COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-1

ARRÊT AU FOND

DU 04 JUIN 2021

N° 2021/288

Rôle N° RG 18/17385 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BDJBA

Z X

C/

M D Y anciennement SNC N Y A Y

Copie exécutoire délivrée le :

04 JUIN 2021

à :

M^e Quentin MOTEMPS de la SCP SCP MOTEMPS & TRIBOT, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Sabrina BOURAS, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du conseil de prud’hommes – formation paritaire – d’AIX-EN-PROVENCE en date du 25 septembre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F17/00285.

APPELANTE

Madame Z X

née le […] à Marrakech, demeurant […]

représentée par M^e Quentin MOTEMPS de la SCP MOTEMPS & TRIBOT, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

M D Y, anciennement SNC N Y A Y, demeurant […]

représentée par M^e Sabrina BOURAS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

Madame K L, Conseiller faisant fonction de Président

M^me Nathalie FRENOY, Conseiller

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

Contradictoire,

Les parties ayant été avisées de ce que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y étant pas opposées dans le délai de quinze jours, elles ont été avisées de ce que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 juin 2021.

Signé par Madame K L, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame Z X, docteur en D et bénéficiaire d’une autorisation provisoire de séjour valable jusqu’au 30 octobre 2016, a été engagée par la société N Y – A Y exerçant sous l’enseigne GRANDE D DE CASTELLANE par contrat à durée indéterminée du 22 décembre 2015, en qualité de pharmacien adjoint à temps plein, statut cadre, position 1, coefficient 400 de la convention collective nationale de la D d’officine.

Elle a formulé une demande de titre de séjour salarié et présenté le 12 juillet 2016 son dossier à la Préfecture des Bouches-du-Rhône, qui a réclamé un justificatif d’emploi ainsi que d’autres pièces devant être complétées par l’employeur.

Madame X affirme avoir sollicité ce dernier oralement en juillet 2016 afin qu’il lui remette les documents nécessaires.

Elle l’a sollicité début septembre 2016 par écrit, lui laissant des imprimés à compléter et signer.

Par courrier du 12 septembre 2016, Monsieur Y a considéré qu’il lui était difficile d’accepter cette demande, la prévenant 'ton droit de séjour expiré 30/10/2016, il faudra trouver une autre solution avant cette date pour continuer notre contrat de travail' .

Les mises en demeure de la salariée des 3 et 21 novembre, 6 décembre 2016 en vue d’obtenir les documents exigés par la préfecture sont demeurées vaines.

Le 8 décembre 2016, Madame X a été rétrogradée au statut d’étudiant, à mi-temps, puis elle a été dispensée d’activité au sein de la société N Y – A Y.

Elle a été convoquée à un entretien préalable au licenciement fixé au 23 décembre 2016, puis licenciée par courrier daté du 28 décembre 2016, en raison de son statut d’étrangère en situation irrégulière.

Par jugement du 25 septembre 2018, le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a :

— constaté que le titre de séjour de Madame X expirait au 31 octobre 2016,

— confirmé le licenciement de Madame X pour « défaut de titre régulier »,

— débouté Madame X de toutes ses demandes,

— débouté la SNC N Y – A Y de ses demandes reconventionnelles,

— condamné Madame X aux dépens.

Madame X a interjeté appel de cette décision le 2 novembre 2018.

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 23 octobre 2019, Madame X demande à la cour de :

vu les articles 47 du code de procédure civile, L1235-5, L5221-32 et suivants du code du travail, L313-10 et suivants du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, R. 5221-34 du code du travail, 1240 du Code civil, 8 de l’arrêté du 28 octobre 2016,

vu l’accord franco-marocain du 9 octobre 1987,

vu l’article 6 des dispositions particulières applicables aux cadres de la convention collective nationale du 3 décembre 1997,

vu la convention collective applicable,

vu l’avis du Conseil d’Etat du 17 septembre 2014, n° 381256,

vu l’arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 18 juillet 2014, n° 13VE02318,

vu l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 21 décembre 2007, n° S 06/07990,

vu l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 10 février 1998, 25/26

vu l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 27 juin 2000 n° 97.45412,

vu l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 20 octobre n° 96-40614,

vu les arrêts de la Cour de cassation,

vu la doctrine de Droit social 1998 p.401 de B C,

vu les pièces versées au débat et visées dans les présentes écritures,

vu le jugement du conseil de prud’hommes du 28 septembre 2018,

— dire les présentes conclusions recevables et régulières et les disant bien fondées,

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes du 28 septembre 2018,

et statuant à nouveau ;

— fixer le salaire mensuel brut de référence de Madame Z X à un montant de 2 815,88 €,

— constater que la SELAS D Y a imposé de manière unilatérale un passage à mi-temps à Madame X, sans son accord, et a divisé son salaire par deux au mois de décembre 2016,

— constater que la SELAS D Y n’a pas respecté ses obligations en refusant de délivrer les documents obligatoires pour le changement de statut du titre de séjour de Madame X, et ce dès le début du mois de septembre 2016,

— dire que le motif du licenciement est inopérant dans la mesure où il résulte de la seule faute de la SELAS D Y,

en conséquence,

— requalifier le licenciement prononcé à l’endroit de Madame X en un licenciement abusif,

— condamner la SELAS D Y au paiement de la somme de 1 422,28 € au titre du rappel de salaire du mois de décembre 2016,

— condamner la SELAS D Y au paiement de la somme de 8 447,64 € au titre des dommages et intérêts dus en réparation du préjudice subi du fait du licenciement abusif dont elle a fait l’objet,

— condamner la SELAS D Y au paiement de la somme de 8 447,64 € au titre de l’indemnité de préavis,

— condamner la SELAS D Y au paiement de la somme de 844,76 € au titre des congés payés afférents à la période de préavis,

— condamner la SELAS D Y au paiement de la somme de 14 079,40 € au titre du préjudice moral subi du fait de la résistance abusive dont elle a fait l’objet, l’employeur refusant de satisfaire à son obligation de remise des documents permettant l’obtention de la carte de séjour salarié de Madame X,

— condamner la SELAS D Y au paiement de la somme de 500 € au titre des propos diffamatoires relevant d’accusations pénales inscrits dans ses conclusions de première instance,

— dire pour le tout, que la totalité de ces indemnités produira intérêts capitalisables à compter de la décision à intervenir,

— condamner la SELAS D Y au paiement de la somme de 2 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société SELAS D Y aux dépens.

Par ses conclusions notifiées par voie électronique le 18 septembre 2019, la M D Y (anciennement SNC N Y – A Y) demande à la cour de :

vu le jugement du 25 septembre 2018 du conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence,

vu les articles L313-7, L 8251-1, L 5221-2, L5221-5, L5221-8, L 5224-4, L 8256-1, L8251-1, L313-7 du Ceseda,

vu la convention collective nationale de la D d’officine,

vu l’article L 1235-5 du code du travail,

vu les pièces versées au débat,

' confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence,

' constater que le titre de séjour et de travail de Madame X expirait au 30 octobre 2016,

' constater que Madame X était en situation irrégulière à compter du 1^er novembre 2016,

' dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

' débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

à titre reconventionnel

' condamner Madame X à verser à la société Y Y 4000 € au titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,

' condamner Madame X à verser à la société Y Y 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' condamner la demanderesse aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 1^er février 2021.

Les conseils des parties ne s’étant pas opposés à ce que la décision soit rendue dans le cadre d’une procédure sans audience par application de l’article 6 de l’ordonnance du 18 novembre 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et ayant adressé leur dossier, l’affaire a été mise en délibéré.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur le licenciement:

La lettre de licenciement adressée à Madame X le 28 décembre 2016 contient les motifs suivants, strictement reproduits :

« Vous avez été embauchée en qualité de Pharmacien adjoint en contrat à durée indéterminée le 22 décembre 2015. À cette date, vous étiez titulaire d’un titre de séjour vous permettant d’exercer une activité de salarié sur le territoire national. Votre titre expirait au 30 octobre 2016.

C’est pourquoi, par courrier du 12 septembre 2016, nous vous avons adressé un courrier pour vous rappeler que vous deviez nous présenter un titre de séjour renouvelé pour pouvoir poursuivre vos fonctions au sein de notre officine.

Contre toute attente, vous nous avez menacés par courrier de votre avocat, ce qui n’est pas acceptable d’autant que comme nous vous l’avons rappelé, c’est sur vous que pèse l’obligation de présenter à l’employeur un titre pour vous permettre de poursuivre une activité salariée en France.

À la suite de nos échanges, vous nous avez indiqué au mois de novembre 2016 que vous disposiez d’un récépissé de dépôt de dossier que vous ne nous avez jamais communiqué.

Mieux encore, vous nous avez informés que vous aviez procédé à une réinscription à l’université AIX MARSEILLE le 3 octobre 2016 en vue de l’obtention d’un DESU Maintien soins domicile ! Ainsi, nous pensions que vous alliez nous présenter un titre de séjour étudiant. Malheureusement, vous ne nous avez jamais remis de titre.

Vous nous avez, en revanche, informé que vous passiez le diplôme DESU le 14 décembre 2016.

Lors de l’entretien préalable, nous vous avons, à nouveau, demandé votre titre de séjour. Vous n’avez pas produit aucun document vous permettant de poursuivre une activité salariée sur le territoire national.

En conséquence, et comme nous l’a rappelé votre avocat, nous ne pouvons conserver parmi notre effectif un salarié étranger en situation irrégulière, puisque cela « est considéré » comme une infraction pénale.

Par la présente, nous vous notifions votre licenciement et vous précisons que compte tenu du défaut de titre régulier, vous ne faites plus partie des effectifs à compter de la date du présent courrier. Votre préavis, d’une durée d’un mois, vous sera intégralement réglé ».

Madame X considère que le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a commis une erreur manifeste en mentionnant qu’elle avait sollicité le renouvellement de son titre de séjour alors qu’en réalité, elle avait demandé le changement de statut d’étudiant en celui de salarié, rappelle que l’autorisation provisoire de séjour est d’une validité de 12 mois à l’issue de laquelle l’étudiant devenu salarié ou ayant une promesse d’embauche est autorisé à séjourner en France au titre d’une carte de séjour pluriannuelle ou temporaire, et explique qu’elle a sollicité un changement de statut en juillet 2012, nécessitant selon l’article R313-15 du Ceseda la présentation notamment d’un formulaire CERFA de demande d’autorisation de travail pour la conclusion d’un contrat à durée indéterminée avec un employeur établi en France, une lettre de l’employeur détaillant les fonctions exercées ainsi que l’attestation de versement des cotisations et contributions sociales. Elle considère que le refus opposé par l’employeur étant lui-même constitutif d’une faute dans l’exécution loyale du contrat de travail, puisque qu’il l’a empêchée d’obtenir un changement de statut ainsi qu’un titre de séjour salarié, alors qu’elle avait sollicité ces pièces à une période où elle était encore titulaire d’un titre en cours de validité l’autorisant à travailler, en multipliant les courriers à son employeur.

Madame X fait valoir en outre que son employeur, qui ne peut se prévaloir de sa propre turpitude, a commis une faute également en procédant à son licenciement au motif d’un défaut de titre de séjour, alors qu’il n’a pas fourni les documents nécessaires pour son obtention. Elle soutient que sa demande était parfaitement légitime puisqu’elle a bénéficié d’un nouveau contrat à durée indéterminée au mois de mars 2017, auprès d’un nouvel employeur qui a immédiatement rempli ses obligations et notamment signé le formulaire CERFA litigieux.

Contestant l’argumentation adverse, l’appelante souligne n’avoir pas attendu que son employeur fasse les démarches administratives à sa place, n’avoir jamais obtenu un formulaire CERFA signé de la part de la D Y, que les jurisprudences qu’elle invoque sanctionnent le licenciement d’un salarié étranger en situation irrégulière due à la carence ou aux manquements de son employeur, que si l’article L341-6 du code du travail a été abrogé, ses dispositions ont été reprises textuellement dans l’article L8251-1 toujours en vigueur.

La société D Y considère que le licenciement de Madame X repose sur une cause réelle et sérieuse dans la mesure où cette dernière n’avait plus de titre de séjour à compter du 30 octobre 2016, n’a jamais communiqué de récépissé de dépôt de dossier, se trouvait donc en situation irrégulière. Elle considère qu’en tant qu’employeur, elle n’avait aucune obligation de produire les documents sollicités et ne pouvait suppléer à la carence de la salariée.

Elle indique que si Madame X a présenté lors de son embauche une 'autorisation provisoire de séjour' lui permettant d’occuper un emploi sur le territoire national, elle n’avait à compter du 1^er novembre 2016 – puisqu’elle s’était inscrite à l’université – que le statut d’étudiant étranger en France et devait obtenir un titre régulier pour poursuivre la relation de travail, l’obligation de présenter les documents administratifs autorisant une activité salariée sur le territoire pesant sur le salarié. Devant

s’assurer, en sa qualité d’employeur, conformément à l’article L5221-5 du code du travail, de la régularité du séjour en France de son salarié, la D Y ne pouvait conserver dans son effectif Madame X en situation irrégulière.

Ayant constaté en outre qu’elle était étudiante et ne pouvait à ce titre travailler à temps plein, elle a réduit son temps de travail conformément à la loi. Ayant vu, déposé sur son bureau, un imprimé « documents à fournir » avec une mention manuscrite de Madame X indiquant à la veille de son départ en congé au Maroc en septembre 2016 'voici les documents qu’ils m’ont demandé à la préfecture ; à demander éventuellement au comptable (en plus du CERFA déjà donné signé) merci NC', la société D Y soutient qu’elle n’avait pas à préparer, pour le compte de la salariée, son dossier à déposer à la préfecture, d’autant que celle-ci reconnaissait elle-même que l’imprimé CERFA avait déjà été signé et remis à l’autorité compétente.

Ayant reçu du conseil de l’intéressée (qui n’a jamais produit de récépissé valant autorisation de titre de séjour et autorisation de travail sur le territoire national) un courrier le 3 novembre 2016 lui expliquant qu’elle ne pouvait conserver dans son personnel une salariée en situation irrégulière, et ayant constaté que l’imprimé CERFA qui lui était proposé à la signature ne correspondait pas à la situation de Madame X (qui était déjà en contrat à durée indéterminée), la société D Y a refusé de se substituer à l’appelante dans ses obligations et d’établir un faux, d’autant qu’elle ne versait pas de cotisations auprès d’une caisse de congés payés pour elle.

Considérant la procédure de licenciement parfaitement justifiée puisqu’un délai important était laissé à la salariée jusqu’au 15 décembre 2016, pour produire un document lui permettant de poursuivre son activité au sein de la D ainsi qu’un délai supplémentaire pour qu’elle passe son examen pour pouvoir être en mesure de justifier d’un titre de séjour étudiant, et ayant constaté que malgré tout, Madame X restait en situation irrégulière, la D Y indique que la rupture de la relation de travail s’imposait, par application de l’article L 8251-1 du code du travail qui interdit de conserver à son service un étranger non muni d’un titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France.

L’interdiction d’emploi d’un étranger sans autorisation de travail ne constitue pas nécessairement une cause réelle et sérieuse de licenciement, notamment quand l’irrégularité de l’emploi du salarié résulte d’une carence de l’employeur.

Il n’est pas contesté, en l’espèce, que la SNC N Y – A Y connaissant à la date d’embauche la situation administrative de la salariée et l’expiration de son titre de séjour à la fin du mois d’octobre 2016, a été sollicitée par cette dernière par écrit, avant son départ pour le Maroc, et a trouvé le 5 septembre 2016 des imprimés à compléter et signer, à destination de la préfecture.

Madame X justifie du dépôt d’un dossier de changement de statut auprès de la préfecture des Bouches-du-Rhône, qui lui est revenu en novembre 2016 qualifié d’ 'incomplet’ faute de formulaire CERFA signé, que les trois courriers de mise en demeure adressés à l’employeur sont restés lettre morte, sans que la D Y n’évoque une quelconque difficulté relevée dans l’intitulé des documents qui lui étaient présentés ou dans l’inadéquation de la demande par rapport au statut d’ores et déjà acquis par Madame X, se contentant de lui indiquer dans un courriel 'je ne suis pas allé vous chercher au Maroc et je n’ai jamais pris l’initiative de constituer un dossier en vue d’embaucher un étranger sans titre' et de la mettre en demeure de lui présenter 'un document officiel de la préfecture justifiant de son titre à séjourner et travailler en France'.

Force est de constater un manquement de l’employeur dans la bonne foi devant présider à la relation de travail, puisque ce dernier, bien que destinataire d’un courriel de Madame X lui indiquant pour éviter toute méprise qu’elle ne pouvait pas bénéficier du statut d’étudiante en D, ni présenter un document officiel de la préfecture sans qu’il ait rempli ses obligations à cet égard, a persisté non seulement dans son refus, lui indiquant notamment qu’elle était 'manipulée par son avocat', mais a également réduit sa durée de travail sous le couvert d’un prétendu statut d’étudiant, ainsi que sa rémunération, l’a dispensée d’activité, avant de la licencier.

Le licenciement, intervenu pour défaut de justification d’un titre de séjour et de travail en France, lequel avait pour origine l’abstention de la D Y en toute connaissance de cause, doit être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement de première instance doit donc être infirmé de ce chef.

Sur l’indemnisation du licenciement :

Madame X affirme qu’elle percevait, à la lecture de ses trois derniers bulletins de salaire, la somme de 2815,88 € de rémunération mensuelle, somme constituant donc son salaire de référence, qu’ayant vu ses horaires de travail diminués de moitié, ayant été rétrogradée au statut d’étudiant en décembre 2016 – alors qu’elle était titulaire d’un diplôme d’État de pharmacien et inscrite comme telle sur les registres de l’Ordre des Pharmaciens-, avec une rémunération réduite proportionnellement à 1393,60 € par mois, elle réclame un reliquat de rémunération de 1422,28 €.

Elle sollicite également sur le fondement de l’article 7 de la convention collective nationale des pharmacies d’officine de conserver l’indemnité de licenciement perçue à juste titre ainsi que la condamnation de la D Y à lui verser la somme de 8447,64 €, correspondant à trois mois de salaire, ainsi que les congés payés y afférents, à titre d’indemnité compensatrice de préavis conformément à son statut de cadre.

Enfin, ayant été licenciée sans aucune raison valable, sans pouvoir bénéficier d’aucune aide puisqu’elle était en situation irrégulière eu égard à la faute commise par son employeur, étant restée plus de trois mois sans salaire, ni ressources, avant de retrouver un nouvel emploi débuté en mars 2017, Madame X sollicite la somme de 8447,64 €, soit trois mois de salaire, à titre de réparation de son licenciement abusif.

La D Y fait valoir que Madame X doit être déboutée de l’intégralité de ses demandes dans la mesure où d’une part, elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse, d’autre part, ses demandes toutes sommes confondues équivalent à plus de 17 mois de salaire alors qu’elle n’avait pas un an d’ancienneté, enfin, une indemnité compensatrice de préavis – correspondant à un mois de salaire – et une indemnité de licenciement lui ont été versées. Elle rappelle que le salaire mensuel brut moyen de l’intéressée est de 2760,39 €, moyenne calculée sur les 12 derniers mois.

En ce qui concerne le rappel de salaire, la D Y s’estime légitime, en vertu de l’article L313-7 du Ceseda autorisant un étudiant à travailler à hauteur de 60 % de la durée légale du travail annuel, soit 964 heures, d’avoir réduit la durée du travail en l’espèce, dans la mesure où l’intéressée lui avait adressé son certificat de scolarité. En tout état de cause, elle souligne que contrairement à la demande formulée, le rappel de salaire ne peut être que de 1366,79 €, puisque 80% de son salaire, soit 1393,60 €, lui ont été versés.

Relativement à l’indemnité de licenciement, en application de la convention collective nationale de la D d’officine, aucune indemnité de licenciement ne lui était due, l’intéressée n’ayant pas l’ancienneté requise ( 2 ans/5 ans) ; lui ayant versé la somme de 897 € alors qu’elle n’aurait dû percevoir que celle de 674,62 €, elle sollicite le remboursement d’un trop perçu de 222,38 € à ce titre.

S’agissant du licenciement abusif, eu égard à l’ancienneté de Madame X inférieure à un an compte tenu de ses absences et à son salaire mensuel moyen de 2760 €, la D Y – dont l’effectif est inférieur à 10 salariés – souligne que l’intéressée ne rapporte la preuve d’aucun préjudice, ni ne fournit aucun justificatif de recherche active d’emploi, qu’en outre, elle a bénéficié d’un nouveau contrat de travail le 1^er mars 2017, soit deux mois après avoir quitté les effectifs de

l’entreprise. Critiquant l’attitude de la salariée restant silencieuse sur sa nouvelle rémunération ainsi que sur l’obtention ou non de son titre de séjour depuis son licenciement, l’intimée conclut au rejet de la demande de dommages-intérêts.

Sur le rappel de salaire, il convient de rappeler que la réduction du temps de travail et, partant, de la rémunération de Madame X, est intervenue sans l’accord de cette dernière, de façon unilatérale, en violation des stipulations du contrat de travail signé par les parties.

À la lecture des bulletins de salaire produits, il convient donc d’accueillir la demande de rappel de salaire à hauteur de la somme de 1422,28 €, non payée pour le mois de décembre 2016.

L’indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages, y compris l’indemnité de congés payés, qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé pendant cette période (article L1234-5 du code du travail). Elle se calcule sur la base du salaire brut soumis aux cotisations sociales qu’aurait perçu le salarié s’il avait accompli son préavis.

Dans la mesure où Madame X ne pouvait valablement être considérée comme étudiante antérieurement à son licenciement, mais devait bénéficier des avantages de son statut de cadre stipulé au contrat de travail – auquel elle n’avait pas renoncé- , sa demande de rappel d’indemnité compensatrice de préavis doit être accueillie, par application de l’article 6 de la convention collective nationale de la D d’officine fixant le délai-congé pour les cadres à trois mois. Il convient donc d’accueillir la demande présentée à hauteur de 7 054,04 €, déduction faite de la somme figurant à ce titre sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2016, que la salariée ne conteste pas avoir perçue, ainsi que les congés payés afférents.

L’indemnité de licenciement, par application de l’article 2 de l’avenant du 11 mai 2017 à la convention collective nationale de la D d’officine, est égale pour un salarié cadre comptant moins de cinq ans d’ancienneté mais justifiant d’une année d’ancienneté dans l’entreprise, à 2/10^e de mois de salaire par année d’ancienneté à compter de la date d’entrée dans l’entreprise.

L’indemnité de licenciement se calcule sur la base du douzième de la rémunération brute des douze derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le tiers des trois derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne doit être prise en compte que prorata temporis, selon l’article R 1234-4 du code du travail.

Eu égard au montant du salaire de référence, selon la formule la plus avantageuse pour Madame X, il convient de rejeter la demande de trop-perçu présentée par la D Y.

S’agissant d’une salariée ayant moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et d’un licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, par application de l’article L.1235-5 du code du travail, il convient d’évaluer à 8 000 € l’indemnisation du préjudice résultant de cette rupture dépurvue de cause réelle et sérieuse, démontré par Madame X .

Sur le préjudice moral :

Madame X invoque son préjudice moral, distinct de celui résultant de la perte d’emploi, directement lié à la faute de la société D Y qui a résisté abusivement à ses demandes et refusé de lui remettre les documents permettant le changement de sa carte de séjour, refus l’ayant rendu insusceptible de justifier d’un titre de séjour valable à partir du 1^er novembre 2016 et lui ayant fait risquer pendant cinq mois jusqu’au début mars 2017, date de la signature d’un nouveau contrat de travail, une expulsion du territoire français, sur lequel elle vivait depuis plus de 14 années. Elle invoque l’angoisse qui était la sienne d’être expulsée, son impossibilité de passer son permis de conduire, de solliciter un crédit, de louer un appartement, de partir à l’étranger notamment

pour voir sa mère à Noël, la peur d’être arrêtée par les services de police et d’être enfermée en centre de rétention administrative. Elle fait état d’ une psychothérapie nécessaire dans le cadre de ses souffrances et sollicite la somme de 14'079,40 euros, correspondant à cinq mois de salaire brut, à titre de dommages-intérêts.

La D Y rappelle qu’elle ne peut être tenue pour responsable de la non-obtention par la salariée de son titre de séjour, qu’aucune perte de chance ne peut être invoquée, que même si elle avait fourni les documents sollicités , la décision de lui délivrer un titre de séjour n’était pas acquise puisque relevant de la compétence des services de la préfecture qui prend des décisions individuelles, que la responsabilité de la situation incombe à la salariée elle-même qui avait la charge de ses propres démarches, que les attestations produites sont inopérantes car émanant de ses proches, qu’aucune pièce utile n’est produite au soutien de la demande qui doit être rejetée. La société intimée rappelle en outre que Madame X ne justifie pas de sa situation à ce jour.

Au soutien de sa demande, Madame X verse au débat l’attestation de son nouvel employeur, signataire des documents remis à la préfecture et affirmant ne pas comprendre l’attitude de refus opposée à la salariée, le contrat de travail à durée indéterminée signé le 15 février 2017, l’attestation de E F, sa tante, racontant la dépression et les angoisses de sa nièce face au harcèlement infligé par son employeur, le refus de ce dernier de lui fournir les justificatifs nécessaires au renouvellement de son titre de séjour, les difficultés financières rencontrées après la perte de son emploi, celle d’une amie, G H, évoquant l’impact de la position de son employeur sur le moral de l’appelante, mise en situation dangereuse par rapport à la loi, source de stress constant pour elle, celle d’I J, conseillère en parapharmacie, relatant l’ambiance de travail délétère dans l’officine Y et ayant constaté le stress et l’angoisse de Madame X obligée de 'se reconstruire’ 'humainement et professionnellement' après cette épreuve.

Il résulte des pièces produites qu’indépendamment de la rupture du contrat de travail, l’attitude de l’employeur a causé un préjudice moral indéniable à la salariée, placée en situation irrégulière sur le territoire national , notamment.

Il y a lieu de fixer à 3000 € la juste réparation du préjudice démontré.

Le jugement de première instance doit donc être infirmé de ce chef.

Sur la diffamation :

Madame X sollicite également des dommages-intérêts en raison de la diffamation contenue dans les écritures de première instance de la société D Y qui s’est crue autorisée à indiquer en page 9 de ses conclusions, qu’elle lui avait demandé 'non seulement de se substituer à ses obligations, mais pire d’établir un faux', déclaration maintenue dans les conclusions d’appel. Elle critique cette allusion injuste et mensongère qui relève de la diffamation et souligne que son employeur, non content de la licencier sans raison valable, l’accuse désormais d’avoir tenté de commettre une infraction pénale. L’accusation litigieuse, étant sans ambiguïté, faite à tort, doit être sanctionnée en tant que diffamation; Madame X sollicite la somme de 500 € de dommages-intérêts à ce titre.

La D Y fait valoir qu’aucune accusation pénale n’est mentionnée dans ses conclusions, que l’article 41 alinéa 3 de la loi du 29 juillet 1881 confère une immunité judiciaire quant aux discours prononcés ou écrits produits par un avocat devant les tribunaux, lesquels ne peuvent donner lieu à son encontre à des actions en diffamation, injures ou outrage. Elle relève que Madame X, par l’intermédiaire de son conseil, n’a pas hésité dans ses courriers de mise en demeure à la menacer en soutenant qu’elle était en infraction pénale en faisant travailler une salariée sans titre de séjour. Elle conclut au rejet de cette demande.

Il résulte des conclusions de première instance de la SNC N Y-A Y que cette dernière a soutenu 'qu’ainsi , Madame X demandait à la société Y Y non seulement de se substituer à ses obligations, mais pire d’établir un faux'.

Cette assertion résulte également des conclusions (page 9) en appel de l’intimée.

Cependant, ces mentions consistant en des commentaires de l’avocat relativement à la position de son adversaire ne sauraient être qualifiées de 'diffamation’ susceptible d’être sanctionnée par la cour.

Il convient donc de rejeter la demande, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur la procédure abusive :

A titre reconventionnel, la D Y soutient que l’action menée par Madame X est abusive, compte tenu de l’absence totale de fondement de sa demande, puisqu’elle est entièrement responsable de la situation et a été intégralement remplie de ses droits. Elle invoque l’absence de préjudice subi par la salariée qui, du fait de son inertie à produire un titre de séjour, lui a au contraire fait risquer une condamnation pénale pour avoir employé pendant trois mois une salariée en situation irrégulière. Elle sollicite la somme de 4000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive.

Madame X conclut au rejet de cette demande puisque la société D Y ne rapporte pas la preuve de sa volonté de lui nuire, ni ne l’évoque d’ailleurs, se contentant d’alléguer que l’action entreprise est sans fondement. Elle considère la demande non seulement illégitime mais également méprisante à son égard, alors qu’elle n’a fait, tout au long de cette procédure, que défendre ses droits les plus fondamentaux. Elle invoque sa bonne foi, démontrée par l’envoi de six courriers à son employeur pour obtenir les documents lui permettant une régularisation de sa situation administrative, avant de saisir le conseil de prud’hommes.

L’exercice d’une action en justice constitue un droit qui ne dégénère en abus qu’en cas de mauvaise foi ou d’intention malicieuse.

En l’espèce, la teneur du présent arrêt légitime que cette demande soit écartée, la preuve d’une quelconque intention malicieuse ou mauvaise foi dans la saisine de la juridiction de la part de la salariée n’étant pas rapportée par la D Y.

Le jugement de première instance , qui a débouté la défenderesse à ce sujet, doit donc être confirmé de ce chef.

Sur les intérêts:

Conformément aux dispositions des articles 1153, 1153-1 (anciens), 1231-6 et 1231-7 (nouveaux) du Code civil et R1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 (ancien) ou 1343-2 (nouveau) du Code civil, courent sur les créances salariales (rappel de salaires, indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis) à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation

(soit en l’espèce le 5 mai 2017), et à compter du présent arrêt pour les autres sommes.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

L’équité commande d’infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile également en cause d’appel et d’allouer à ce titre la somme de 2000 € à Madame X.

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe,

Infirme le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives aux propos diffamatoires, au remboursement d’un trop perçu d’indemnité de licenciement et à la procédure abusive,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit le licenciement de Madame Z X par la SNC Y Y dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SNC N Y- A Y , devenue M D Y, à payer à Madame X les sommes de :

—  1 422,28 € à titre de rappel de salaire,

—  7 054,04 € à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis,

—  705,40 € au titre des congés payés y afférents,

—  8 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 000 € à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

—  2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les intérêts au taux légal, avec capitalisation dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil, sont dus à compter du 5 mai 2017 sur les créances salariales et à compter du présent arrêt sur le surplus,

Rejette les autres demandes des parties,

Condamne la M D Y aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

K L faisant fonction