciement,

— déclarer irrecevable la demande nouvelle formulée par Monsieur X le 30 avril 2018 dans le cadre de ses écritures d’appel sur la légitimité de son licenciement,

en tout état de cause

— déclarer recevable l’appel incident formulé par la société COMPASS GROUP FRANCE,

à titre principal

— constater l’absence de manquements de la société COMPASS GROUP FRANCE tant s’agissant de ceux ayant eu un prétendu impact sur l’état de santé du salarié, que ceux ayant prétendument impacté sa rémunération,

à titre subsidiaire

— constater que les manquements invoqués à l’appui de la demande de résiliation judiciaire ne sont pas suffisamment graves pour justifier ladite résiliation,

en conséquence

— débouter Monsieur X de l’ensemble des demandes afférentes à ces demandes,

— le débouter de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— accueillir la société COMPASS GROUP FRANCE en sa demande reconventionnelle,

en tout état de cause

— y faisant droit, condamner Monsieur X à lui payer la somme de 3000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 21 janvier 2021.

Les conseils des parties ne s’étant pas opposés à ce que la décision soit rendue dans le cadre d’une procédure sans audience par application de l’article 6 de l’ordonnance du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et ayant adressé leur dossier, l’affaire a été mise en délibéré.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur l’incompétence de la cour et l’irrecevabilité de la demande nouvelle:

La société COMPASS GROUP FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS soutient que dans le cadre de son appel du jugement de première instance, le salarié croit pouvoir évoquer l’illégitimité de son licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement alors que la notification de ce licenciement est intervenue postérieurement à l’audience de jugement et qu’il avait fait le choix de cantonner ses demandes à celle relative à la résiliation judiciaire de son contrat de travail. Le conseil de prud’hommes n’ayant pu se prononcer sur ce point et l’appel ne portant que sur la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour ne saurait trancher une question qui n’a pas été évoquée devant le premier degré de juridiction et doit se déclarer incompétente, en l’état de l’identité des parties, de l’objet et des demandes devant deux juridictions différentes.Elle relève également que la demande du salarié la priverait du double degré de juridiction relativement

au licenciement, alors que c’est un principe essentiel du Droit institué depuis 1790.

Par ailleurs, la société COMPASS GROUP FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS, rappelant que l’article R 1452-6 du code du travail prévoyant l’unicité de l’instance devant le conseil de prud’hommes a été abrogé à compter du 1^er août 2016, ce qui implique l’irrecevabilité des demandes nouvelles en appel, considère que cette règle s’applique à la demande nouvelle relative au licenciement de Monsieur X, d’autant qu’elle a fait l’objet d’une saisine distincte du conseil de prud’hommes de Marseille le 19 avril 2018.

Monsieur X n’ a pas répliqué.

Il convient de constater que ces moyens sont relatifs au licenciement.

Or, il est de principe qu’en cas d’action en résiliation judiciaire suivie, avant qu’il ait été définitivement statué, d’un licenciement, comme en l’espèce, il appartient au juge d’abord de rechercher si la demande de résiliation judiciaire était justifiée et seulement ensuite le cas échéant de se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

Il sera donc statué sur l’exception et la fin de non-recevoir soulevées par la société intimée, le cas échéant, après l’analyse des éléments produits au soutien de la résiliation judiciaire.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Monsieur X sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail en invoquant des manquements de son employeur ayant eu un impact d’une part, sur son état de santé , et d’autre part, sur sa rémunération.

Parmi les premiers ayant impacté selon lui son état de santé, il cite l’exécution déloyale de son contrat de travail, invoquant qu’une novation s’est opérée en septembre 2015 puisque sans signer aucun avenant, il a remplacé le chef de cuisine – exerçant effectivement les fonctions de ce dernier moyennant des primes de remplacement-, qu’à compter de septembre 2016 sur le site de la CARSAT, il a été présenté au personnel comme chef de cuisine, que pourtant sa titularisation sur cet emploi n’a jamais été officialisée. Il indique qu’en septembre 2016, soit après avoir été occupé plus de 12 mois en qualité de chef de cuisine, alors que la société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS ne pouvait donc lui imposer un retour à son poste de second de cuisine, il a subi une modification unilatérale et sans délai de prévenance de son affectation, que le manquement ainsi commis est suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur.

Monsieur X fait valoir également que la société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS a manqué à son obligation de sécurité de résultat, en n’apportant aucune réponse à ses alertes sur les difficultés qu’il rencontrait, sur ses demandes pourtant légitimes de formalisation, par un avenant, de la modification de sa situation contractuelle. Il soutient que l’altération de son état de santé, médicalement constatée, était liée à son environnement professionnel et a conduit à son inaptitude.

En ce qui concerne les manquements salariaux invoqués, Monsieur X, rempli de ses droits à ce sujet avant la reprise du marché par la société COMPASS, fait valoir qu’en dépit de l’article 36.1 de la convention collective du personnel des entreprises de restauration de collectivités, il n’a pas perçu de prime d’activité continue quand il était affecté au Fort Ganteaume – site soumis pourtant à une telle activité continue-, que ce défaut de versement d’une partie de rémunération constitue un manquement grave de la part du nouvel employeur qui n’a pas ainsi respecté ses obligations conventionnelles lors du transfert de marché et sollicite la somme de 693 € correspondant au rappel de prime pour la période d’octobre 2015 à août 2016.

Monsieur X fait valoir également que les niveaux de classification de l’emploi doivent correspondre aux fonctions réellement exercées par le salarié, selon la jurisprudence constante, qu’il a lui-même été rémunéré sur la base du minimum conventionnel de l’emploi de second de cuisine, niveau V statut employé, alors que de septembre 2015 au 7 novembre 2016 il a exercé les fonctions de chef de cuisine niveau VI, sans percevoir de complément de rémunération. Il explique que si aucun rappel de salaire n’est sollicité par lui qui était rémunéré au-delà des minimums conventionnels du niveau VI, le taux de cotisation à retraite complémentaire pour les employés est inférieur à celui des agents de maîtrise et que cette situation a donc bien eu un impact sur ses éléments de rémunération liés à sa retraite.

En outre, Monsieur X se plaint du non-paiement de la prime conventionnelle de détachement d’août à novembre 2016, en violation de l’article 8 de la convention collective applicable et de l’accord d’entreprise prévoyant une indemnisation de 6,05 € par jour travaillé, alors qu’il a été 'baladé’ de site en site, sans avenant à son contrat pendant trois mois, depuis sa mutation imposée en août 2016. Il indique également que ce détachement qui lui a été imposé sans son accord a dépassé six jours et constitue une violation directe des dispositions conventionnelles. Il sollicite paiement de la somme de 282 € à titre d’indemnité de détachement.

Enfin, Monsieur X se plaint de ne pas avoir obtenu le remboursement de ses frais professionnels, d’août à novembre 2016, alors qu’il a réalisé 43 km de trajet par jour travaillé et aurait dû bénéficier de la somme de 301 € à ce titre.

En conclusion, compte tenu des différents manquements reprochés à son employeur ayant porté atteinte à sa santé et à sa rémunération, Monsieur X considère que leur gravité était de nature à empêcher la poursuite du lien contractuel et que victime d’agissements illégaux, déloyaux et commis de mauvaise foi, il n’a eu d’autre choix que de prendre l’initiative de la rupture aux torts exclusifs de l’employeur. Il critique le jugement de première instance qui, après avoir considéré la société COMPASS redevable de primes conventionnelles d’activité continue, de détachement et du remboursement de ses frais professionnels, n’a pas tiré les conséquences de ses constatations. Il affirme avoir mis en évidence la déloyauté dans l’exécution du contrat de travail de la société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS qui n’a pas régularisé sa situation effective de chef de cuisine, mais aussi le non-respect de ses engagements ainsi que le non-paiement de ses droits salariaux, manquements justifiant la résiliation judiciaire du contrat, laquelle doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du licenciement pour inaptitude.

La société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS soutient avoir exécuté de façon parfaitement loyale ses obligations contractuelles. Elle rappelle que Monsieur X a été maintenu, lors de sa reprise du marché du fort Ganteaume sur son lieu de travail initial, où il a secondé le chef de cuisine, puis a dû le remplacer de façon temporaire pendant son arrêt de travail, moyennant primes de remplacement conformément aux dispositions conventionnelles, que l’éventualité de le promouvoir au poste de chef de cuisine a été abandonnée du fait du mécontentement de sa hiérarchie et du client, que compte tenu de la particularité de ce site à la limite de la restauration collective et se rapprochant d’une restauration traditionnelle, voire gastronomique, il a été décidé de l’affecter sur un autre site pour ne pas préjudicier à son évolution de carrière. La société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS souligne que Monsieur X a donc intégré le site de la CARSAT pour le renforcer dans son poste de second de cuisine et envisager en cas de satisfaction une éventuelle promotion pour lui. Elle conteste toute novation du contrat de travail au poste de chef de cuisine, l’absence de signature d’un avenant constituant au contraire la manifestation de l’intention de l’employeur de ne pas modifier le contrat de travail, même temporairement. Elle relève qu’en réalité Monsieur X a eu à effectuer temporairement quelques tâches propres au chef de cuisine, en l’absence de ce dernier, à la suite d’une répartition de la charge de travail dans le cadre du pouvoir de direction de l’employeur, comme prévu par l’article 10 de la convention collective, par l’accord d’entreprise SHR en son article

26 et par le règlement intérieur en son article 117. Elle relève au surplus que les primes lui ont bien été versées en cas d’absence du chef de cuisine sur plusieurs jours, comme le montrent les bulletins de salaire produits. La société conteste toute novation et tout droit acquis sur un éventuel poste de chef de cuisine en évolution de carrière.

En ce qui concerne la modification du contrat de travail, la société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS rappelle que le lieu de travail de Monsieur X n’a jamais été contractualisé, que son affectation qui s’est faite sur le site de la CARSAT (dans le 5^e arrondissement de Marseille) , à quelques kilomètres seulement du précédent site (situé dans le 7^e arrondissement de Marseille) et plus proche de son domicile, n’est pas une modification du contrat mais un simple changement des conditions de travail qui s’impose au salarié, l’employeur ne faisant qu’exercer son pouvoir de direction au sein d’un même secteur géographique.

L’appelante souligne que l’emploi de second de cuisine n’a pas été modifié, Monsieur X exerçant les fonctions de second de cuisine sur toutes ses affectations, sauf remplacements, que sa mauvaise foi est manifeste dans la mesure où il sait qu’une réflexion a été entamée sur la possibilité de le faire accéder au poste de chef de cuisine, que la volonté de poursuivre son évolution en lui offrant la possibilité de se former est patente, et que l’intéressé n’était pas suffisamment satisfait du salaire proposé, pourtant supérieur au minimum et représentant une augmentation pour lui.

La société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS relève qu’aucun élément n’est versé au débat relativement à la prétendue violation de l’obligation de sécurité, que la santé du salarié n’a nullement été mise en péril, l’employeur remplissant l’ensemble de ses obligations, que notamment le rendez-vous sur le parking d’un Mc Donald avait été expressément sollicité à la demande de Monsieur X qui voulait mettre un terme à son contrat de travail par rupture conventionnelle et qui souhaitait se rapprocher uniquement de Monsieur Y, sans que l’organisation de cet entretien informel ait été destinée à porter préjudice à la santé du salarié, bien au contraire. Elle fait valoir que les demandes de Monsieur X qui ne procède que par affirmations doivent être rejetées, que l’ensemble des décisions qui ont été prises relevaient de son pouvoir de gestion ou de direction et que la mauvaise foi du salarié est manifeste puisqu’il a connu trois promotions en huit années d’ancienneté, devait poursuivre son évolution par l’accession au poste de chef de cuisine, mais a préféré se rapprocher de son employeur pour obtenir une rupture conventionnelle, avant de solliciter la résiliation du lien contractuel.

En ce qui concerne les prétendus manquements ayant eu un impact sur la rémunération de Monsieur X, la société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS souligne qu’ils ne pourront pas plus convaincre la cour d’accueillir la demande de résiliation judiciaire dans la mesure où ils n’ont aucune gravité.

La société intimée ne conteste pas qu’une prime d’activité continue est prévue par l’article 22 de l’accord d’entreprise SHR, mais souligne qu’elle était destinée à compenser les sujétions liées au travail cyclique, au roulement, sujétions que Monsieur X ne subissait pas, ayant un planning sans aléa et des jours de repos fixes. Elle considère que l’erreur commise par son prédécesseur, la société ELIOR, n’était pas créatrice de droit, que cette prime n’avait pas à être versée, en tout état de cause que son montant est limité (693 €) et que l’intéressé n’a formulé aucune réclamation à ce sujet en cours de relation contractuelle, même lors de la tentative de règlement amiable.

La société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS relève, sur la prétendue inadéquation entre le niveau de classification et les fonctions réellement exercées, que Monsieur X lui-même reconnaît n’avoir subi aucun préjudice financier et qu’il ne saurait donc valablement solliciter la résiliation judiciaire de ce fait.

En ce qui concerne la prime de détachement d’août à novembre 2016, la société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS souligne que le salarié procède

par voie d’affirmation, que son affectation sur le site de la CARSAT n’était que temporaire, qu’il était amené à évoluer potentiellement et qu’aucune prime de détachement n’était due. Elle regrette que le jugement de première instance ne soit pas motivé quant à la condamnation fixée à ce titre.

Relativement aux remboursements des frais professionnels, la société intimée rappelle que les frais de déplacement pour se rendre sur son lieu de travail n’ont pas à être indemnisés, que Monsieur X habitait à 750 m de son lieu de travail et s’abstient de justifier des déplacements qu’il aurait effectués, de leurs dates, de leurs motifs, avance un calcul sur la base d’indemnités kilométriques sans justifier du véhicule utilisé et omet de déduire de son calcul les jours où il n’a pas travaillé. Elle conclut au rejet de cette demande.

La société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS sollicite la confirmation du jugement entrepris qui a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et son infirmation des chefs de demande accueillis.

La résiliation judiciaire, en raison du caractère synallagmatique du contrat de travail, permet à l’une ou l’autre des parties de demander au juge de prononcer sa rupture sans faire usage de son droit de résiliation unilatérale (démission pour le salarié, licenciement pour l’employeur).

Il convient de vérifier si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire sont imputables à l’employeur et suffisamment graves pour le rendre responsable de la rupture du contrat.

Pour démontrer la réalité et la gravité des manquements reprochés à la société COMPASS, Monsieur X verse au débat l’avenant à son contrat de travail signé le 30 septembre 2015, sur le poste de second de cuisine, ses bulletins de salaire, son avis d’arrêt de travail, un document dactylographié signé du directeur adjoint de l’administration générale de la CARSAT indiquant que la société Compass Group France lui a présenté Monsieur X comme chef de cuisine, un document dactylographié portant différents noms, prénoms, statuts et signatures intitulé 'témoignage des personnels du groupe de restauration COMPASS affectés sur le site du restaurant d’entreprise de la CARSAT du Sud-Est […]' indiquant que Monsieur X leur a été présenté comme chef de cuisine, que ses préoccupation étaient la satisfaction des clients et la cohésion de l’équipe, que malgré leurs demandes répétées, 'l’engagement pris de le nommer chef de cuisine n’a pas été respecté par la direction', documents auxquels sont annexées différentes photocopies de pièces d’identité.

L’appelant produit également un courriel du directeur commercial Eurest en date du 17 novembre 2016 lui proposant un entretien sur le parking d’un Mac Donald à côté de la CARSAT, un courrier du 22 décembre 2016 de son conseil faisant état de la dégradation massive de ses conditions de travail ayant pour effet de porter atteinte à son état de santé physique et psychologique et à sa rémunération, le certificat du D^r E-F ayant constaté chez son patient 'un syndrome dépressif réactionnel à son environnement professionnel', le compte rendu de la visite médicale de reprise du 18 septembre 2017 constatant son inaptitude à son poste de travail faisant obstacle à tout reclassement dans l’emploi, ainsi qu’un extrait de son dossier médical.

Il est manifeste à la lecture de ces éléments que si Monsieur X a effectivement exercé des fonctions de chef de cuisine, cette situation a été temporaire, liée à l’absence du titulaire du poste sur le Fort Ganteaume, conformément à l’article 26 de l’accord d’entreprise SHR, a donné lieu au versement de primes de remplacement, mentionnées sur les bulletins de salaire de novembre 2015, février, mai, juin 2016 de l’appelant conformément à ce texte ainsi qu’à l’article 10 G de la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités.

S’il apparaît que la nomination de Monsieur X à ce poste avait été envisagée, il est justifié par la société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS que 'les limites du potentiel de B X' ont été identifiées et que ' son incapacité à coordonner la production de plusieurs prestations simultanément, une propension à fuir ses responsabilités managériales et une qualité technique culinaire aléatoire' l’en ont dissuadée.

Par ailleurs, l’absence de valeur probante des 'attestations’ produites par le salarié (ne respectant pas les exigences de forme et de fond de l’article 202 du code de procédure civile) pour démontrer qu’il avait été présenté comme chef de cuisine sur le site de la CARSAT et qu’un engagement avait été pris de le nommer à ce poste ne permet pas de retenir un manquement de la part de la société intimée à ce titre.

Enfin, Monsieur X sollicite le remboursement de frais professionnels d’août à novembre 2016, qu’il explique par des 'trajets’ de 43 km chacun, soit au total 602 km.

Cependant, comme il le soutient lui-même, le remboursement de frais par l’employeur s’entend de ceux exposés pour les besoins de son activité professionnelle, dans l’intérêt de l’entreprise. Ne constituent pas des frais remboursables par l’entreprise, sauf contractualisation ou situation particulières dont il n’est pas justifié en l’espèce, les frais de trajet domicile-travail.

Or, non seulement Monsieur X ne justifie pas de la réalité des distances qu’il dit avoir parcourues, ni de l’exactitude du calcul de l’indemnité kilométrique avancée, ni surtout du caractère professionnel nécessaire à son activité des déplacements invoqués et non justifiés.

La demande de remboursement de frais doit donc être rejetée, par infirmation du jugement entrepris de ce chef.

En revanche, alors qu’il était affecté sur le site de la CARSAT comme second de cuisine, statut employé, il n’est pas justifié du recrutement, au-dessus de lui, d’un chef de cuisine endossant les responsabilités de ce poste, ni du caractère temporaire de son affectation en l’absence d’un tel chef.

Par conséquent, si aucune réclamation n’est formulée au niveau salarial dans la mesure où la rémunération perçue était supérieure au minimum conventionnel pour un poste de responsabilité, un manquement a toutefois été commis par la société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS dans la mesure où, comme l’indique le salarié, les cotisations ont été faites sur la base d’une classification ne correspondant pas aux fonctions réellement exercées.

Par ailleurs, l’article 36.1 de la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités prévoit que « l’évolution des attentes des clients ainsi que du contexte économique amène de plus en plus souvent à exercer l’activité dans des établissements où l’activité est continue.

Ces établissements (unités géographiques distinctes) s’entendent de ceux fonctionnant 7 jours sur 7 :

-dans lesquels sont assurés, dans ces conditions, production et/ou service aux convives,

-dans lesquels , par voie de conséquence : le rythme de travail entraîne son exécution par roulement assorti d’horaires réguliers ou irréguliers, tant en semaine que les samedis, dimanches et jours fériés,

le rythme de jours de repos s’applique selon les dispositions de l’article 10 F de la convention collective nationale.

Le salarié affecté dans un établissement défini ci-dessus, où ses obligations s’imposent et auxquelles il est astreint, perçoit, en contrepartie, une prime mensuelle, dite prime d’activité continue (PAC), prime qui ne se cumule pas avec toute autre prime déjà existante ayant le même objet (par exemple : prime de dimanche, prime de week-end, prime de sujétion') ».

S’il n’est pas contesté que le site du Fort Ganteaume fonctionnait 7 jours sur 7, la société COMPASS invoque la régularité des horaires de travail de Monsieur X, conteste qu’il ait travaillé par roulement et produit un document décrivant un planning d’activité à son nom composé pour la 'semaine 1' de travail de jour le lundi, le mardi, le mercredi et le dimanche et de travail de jour et de nuit le jeudi.

Cependant, non seulement, ce document ne permet pas de vérifier la réalité de la fixité des horaires jour après jour, semaine après semaine, de Monsieur X dont les bulletins de salaire montrent au contraire des variations sensibles de durée effective de travail au vu des heures supplémentaires réglées, ni l’inapplicabilité du texte conventionnel cité qui prévoit une prime même en cas de roulement avec horaires réguliers, mais encore il ne contredit nullement la démonstration du salarié qui a bénéficié précédemment, sur ce même site, de cette prime de la part de son ancien employeur, et ce alors que les parties s’accordent sur un transfert du contrat de travail, notion impliquant le maintien pour le salarié de l’intégralité de sa rémunération.

Il convient donc, par confirmation du jugement entrepris, d’accueillir la demande de rappel de prime d’activité continue.

En ce qui concerne la prime de détachement, elle est prévue par l’article 8 de la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités en cas de détachement temporaire, pour une période maximum de six jours ouvrables, prolongeable avec l’accord de l’intéressé.

En l’espèce, pour la période d’août à novembre 2016, il est établi que Monsieur X a été affecté sur un autre site que le site de Fort Ganteaume. Si la société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS affirme que cette affectation n’avait pas vocation à être temporaire, elle ne le démontre nullement, à défaut de tout avenant signé par les parties et en l’état du courriel du 3 novembre 2016 de Monsieur Z, chef de secteur de la société COMPASS indiquant 'nous devons tout de même considérer la nouvelle requalification de B sur la fonction de Chef de cuisine sur la Carsat. Celle-ci ne peut décemment pas être actée sur la base de son salaire actuel de second de cuisine. La responsabilité de ce poste est bien différente et la charge de travail sur la Carsat est bien réelle. Nous ne pouvons pas en terme de compensation de responsabilité lui dire qu’il peut travailler sur le fort en plus de ses heures pour agrémenter son salaire de base de second de cuisine. Au regard de tous ces éléments une augmentation devient logique et méritée. Nous devons au minima octroyer la somme prévue sur la rentabilité soit 1800.00 € Brut. Pour l’avoir écouté cela ne convient pas à ses attentes, j’ai donc opté pour une augmentation supérieure, 1900.00 €. Sur ce dossier je rejoins l’avis de Manu qui comme moi regrette la non formalisation de notre échange mais comme souvent l’urgence et les décisions volatiles de dernières minutes nécessaires parfois n’arrangent pas la réalisation des standards de nos procédures. À date B est toujours affecté sur la Carsat, sa mutation et sa requalification en chef de cuisine n’est donc pas effective à date.[…]', ce courriel faisant suite à celui de Monsieur A indiquant 'B, Manu et moi nous sommes entretenus au sein du fort Ganteaume (après le service, devant le bureau de G-H) quelques jours avant sa bascule vers la Carsat. De manière à écarter toute ambiguïté sur ce mouvement, nous avons évoqué les points suivants :

-la fonction de chef de cuisine que nous lui proposions ;

-l’organisation de la Carsat ;

-sa future rémunération ;[…]'.

Il convient donc d’accueillir la demande de rappel de prime de détachement à hauteur du montant sollicité, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Par conséquent, les différents manquements relevés de la part de la société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS à l’égard de Monsieur X, touchant à son statut et sa rémunération, ont été suffisamment graves et persistants pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, laquelle doit produire les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, à la date du licenciement pour inaptitude intervenu le 16 novembre 2017.

Sur les demandes indemnitaires:

Monsieur X, dans le cadre d’une résiliation judiciaire ayant les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, sollicite, sur la base de son salaire de référence de 2359,75 €, une indemnité compensatrice de préavis de deux mois, par application de l’article 13 de la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités, soit la somme de 4719,51 €, les congés payés y afférents, ainsi que des dommages-intérêts réparant l’intégralité du préjudice qu’il a subi, tenant notamment à ses difficultés à retrouver un emploi stable et lui garantissant une rémunération équivalente, à hauteur de 23'597,50 € – soit 10 mois de salaire-, le barème issu de l’ordonnance du 22 septembre 2017 lui étant inopposable dès lors que la saisine de la juridiction prud’homale est antérieure à la publication de ce texte.

La société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS conclut au rejet de la demande d’indemnité compensatrice de préavis, le salarié n’ayant pas été licencié et n’étant pas en mesure, en l’état de son inaptitude, d’exécuter le préavis. Elle conclut au rejet d’une part de la demande d’indemnité de licenciement, pour les mêmes raisons, ainsi que d’autre part de la demande relative à l’indemnité compensatrice de congés payés. En ce qui concerne l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société intimée fait valoir que Monsieur X n’établit aucun préjudice et relève que la demande représente plus de 10 mois de salaire pour neuf ans d’ancienneté, sans démonstration d’un quelconque préjudice.

En l’état de la résiliation décidée, ayant les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, il convient d’accueillir, nonobstant l’inaptitude de Monsieur X, la demande d’indemnité compensatrice de préavis, sur la base d’un salaire de référence qui n’est pas strictement contesté en son montant, ainsi que les congés payés y afférents.

Tenant compte de l’âge du salarié (33 ans) au moment de la rupture, de son ancienneté (9 ans et demi), de son salaire moyen mensuel brut, des justificatifs produits de sa situation de bénéficiaire d’indemnités journalières d’août 2016 à septembre 2017 et de demandeur d’emploi de février à août 2018, il y a lieu de lui allouer la somme de 18 000 €, par application de l’article L1235-3 du code du travail dans sa version applicable au litige.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

Monsieur X sollicite également la condamnation de son employeur qui est à l’origine, selon lui, de la dégradation de ses conditions de travail et qui a participé sciemment à compromettre son avenir professionnel et à altérer son état de santé, ne daignant jamais prendre en compte ses alertes ni mettre en 'uvre les mesures idoines, à réparer le préjudice moral qu’il a subi, distinct de celui résultant de la rupture du contrat de travail. Il réclame la somme de 2000 € à ce titre pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l’obligation de sécurité.

La société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS constate que le salarié multiplie les demandes en se fondant pourtant sur de simples affirmations déclaratives et en s’abstenant de produire une quelconque pièce à l’appui. Elle relève que la demande repose en

réalité sur le développement des mêmes reproches formulés au titre de la résiliation judiciaire et que Monsieur X fait preuve de la plus grande mauvaise foi en formulant cette réclamation alors qu’aucun des griefs reprochés n’est prouvé, que les décisions à son égard ont été prises dans le cadre du pouvoir de gestion et de direction de l’employeur et étaient justifiées, qu’une double indemnisation ne peut intervenir. Elle relève en particulier que le salarié ne produit aucun élément sur les prétendues alertes qu’il aurait formulées à l’égard de son employeur, rappelle qu’aucun représentant du personnel n’a été saisi d’une quelconque problématique tout au long des relations contractuelles. Elle conclut donc au rejet de cette demande.

Monsieur X verse au débat un courrier de son conseil contenant diverses de ses doléances en cours de relation de travail. En l’état des conditions de travail du salarié, l’ayant conduit à demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail et des éléments médicaux produits, ayant motivé son inaptitude 'faisant obstacle à tout reclassement dans l’emploi' selon la formule retenue par le médecin du travail après étude des conditions de travail, il convient d’accueillir la demande d’indemnisation d’un préjudice moral distinct de celui d’ores et déjà réparé, à hauteur de 1 000 €.

Le jugement de première instance doit donc réformé de ce chef.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L’équité commande d’infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile également en cause d’appel et d’allouer à ce titre la somme globale de 2 500 € à Monsieur X.

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d’appel, étant rappelé qu’en cas d’exécution forcée, le droit proportionnel à la charge du créancier ne peut être perçu quand le recouvrement ou l’encaissement de sommes par un huissier mandaté est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail, par application des dispositions des articles R444-53 et R444-55 du code de commerce.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives à la prime d’activité continue et à la prime de détachement temporaire,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X, laquelle a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS à payer à B X les sommes de :

—  4 719,51 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  471,95 € au titre des congés payés y afférents,

—  18 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct,

—  2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne la société COMPASS FRANCE ENSEIGNEMENT, SANTE et SERVICES HOTELIERS aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

C D faisant fonction