COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 23 JUILLET 2021

N°2021/

Rôle N° RG 20/00750 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BFONJ

URSSAF PACA

C/

Société OPH PAYS D’AIX HABITAT

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

URSSAF PACA

M^e Antoine WOIMANT

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 05 Décembre 2019,enregistré au répertoire général sous le n° 18/01976.

APPELANTE

URSSAF PACA, demeurant […]

représenté par M. X Y en vertu d’un pouvoir général

INTIMEE

Société OPH PAYS D’AIX HABITAT, demeurant […]

représentée par M^e Antoine WOIMANT de l’AARPI MCL AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 22 Juin 2021 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président de chambre

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : Madame Laura BAYOL.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Juillet 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Juillet 2021

Signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président de chambre et Madame Laura BAYOL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

L’office OPH Pays d’Aix Habitat a fait l’objet d’un contrôle de l’application de la législation sociale pour la période du 1^er janvier 2014 au 31 décembre 2016 suivi d’une lettre d’observations en date du 23 mai 2017 portant sur les points suivants :

1- Intéressement des salariés ' 41 010 euros

2- Fonctionnaires : assujettissement assurance chômage ' 173 282 euros

3- Avantages en nature : bons d’achat ' départ en retraite ' 576 euros

4- Comité Entreprise : bons d’achat et cadeaux ' obs.

5- Comité Entreprise : chèques Vacances ' obs.

6- Titres restaurant cumulés avec prise en charge repas ' obs.

Une mise en demeure de 266 792,00 euros a été adressée le 14 novembre 2017 à l’Office.

Par lettre recommandée avec avis de réception reçue 1^e 27 mars 2018 au secrétariat greffe du

tribunal des affaires de sécurité sociale des Bouches du Rhône, l’Office Public de l’Habitat dénommé Pays d’Aix Habitat a formé un recours contre la décision implicite de la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA saisie le 5 janvier 2018 de la contestation portant sur la mise en demeure adressée le 14 novembre 2017, d’un montant de 266 792 euros dont 214 868 euros au titre des cotisations non réglées, 21.429 euros de majorations de redressement pour absence de mise en conformité, et 30.494 euros en majorations de retard, des suites du contrôle d’assiette effectué sur la période écoulée du 1^er janvier 2014 au 31 décembre 2016, ayant donné lieu à la lettre d’observations du 23 mai 2017 qui a retenu six chefs de redressement dont les deux premiers sont seuls contestes par la personne morale requérante, à savoir les formalités de dépôt de l’accord d’intéressement, ainsi que les assujettissements au régime d’assurance chômage des fonctionnaires territoriaux.

Ce recours a été enregistré sous la référence 21801976.

Par requête remise en main propre le 10 septembre 2019 au secrétariat greffe du tribunal des affaires

de sécurité sociale des Bouches-du-Rhône, il a également contesté la décision de la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA adoptée le 11 juillet 2019 sur saisine du 19 décembre 2017, ayant procédé à une seconde remise de majorations de retard après celle accordée en septembre 2017 pour les ramener de 38.658 euros à 30.494 euros, somme appelée dans la mise en demeure du 14 novembre 2017.

La décision contestée du 11 juillet 2019 laisse subsister la somme de 27.916 euros correspondant à l’intégralité des majorations de retard complémentaires laissées a la charge de l’Office Public de l’Habitat dénommé Pays d’Aix Habitat.

Ce recours a été enregistré sous la référence 21905594.

Par jugement du 5 décembre 2019, le tribunal de grande instance de Marseille, remplaçant le tribunal saisi, a :

— ordonné la jonction des deux instances enrôlées sous les numéros 21801976 et 21905594,pour se poursuivre sous la seule référence 21801976 ;

— débouté l’Office Public de l’Habitat dénommé Pays d’Aix Habitat de ses demandes et prétentions dans le cadre du présent recours s’agissant du chef de redressement portant en lecture de la lettre d’observations du 23 mai 2017 le numéro d’ordre 1 concernant les formalités de dépôt de l’accord d’intéressement, dans le cadre de sa contestation de la décision implicite de la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA saisie le 5 janvier 2018 de la contestation portant sur la mise en demeure adressée le 14 novembre 2017, à l’issue d’une procédure de contrôle diligentée par l’organisme de recouvrement et portant sur la période écoulée du 1^er janvier 2014 au 31 décembre2016 au titre des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires;

— accueilli favorablement l’Office Public de l’Habitat dénommé Pays d’Aix Habitat sur ses demandes portant sur le chef de redressement numéro 2 tenant à l’assujettissement au régime d’assurance chômage des fonctionnaires territoriaux de son effectif, dans le cadre de sa contestation de la décision implicite de la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA saisie le 5 janvier 2018 de la contestation portant sur la mise en demeure adressée le 14 novembre 2017, à l’issue d’une procédure de contrôle diligentée par l’organisme de recouvrement et portant sur la période écoulée du 1^er janvier 2014 au 31 décembre 2016 au titre des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires ;

— débouté l’Office Public de l’Habitat dénommé Pays d’Aix Habitat de ses demandes de remises de majorations de retard complémentaires formées du premier chef de redressement opère concernant les formalités de dépôt de l’accord d’intéressement ;

— renvoyé sur la demande reconventionnelle en paiement de l’URSSAF PACA les parties en

phase amiable afin de déterminer le montant des sommes a recouvrer par l’URSSAF PACA auprès de l’Office Public de l’Habitat dénommé Pays d’Aix Habitat des suites de la procédure

de contrôle en litige, en matière tant de cotisations sociales que de majorations de retard initiales et complémentaires ;

— débouté les parties de l’ensemble de leurs prétentions plus amples ou contraires ;

— dit n’y avoir lieu à statuer sur les dépens.

Par acte adressé le 9 janvier 2020, l’URSSAF PACA a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 19 décembre 2019.

Par conclusions déposées et développées oralement à l’audience, elle demande à la cour de :

— la recevoir en son appel, la dire bien fondée en ses demandes ;

— infirmer le jugement n°18/01976 rendu le 8 décembre 2019 par le Tribunal de grande Instance de Marseille et notifié à l’Urssaf le 19 décembre 2019 seulement en ce qu’il a annulé le redressement sur l’assujettissement au régime d’assurance chômage ;

— confirmer le jugement n°18/01976 rendu le 8 décembre 2019 par le Tribunal de grande Instance de Marseille et notifié à l’Urssaf le 19 décembre 2019 pour ses autres dispositions ;

En conséquence,

— condamner en deniers ou quittances l’OPH Pays d’Aix Habitat au paiement de la mise en demeure du 14 novembre 2017 adressée pour 266 792 euros soit 214 868 euros de cotisations, 21 430 euros de majorations de redressement et 30 494 euros de majorations de retard ;

— condamner l’OPH Pays d’Aix Habitat au paiement de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Concernant la situation des fonctionnaires territoriaux au regard de l’assurance chômage :

Elle soutient que les OPH appartiennent à la catégorie juridique des établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) et qu’en vertu des directives Unedic de 2006 et 2008, l’adhésion de l’EPIC au régime d’assurance chômage vise l’ensemble de ses employés, fonctionnaires territoriaux y compris, soulignant l’irrévocabilité de l’adhésion.

Elle s’appuie également sur la réponse du ministère de l’emploi le 9 février 2009, selon laquelle « les anciens OPHLM qui choisissent l’adhésion au régime d’assurance chômage doivent désormais verser des contributions d’assurance chômage pour leurs personnels fonctionnaires, qui ne sont plus assujettis à la contribution exceptionnelle de solidarité mais qui doivent contribuer au régime d’assurance chômage, en dépit d’un risque de privation d’emploi très faible ».

Elle conclut à la justification du redressement et de l’assujettissement des fonctionnaires territoriaux.

Concernant le taux de cotisations :

Elle soutient que la contribution exceptionnelle de solidarité de 1 % n’est pas recouvrée par l’Urssaf mais par le Fonds de solidarité (article L 5423-30 du Code du Travail) et estime donc qu’il ne lui appartient donc pas d’opérer un remboursement quelconque au titre de cette contribution.

Elle s’appuie sur la directive de l’Unedic 2008-11 du 29 janvier 2011 pour justifier le taux de 6,4% appliqué par l’inspecteur (4 % à la charge de l’employeur et 2,4 % à la charge du salarié au 1^er janvier 2008).

Elle conclut à la réformation du jugement de l’assujettissement des fonctionnaires territoriaux au régime de l’assurance chômage de toutes les personnes employées par l’établissement public et à la

confirmation de ce chef de redressement.

L’OPH Pays d’Aix Habitat, reprenant oralement ses conclusions déposées à l’audience, sollicite de la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a accueilli sa demande concernant l’inapplicabilité du régime d’assurance chômage au personnel ayant le statut de fonctionnaire.

— dire et juger qu’en sa qualité d’EPIC, n’est pas contraint de cotiser au régime chômage pour ses fonctionnaires.

— réformer le jugement en ce qu’il a rejeté sa demande quant à la levée de la condamnation relevant des cotisations sociales relatif des sommes allouées au titre de l’intéressement.

— dire et juger que l’accord triennal permettait d’exonérer les sommes au titre de l’intéressement.

Par conséquent :

— annuler le redressement entreprit qui la mettait en demeure de payer les sommes suivantes : 214.868 euros au titre des cotisations non réglées ;

21.429 euros au titre des majorations de redressement pour absence de mise en conformité ; 30.494 euros au titre des majorations .

En tout état de cause, l’OPH sollicite la condamnation de l’appelante à 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il se prévaut de la confirmation du jugement de première instance quant à l’inapplicabilité du régime d’assurance chômage au personnel ayant le statut de fonctionnaire au sein d’un EPIC.

Si il admet que les Offices Public de l’Habitat sont devenus des EPIC depuis 2007, il estime que les OPH disposent du statut d’employeurs publics pour une certaine partie de leur personnel et qu’ils n’ont, à ce titre, pas l’obligation d’affilier leurs fonctionnaires au régime d’assurance chômage.

Au visa de l’article L.5424-1 et 2 du code du travail, il soutient que les EPIC ont l’opportunité d’adhérer au régime d’assurance chômage pour leurs fonctionnaires, mais n’en n’ont pas l’obligation et peuvent décider d’opter pour un système d’auto-assurance.

Il met l’accent sur la différence entre la question de révocabilité et le caractère global de l’adhésion.

Il estime que l’Unedic devrait tenir compte de la situation particulière des fonctionnaires territoriaux dans sa directive et souligne que la directive de 2003 ne mentionne pas les fonctionnaires territoriaux au titre des fonctions relevant du champ d’application d’assurance chômage.

A l’appui de jurisprudences, il soutient que l’adhésion de l’OPH au régime d’assurance chômage ne s’applique pas aux personnels ayant le statut de fonctionnaires territoriaux.

Il conclut à la confirmation du jugement sur ce point.

Il sollicite la réformation du jugement quant à la condamnation relevant de l’intéressement des

salariés.

Au visa des articles L.131-6 et L.242-1 du code de la sécurité sociale, et article L.3312-4 du code du travail, il se prévaut de l’exonération de cotisations sociales des sommes attribuées en application d’un accord d’intéressement.

Il affirme avoir déposé en septembre 2005 un avenant auprès de la DIRECCTE et reproche tant à l’URSSAF qu’au tribunal d’avoir fait fi de l’accord du 1^er avril 2011 relatif aux rémunérations, qui présente un volet 'intéressement', lequel maintient l’avenant pour les années 2011 et 2012 et prévoit une revalorisation pour 2013.

Il conclut à la conformité avec l’obligation triennale de dépôt d’un nouvel avenant, soulignant par ailleurs le renouvellement par tacite reconduction de l’accord d’intéressement conclu en 2004.

Il rappelle que le Code du travail n’exige plus le dépôt de l’accord renouvelé mais seulement la notification du renouvellement.

Il estime qu’en déposant l’accord auprès de la DIRECCTE en 2011, l’OPH n’a pas déposé un nouvel accord d’intéressement, soumis aux conditions de forme définies par l’article L. 3313-2 du Code du travail, mais a seulement notifié le renouvellement de l’accord d’intéressement conclu en 2004 qui échappe aux prescriptions dudit article.

Si elle admet que la notification auprès de la DIRECCTE du renouvellement de l’accord d’intéressement conclu en 2004 par l’OPH a été effectuée hors délai (2011), elle considère qu’elle ouvre droit aux exonérations fiscales et sociales pour les périodes postérieures.

Elle conclut à l’annulation des condamnations et à la réformation du jugement sur ce point.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS

Sur le chef de redressement n°1 dans l’ordre de la lettre d’observations : Intéressement : formalités de dépôt de l’accord.

L’inspecteur du recouvrement a constaté que :

Sur la période vérifiée, l’employeur applique un accord d’intéressement conclu le 24 juin 2004 et déposé à la DIRRECTE le 06 juillet 2004.

Comme tout accord d’intéressement, il est réputé de droit conclu pour trois ans.

Un avenant du 25 août 2005, déposé à la DIRECCTE le 12 septembre 2005 prévoit

notamment dans son article 4 :

« Conformément aux dispositions de l’article 6 »durée de l’accord d’entreprise, révision et dénonciation, de l’avenant n°1, qui ne reprend que les dispositions du code du travail, cet avenant sera déposé à la Direction Départementale du Travail".

Depuis ce dernier avenant déposé en 2005, aucun nouveau dépôt relatif à une convention d’intéressement n’a été effectué auprès de l’inspection du travail.

Or, compte tenu de sa date de conclusion antérieure à 2008, l’accord ne pouvait pas être renouvelé par tacite reconduction. Au demeurant, il ne comporte pas une telle clause.

En tout état de cause, le renouvellement par tacite reconduction lorsqu’il est permis, ne dispense

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l’accomplissement des formalités substantielles de dépôt à échéance du renouvellement, auprès de la DIRRECTE pour bénéficier de l’exonération des cotisations sociales.

Les sommes versées avant l’accomplissement de cette procédure ne peuvent être exonérées rétroactivement de cotisations.

En conséquence, les sommes ainsi allouées ne peuvent pas bénéficier des exonérations légales au titre de l’intéressement, elles constituent des compléments de rémunération à réintégrer dans l’assiette des cotisations sociales après reconstitution du salaire brut correspondant, conformément à l’article L.242-1 du code de la Sécurité sociale.

Lors du contrôle portant sur la période du 1/1/2011 au 31/12/2013, le redressement suivant vous a été notifié :

L’employeur applique un accord d’intéressement conclu le 24 juin 2004 et déposé à la DIRRECTE le 06 juillet 2004.

Comme tout accord d’intéressement, il est réputé de droit conclu pour trois ans.

Un avenant du 25 août 2005, déposé à la DIRECCTE le 12 septembre 2005 prévoit notamment dans son article 4 :

« Conformément aux dispositions de l’article 6 »durée de l’accord d’entreprise, révision et dénonciation, de l’avenant n°1, qui ne reprend que les dispositions du code du travail, cet avenant sera déposé à la Direction Départementale du Travail".

Depuis ce dernier avenant déposé en 2005, aucun nouveau dépôt relatif à une convention d’intéressement n’a été effectué auprès de l’inspection du travail.

L’application de cet accord a été prorogée de fait par l’employeur jusqu’en 2013.

Or, compte tenu de sa date de conclusion antérieure à 2008, l''accord ne pouvait pas être renouvelé par tacite reconduction. Au demeurant, il ne comporte pas une telle clause. En tout état de cause, le renouvellement par tacite reconduction lorsqu’il est permis, ne dispense pas l’employeur de l’accomplissement des formalités substantielles de

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renouvellement, auprès de la DIRRECTE pour bénéficier de l’exonération des cotisations sociales.

En conséquence, les sommes ainsi allouées ne peuvent pas bénéficier des exonérations légales au titre de l’intéressement, elles constituent des compléments de rémunération à réintégrer dans l’assiette des cotisations sociales après reconstitution du salaire brut correspondant, conformément à l’article L.242-1 du code de la Sécurité sociale.

Il a été constaté à l’occasion du contrôle en cours, que les modalités de calcul n’ont pas été modifiées, car les sommes versées en 2014 au titre de l’exercice 2013 de ce même accord n’ont pas été soumises à cotisations.

Selon l’article L.3312-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige «Les sommes attribuées aux bénéficiaires en application de l’accord d’intéressement ou au titre du supplément d’intéressement mentionné à l’article L. 3314-10 n’ont pas le caractère de rémunération, au sens de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale…». Ces dispositions supposent que les règles régissant ces accords soient respectées et l’article L.3313-3 du code du travail disposait que «L’accord d’intéressement est déposé auprès de l’autorité administrative dans un délai déterminé par voie réglementaire» que l’article D.3313-1 fixe à 15 jours.

L’article L.3312-15 dans sa rédaction issue de la loi du 3 décembre 2008 prévoyait que :

«Les accords d’intéressement sont conclus pour une durée de trois ans, selon l’une des modalités suivantes :

1° Par convention ou accord collectif de travail ;

2° Par accord entre l’employeur et les représentants d’organisations syndicales représentatives dans l’entreprise ;

3° Par accord conclu au sein du comité d’entreprise ;

4° A la suite de la ratification, à la majorité des deux tiers du personnel, d’un projet d’accord proposé par l’employeur. Lorsqu’il existe dans l’entreprise une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ou un comité d’entreprise, la ratification est demandée conjointement par l’employeur et une ou plusieurs de ces organisations ou ce comité.

Si aucune des parties habilitées à négocier ou à ratifier un accord d’intéressement dans les conditions prévues aux 1°, 2° et 3° ne demande de renégociation dans les trois mois précédant la date d’échéance de l’accord, ce dernier est renouvelé par tacite reconduction, si l’accord d’origine en prévoit la possibilité.»

Les parties conviennent que depuis 2008, les accords d’intéressement sont conclus pour une durée de trois ans et, même renouvelés par tacite reconduction, ils doivent faire l’objet d’un nouveau dépôt tous les 3 ans ou, à défaut, d’un avenant.

L’OPH Pays d’Aix Habitat admet qu’un avenant à l’accord conclu le 24 juin 2004, déposé le 6 juillet 2004 auprès de la DIRECCTE, avait fait l’objet d’un avenant déposé le 12 septembre 2005. Toutefois il précise qu’un accord du 1^er avril 2011 relatif aux rémunérations, plus large qu’un simple accord d’intéressement, avait été déposé.

La commission de recours amiable a effectivement constaté que cet accord sur les rémunérations de 2011 prévoit, en son article I, une clause évoquant le maintien de l’intéressement dans l’entreprise et, en son article V, la mention d’une majoration de l’intéressement pour 2013.

L’URSSAF PACA conteste la possibilité de reconduire tacitement l’accord de 2004, possibilité offerte par la loi de 2008. Au soutien de son argumentation contraire, l’OPH cite un arrêt de la Cour de cassation ( Soc.31 octobre 2000 n°98-22.918) selon lequel «Et attendu que pour ouvrir droit aux exonérations des cotisations prévues par l’article 2 de l’ordonnance n° 86-1134 du 21 octobre 1986 modifié par l’article 3 de la loi n° 90-1002 du 7 novembre 1990, alors en vigueur, les accords d’intéressement dont la durée est limitée à trois années doivent avoir été déposés à la direction départementale du travail et de l’emploi, ce qui implique que leur renouvellement à l’expiration de ce délai le soit également ; qu’ayant constaté que la société Weiler n’a pas rapporté la preuve du dépôt de renouvellement de l’accord litigieux, la cour d’appel en a exactement déduit que le redressement était justifié». Sans statuer sur l’existence d’un accord tacitement reconduit, cette décision met à la charge du cotisant l’obligation de rapporter la preuve que l’accord renouvelé a fait l’objet d’un dépôt ce qui n’est nullement établi en l’espèce.

Aussi, depuis 2005 aucun dépôt de renouvellement d’accord n’est intervenu ce qui ne permettait pas à l’OPH de bénéficier des exonérations prévues par l’article L.3312-4 du code du travail pour les primes d’intéressement versées au titre des années 2011, 2012 et 2013.

• En tout état de cause, à supposer que le dépôt effectué en 2011 puisse s’analyser en un renouvellement tacite de l’accord de 2004, force est de constater que ce dernier accord ne prévoyait pas cette possibilité alors que l’article L. 3312-15 exigeait que l’accord d’origine en prévoit la possibilité.

Enfin, l’URSSAF PACA relève à juste titre que l’accord sur les salaires de 2011, s’il comprend des dispositions relatives à l’intéressement, ne comporte pas les mentions obligatoires que sont :

— le système d’information du personnel et de vérification des modalités d’exécution de l’accord

— le préambule indiquant les motifs de l’accord ainsi que les raisons du choix des modalités de calcul de l’intéressement et des critères de répartition de ses produits

— la période pour laquelle il est conclu

— les établissements concernés

— les modalités d’intéressement retenues

— les modalités de calcul de l’intéressement et les critères de répartition de ses produits dans le respect des dispositions prévues aux articles L. 3314-1 à L. 3314-7

— les dates de versement

— les conditions dans lesquelles le comité d’entreprise ou une commission spécialisée créée par lui ou, à défaut, les délégués du personnel disposent des moyens d’information nécessaires sur les conditions d’application des clauses du contrat

— les procédures convenues pour régler les différends qui peuvent surgir dans l’application de l’accord ou lors de sa révision.

Au demeurant, l’exemplaire de cet accord de 2011 communiqué en pièce n°4 par l’intimée ne comporte strictement aucune référence à l’accord de 2004.

C’est donc à bon droit que l’inspecteur du recouvrement a procédé à la réintégration des primes d’intéressement dans l’assiette des cotisations et contributions sociales. Le jugement mérite confirmation de ce chef.

Sur le chef de redressement n°2 dans l’ordre de la lettre d’observations : Fonctionnaires – assujettissement au régime d’assurance chômage

L’inspecteur du recouvrement a relevé que :

L’OPH PAYS D’AIX HABITAT est un EPIC, il peut soit opter pour le régime UNEDIC pour tous ses employés dont les fonctionnaires territoriaux (L. 351-4 du code du travail) soit s’auto-assurer en application de L. 351-12 3° pour tous ses employés dont également les fonctionnaires territoriaux.

Par Directive n°2006-15 du 21 juillet 2006, l’UNEDIC a précisé que l’adhésion d’un établissement public industriel et commercial au régime chômage s’effectue par une option nécessairement irrévocable et vise l’ensemble de ses employés, fonctionnaires territoriaux y compris. Les fonctionnaires territoriaux participent au régime d’assurance chômage. L’UNEDIC a confirmé que les précisions apportées par la directive du 21 juillet 2006 s’agissant des OPAC sont valables pour les Offices Publics de HLM qui sont aussi des EPIC visés à l’article L. 351-12 3° du code du travail. Elle confirme donc que lorsque ces EPIC adhèrent au régime d’assurance chômage, conformément aux dispositions de l’article L.351-12, cette adhésion est réalisée à titre irrévocable pour l’ensemble du personnel occupé, quel que soit leur statut.

L’OPH PAYS D’AIX HABITAT a opté pour le régime UNEDIC en versant les cotisations afférentes pour ses fonctionnaires détachés et ses salariés de droit privé, mais n’a jamais versé de cotisations au titre de ses fonctionnaires territoriaux. Or, adhérer au régime UNEDIC implique verser la cotisation chômage pour tous, dont les fonctionnaires territoriaux.

Il en résulte la réintégration dans l’assiette des cotisations Pôle Emploi des rémunérations versées à l’ensemble des fonctionnaires territoriaux:

2014':'927'329''

2015':'916'014''

2016':'864'183''

Le code du travail envisage plusieurs régimes d’indemnisation des travailleurs privés d’emploi : le régime d’assurance (L.5422-1 et suivants) pour les travailleurs involontairement privés d’emploi, un régime de solidarité lorsqu’est épuisé le régime d’assurance ( L.5423-1 et suivant) et des régimes particuliers ( L.5424-1 et suivants) qui concernent les agents publics.

Le financement des allocations du régime de solidarité est assuré par un fonds de solidarité institué à l’article L.5423-24 du code du travail financé pour partie par une contribution exceptionnelle prélevée sur les salaires de toutes natures versés aux salariés des employeurs du secteur public.

Le régime d’assurance chômage est financé par l’employeur tenu d’assurer le risque de privation d’emploi de ses salariés ( L.5422-13). Cette obligation d’assurance ne pèse pas sur l’employeur d’agents publics qui peut, en application des dispositions de l’article L.5424-2, assumer lui-même la charge et la gestion de l’allocation chômage susceptible d’être versée à ses agents. Il en est ainsi pour les «3° … les salariés relevant soit des établissements publics à caractère industriel et commercial des collectivités territoriales». Ce même article prévoit la possibilité pour cet employeur de conclure des conventions avec Pôle emploi pour le compte de l’UNEDIC pour lui confier cette gestion.

Les employeurs visés au 3° de l’article L.5424-1 peuvent adhérer au régime d’assurance par une option irrévocable ( L.5424-2 2°).

Il n’est pas discuté en l’espèce que l’OPH Pays d’Aix Habitat a adhéré au régime d’assurance chômage.

Il s’ensuit qu’en cas de privation involontaire d’emploi de l’un de ses salariés, le régime d’assurance sera amené à indemniser ce dernier se substituant ainsi à l’employeur tenu au paiement des indemnités en application de l’article L.5424-1.

Dès lors est envisagée la situation d’un salarié ayant le statut de fonctionnaire territorial employé par un établissement public à caractère industriel et commercial lequel opte pour une adhésion au régime d’assurance. Aussi indépendamment de leur statut, les fonctionnaires territoriaux peuvent être inclus dans les effectifs dont les rémunérations servent d’assiette au calcul de la contribution employeur à l’assurance chômage. Au demeurant l’URSSAF PACA rappelle qu’une directive n°2006-15 du 21 juillet 2006 de l’UNEDIC concernant les OPAC indique que « l’adhésion de l’établissement public vise l’ensemble de ses employés, fonctionnaires territoriaux y compris ['] En qualité d’EPIC, les Offices Publics d’Aménagement et de Construction (OPAC) doivent suivre cette règle », ce qu’a repris une directive UNEDIC n°2008-11 du 29 février 2008 en précisant, quant à la « situation des offices de l’habitat au regard du régime d’Assurance Chômage », que leur adhésion irrévocable au régime d’assurance chômage « vise tous les personnels de l’office « sans exclusive », y compris les agents publics et les fonctionnaires». Une réponse ministérielle publiée au JORF du 9 février 2010 confirme que « les anciens OPHLM qui choisissent l’adhésion au régime d’assurance chômage doivent désormais verser des contributions d’assurance chômage pour leurs personnels fonctionnaires, qui ne sont plus assujettis à la contribution exceptionnelle de solidarité mais qui doivent contribuer au régime d’assurance chômage, en dépit d’un risque de privation d’emploi très faible »

En effet, l’option pratiquée par l’établissement vaut nécessairement pour l’intégralité de ses effectifs sans qu’il y ait lieu de discriminer en fonction du statut de ses salariés ce que rien ne viendrait justifier.

Aussi, si nul ne discute « qu’en vertu de son statut d’employeur public, l’OPH pouvait garantir une auto assurance en cas de perte d’emploi pour les agents qui avaient décidé de conserver leur statut de fonctionnaires territoriaux lors de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 1^er février 2007» comme le soutient l’intimée, force est de reconnaître en l’espèce que l’OPH y a renoncé en adhérant au régime d’assurance.

C’est donc à bon droit que l’URSSAF PACA a procédé à la réintégration des rémunérations des fonctionnaires territoriaux pour le calcul des cotisations d’assurance chômage.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Il convient de relever qu’en cause d’appel l’OPH Pays d’Aix Habitat ne discute plus le taux de cotisation retenu par l’inspecteur du recouvrement.

L’équité ne commande pas de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en l’espèce.

L’OPH Pays d’Aix Habitat supportera les dépens de l’instance, étant précisé que l’article R 144-10 du code de la sécurité sociale a été abrogé par le décret n° 2018-928 du 29 octobre 2018 relatif au contentieux de la sécurité sociale et de l’aide sociale, dont l’article 17 III prévoit que les dispositions relatives à la procédure devant les juridictions sont applicables aux instances en cours.

PAR CES MOTIFS,

Par arrêt contradictoire,

— Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— accueilli favorablement l’Office Public de l’Habitat dénommé Pays d’Aix Habitat sur ses demandes portant sur le chef de redressement numéro 2 tenant à l’assujettissement au régime d’assurance chômage des fonctionnaires territoriaux de son effectif, dans le cadre de sa contestation de la décision implicite de la commission de recours amiable de l’URSSAF PACA saisie le 5 janvier 2018 de la contestation portant sur la mise en demeure adressée le 14 novembre 2017, à l’issue d’une procédure de contrôle diligentée par l’organisme de recouvrement et portant sur la période écoulée du 1^er janvier 2014 au 31 décembre 2016 au titre des législations de sécurité sociale, d’assurance chômage et de garantie des salaires ;

— renvoyé sur la demande reconventionnelle en paiement de l’URSSAF PACA les parties en phase amiable afin de déterminer le montant des sommes à recouvrer par l’URSSAF PACA auprès de l’Office Public de l’Habitat dénommé Pays d’Aix Habitat des suites de la procédure de contrôle en litige, en matière tant de cotisations sociales que de majorations de retard initiales et complémentaires ;

— Et statuant à nouveau sur ces chefs réformés,

— Déboute l’OPH Pays d’Aix Habitat de l’ensemble de ses prétentions,

— Condamne l’OPH Pays d’Aix Habitat à payer à l’URSSAF PACA la somme de 266.792 euros dont 214.868 euros de cotisations et 21.430 euros de majorations de retard,

— Confirme pour le surplus le jugement,

— Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamne l’OPH Pays d’Aix Habitat aux éventuels dépens de l’instance

Le Greffier Le Président