COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 24 JUIN 2021

N° 2021/380

N° RG 20/06465

N° Portalis DBVB-V-B7E-BGA4M

Y Z

C/

A B

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e AYME

M^e LASALARIE

DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR :

Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal judiciaire de MARSEILLE en date du 03 Juillet 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/00874.

APPELANT

Monsieur Y Z

(bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2020/11258 du 15/01/2021 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle d’AIX-EN-PROVENCE)

né le […] à […]

demeurant […]

représenté et assisté par M^e Annabelle AYME, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

Madame A B

née le […] à MARSEILLE

ayant pour mandataire la SAS J&M X

dont le siège social est […]

représentée et assistée par M^e Jean-Mathieu LASALARIE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Laura CABANAS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 Mai 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Catherine OUVREL, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Gilles PACAUD, Président

M^me Sylvie PEREZ, Conseillère

M^me Catherine OUVREL, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Caroline BURON.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Juin 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Juin 2021,

Signé par monsieur Gilles PACAUD, président, et madame Caroline BURON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat du 23 janvier 2019, madame A B a donné à bail à monsieur Y Z des locaux à usage commercial de restauration, situés […], […], moyennant un loyer annuel de 14 400 € hors charges outre provision annuelle sur charges à hauteur de 4 800 €. Monsieur E F s’est porté caution solidaire.

Monsieur Y Z a réalisé, conformément aux dispositions contractuelles, toutes les mises en conformité nécessaires à l’ouverture d’une restaurant. Il a débuté son activité en janvier 2020.

Le 26 novembre 2019, madame A B a fait délivrer à monsieur Y Z un commandement de payer la somme de 4 588,99 € (selon décompte arrêté au 21 novembre 2019) visant la clause résolutoire du bail. Ce commandement a été dénoncé à la caution le 24 décembre 2019.

Par ordonnance réputée contradictoire en date du 3 juillet 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a :

• constaté la résiliation du bail commercial du 23 janvier 2019,

• ordonné l’expulsion de monsieur Y Z et de monsieur E F, et celle de tous occupants de leur chef du local loué avec le concours de la force publique si nécessaire, ce dès la signification de l’ordonnance,

• autorisé en cas d’expulsion madame A B à transporter les meubles et objets se trouvant dans les lieux et à les séquestrer à ses frais, risques et périls de monsieur Y Z et monsieur E F,

• condamné solidairement monsieur Y Z et monsieur E F à payer, à titre provisionnel, à madame A B la somme de 12 122,02 € au titre de la dette locative arrêtée au 30 juin 2020,

• condamné solidairement monsieur Y Z et monsieur E F à payer, à titre provisionnel, à madame A B une indemnité d’occupation mensuelle égale au dernier loyer pratiqué majoré des charges à compter du 1^er juillet 2020 et jusqu’à parfaite libération des lieux,

• condamné solidairement monsieur Y Z et monsieur E F à payer à madame A B la somme de 800 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens qui comprendront le coût du commandement de payer.

Selon déclaration reçue au greffe le 15 juillet 2020, monsieur Y Z a interjeté appel de la décision, l’appel portant sur toutes les dispositions de l’ordonnance déférée dûment reprises.

Par dernières conclusions transmises le 8 décembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, monsieur Y Z demande à la cour :

• de réformer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions à son égard,

A titre principal :

• d’enjoindre à madame A B de produire le commandement de payer visant la clause résolutoire et l’assignation introductive d’instance,

• de dire qu’à raison de l’exception d’exécution et de la perte partielle de la chose louée, sa dette au titre des loyers et charges non réglés doit être diminuée de la totalité des sommes dues pendant les périodes de fermetures administratives,

• dire que cette dette est réduite du montant des loyers et charges correspondant aux périodes de fermetures administratives, à savoir du montant de 4 000 € (2,5 x 1 600 €),

• à défaut, de diminuer au moins en partie sa dette sur les loyers et charges appelés pendant les périodes de fermetures administratives,

• de dire que la crise sanitaire qui a fortement impacté le secteur de la restauration est un événement qui était totalement imprévisible au moment de la conclusions du contrat de bail, en janvier 2019,

• de constater que l’exécution du contrat de bail est devenue une obligation excessivement onéreuse pour monsieur Y Z,

• de réviser à la baisse le montant du loyer et charges fixé au terme du contrat de bail du 23 janvier 2019,

A titre subsidiaire, en cas de confirmation de l’ordonnance entreprise :

• de lui accorder des délais d’expulsion,

En tout état de cause :

• de lui accorder les plus larges délais de paiement pour apurer sa dette,

• de laisser à chaque partie la charge de ses propres dépens.

Par dernières conclusions transmises le 9 novembre 2020, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, madame A B sollicite de la cour qu’elle :

• confirme l’ordonnance entreprise,

en conséquence :

• constate et prononce la résiliation du bail commercial,

• ordonne l’expulsion immédiate de monsieur Y Z, et celle de tous occupants de leur chef du local loué avec le concours de la force publique si nécessaire,

• condamne monsieur Y Z à lui payer, à titre provisionnel, la somme de 14 933,06 € au titre de la dette locative arrêtée au 1^er novembre 2020,

• condamne monsieur Y Z à payer, à titre provisionnel, une indemnité d’occupation mensuelle égale à une fois et demi le montant du dernier loyer pratiqué majoré des charges et indexé selon les clauses du bail et jusqu’à parfaite libération des lieux,

• condamne monsieur Y Z au paiement d’une somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens qui comprendront le coût des commandements de payer, de l’assignation introductive d’instance, des frais d’exécution de l’ordonnance et de l’arrêt.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 22 avril 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de communication de pièces

Force est de constater que tant le commandement de payer visant la clause résolutoire en date du 26 novembre 2019, le commandement de payer adressé à la caution le 24 décision 2019, que l’assignation introductive d’instance du 27 février 2020 sont produites par l’intimée à son dossier, de sorte que cette demande maintenue dans les dernières écritures de l’appelant, est sans objet.

Sur l’acquisition de la clause résolutoire

En vertu de l’article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Par application de l’article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

En application de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d’un contrat de bail en application d’une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en oeuvre régulièrement.

Aux termes de l’article L. 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d’une

demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

En l’espèce, le bail commercial litigieux, en date du 23 janvier 2019, contient, en son article 18 une clause résolutoire, expressément visée dans le commandement de payer du 26 novembre 2019, signifié à la caution, monsieur E F, le 24 décembre 2019.

Monsieur Y Z fait valoir qu’il n’a pu débuter l’exploitation de son commerce de restauration qu’en janvier 2020, après avoir réalisé des travaux d’ampleur. Or, force est de constater qu’aux termes de l’article 1^er du bail en cause, les parties ont expressément stipulé la mention suivante : 'le preneur déclare bien savoir que le local n’est pas en bon état ; il en fait son affaire ; il est convenu que l’ensemble des travaux de conformité et d’aménagement du local seront réalisés par ses soins ; il est parfaitement informé de la situation, y compris de la non-conformité électrique actuelle dont il fait son affaire ayant négocié le loyer en conséquence, de même que l’absence de cuisine dont l’installation intégrale est à sa charge'. Monsieur Y Z ne peut donc arguer de l’importance des travaux à réaliser pour justifier ses propres difficultés de paiement sur la période de janvier 2019 à janvier 2020.

Au demeurant, des pièces produites il appert que monsieur Y Z n’a pas régularisé les causes du commandement de payer, non contestées, dans le mois de la délivrance de celui-ci, celles-ci s’élevant à 4 588,99 €, frais inclus, alors que les premiers incidents de paiement datent de juillet 2019. Monsieur Y Z reconnaît aux termes de ses dernières écritures s’être acquitté d’un loyer sur deux jusqu’en mars 2020 et la fermeture administrative du restaurant. Il admet une dette locative de 12 732,36 € (loyer et charges) en octobre 2020, somme dont il demande la diminution.

C’est dès lors à bon droit que le premier juge a constaté l’acquisition de la clause résolutoire du bail à la date du 26 décembre 2019, étant précisé qu’à cette date, la crise sanitaire n’avait pas commencé, de sorte qu’aucun motif tiré de la fermeture du restaurant ne peut être utilement invoqué.

Sur la demande de provision au titre de la dette locative

Par application de l’article 835 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il convient de rappeler qu’il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant, qui n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Le premier juge a retenu, par décision réputée contradictoire, une provision à valoir sur la dette locative de monsieur Y Z et monsieur E F, tenus solidairement, à hauteur de 12 122,02 € arrêtée au 30 juin 2020. L’appelant fait valoir deux exceptions pour la période de crise sanitaire liée au covid-19, postérieurement au mois de mars 2020.

Sur l’exception d’inexécution liée au manquement du bailleur à son obligation de délivrance

Aux termes de l’article 1719 du code civil, le bailleur est obligé par la nature du contrat et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière de délivrer au preneur la chose louée et de l’en faire jouir paisiblement pendant la durée du bail.

Par application de l’article 1219 du code civil, une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave. L’article 1220 du même code poursuit en indiquant qu’une partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais.

Monsieur Y Z soutient que son local a été totalement fermé administrativement du 14 mars 2020 au 2 juin 2020, à raison de la pandémie de covid-19. Il indique que débutant à peine son activité, il n’a pu mettre en place de service de « click and collect » ou de vente à emporter, ne bénéficiant pas d’une notoriété suffisante pour que cette activité soit viable. Il invoque donc l’exception d’inexécution, son bailleur n’ayant pas respecté son obligation de délivrance, peu important les motifs de cet irrespect. Il en déduit la diminution de sa dette locative à hauteur de ces mois non exploités.

Pourtant, madame A B, bailleur, a continué à mettre les locaux loués à disposition du preneur, lequel n’invoque aucun manquement de la part de celle-ci à ses obligations de mise à disposition des locaux et équipements. La fermeture administrative du restaurant, imposée par les mesures législatives et réglementaires de lutte contre l’épidémie de covid-19, n’est pas le fait du bailleur qui, pour sa part, a continué à remplir son obligation de délivrance.

De plus, les ordonnances n° 2020-306 et 2020-316 du 25 mars 2020, qui ont exclu la mise en oeuvre de la clause résolutoire pendant l’état d’urgence sanitaire, à compter du 12 mars 2020 (article 4), n’ont pas pour autant suspendu l’exigibilité des loyers dus par les preneurs de baux commerciaux pendant cette période.

La demande de diminution du montant de la provision due au titre de la dette locative de monsieur Y Z sur le fondement de l’exception d’inexécution, pour la seule période du 14 mars au 2 juin 2020, n’est donc pas fondée, en l’absence de contestation sérieuse des obligations du preneur.

Sur la perte de la chose louée

Aux termes de l’article 1722 du code civil, applicable aux baux commerciaux, si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n’est détruite qu’en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a lieu à aucun dédommagement.

L’appelant soutient qu’en raison des mesures sanitaires prises par les pouvoirs publics, la jouissance des locaux donnés à bail s’est trouvée impossible pour lui sur la période du 14 mars au 2 juin 2020, ce qui justifie une réduction de loyer totale, ou, a minima partielle, du fait de la privation de jouissance dont il a été victime.

Il est constant que la destruction de la chose louée peut s’entendre d’une perte matérielle de la chose louée mais également d’une perte juridique, notamment en raison d’une décision administrative et que la perte peut être totale ou partielle, la perte partielle pouvant s’entendre de toute circonstance diminuant sensiblement l’usage de la chose.

Contrairement à ce que soutient le bailleur, la perte partielle de la chose louée n’est pas nécessairement définitive et peut être temporaire.

En l’espèce, monsieur Y Z a subi, à l’évidence, une perte partielle de la chose louée puisqu’il n’a pu ni jouir de la chose louée, ni en user conformément à sa destination, pendant la période de fermeture administrative, l’absence de toute faute du bailleur étant indifférente.

Il existe en conséquence une contestation sérieuse sur son obligation au paiement de l’intégralité des loyers pendant la période de fermeture administrative du restaurant, du 14 mars au 2 juin 2020, de sorte qu’il convient de réformer l’ordonnance entreprise quant au montant de la provision accordée, celle-ci étant sérieusement contestable sur la période du 14 mars au 2 juin 2020. En l’état du dernier décompte produit, en date du 1^er novembre 2020, et sous déduction des loyers et charges dus au titre des mois d’avril, mai et juin 2020, à hauteur de 1 600,70 € chacun, ainsi que des frais n’entrant pas dans ce cadre, le montant non contestable de la créance de madame A B s’élève à 8 723,42 €, somme provisionnelle au paiement de laquelle monsieur Y Z doit être condamné.

Sur la demande de délais et de suspension de l’expulsion

Il résulte de l’article L 145-41 du code de commerce précité que le juge peut accorder des délais de paiement et suspendre la réalisation et les effets de la clause résolutoire. En cause d’appel et tant qu’aucune décision constatant la résiliation du bail n’est passée en force de chose jugée, la cour saisie d’une demande de délais peut les accorder et suspendre les effets de la clause résolutoire en les subordonnant au règlement des causes du commandement.

En l’espèce, les décomptes locatifs produits établissent que monsieur Y Z a réglé une somme de 5 000 € en août 2020 ainsi que 1 600 € en septembre 2020.

Pour autant, monsieur Y Z ne produit aucun bilan actualisé de son activité, ni aucun justificatif de ressources et charges. Au contraire, aux termes de ses écritures, il indique ne percevoir aucune rentrée d’argent. Il exploite son activité en tant qu’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Il est justifié par l’intimée de l’expulsion de monsieur Y Z, à titre personnel, des locaux situés au dessus du local commercial, en tant qu’occupant sans droit ni titre, par décision du 1^er octobre 2020. Il est père de deux enfants en bas âge. Force est de constater qu’il ne justifie d’aucune demande de prêt bancaire pourtant allégué.

Dans ces circonstances, il apparaît que la situation de monsieur Y Z, entrepreneur individuel, est largement compromise, et, qu’il ne démontre pas en quoi des délais de paiement lui permettraient de remplir ses obligations à l’égard de l’intimée en l’état de sa situation financière difficile. Sa demande de délais de paiement doit être rejetée.

S’agissant de la demande de monsieur Y Z au titre de l’octroi de délais pour quitter les lieux fondée sur l’article R 121-1 du code des procédures civiles d’exécution, elle relève de la compétence exclusive du juge de l’exécution, de sorte qu’il ne peut être fait droit à cette demande en référé.

Sur la demande de révision du prix du loyer pour cause d’imprévision

En vertu de l’article 1195 du code civil, si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.

En l’espèce, monsieur Y Z demande une renégociation des modalités d’exécution découlant de son bail commercial, faisant valoir que l’exécution de son contrat est devenue excessivement onéreuse pour lui, en raison des conséquences économiques de la pandémie de

covid-19.

Or, en l’état de la résolution du bail, sans suspension des effets de celle-ci, une telle demande se trouve sans objet.

En outre, il convient de constater que monsieur Y Z a rencontré des difficultés de paiement dès avant le début de la crise sanitaire, alors même que le loyer avait été négocié en tenant compte des travaux importants à réaliser dans le local par le preneur.

En tout état de cause, une telle prétention qui revient à modifier l’économie du contrat souscrit entre les parties, et donc à en apprécier l’équilibre, excède manifestement les compétences du juge des référés, juge de l’évidence. Il n’y a donc pas lieu à référé sur une telle demande.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Monsieur Y Z, qui succombe au litige, supportera les dépens de première instance et d’appel, ceux-ci incluant le coût des commandements de payer, de l’assignation introductive d’instance et les frais d’actes d’exécution de la décision judiciaire. En outre, l’indemnité à laquelle il a été condamné en première instance au titre des frais irrépétibles sera confirmée, et, une indemnité supplémentaire de 1 000 € sera mise à sa charge au bénéfice de madame A B, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en considération de l’équité et de la situation économique respectives des parties, monsieur Y Z bénéficiant de l’aide juridictionnelle totale.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déclare sans objet la demande de monsieur Y Z tendant à enjoindre à madame A B de produire le commandement de payer visant la clause résolutoire en date du 26 novembre 2019, le commandement de payer adressé à la caution le 24 décision 2019, et l’assignation introductive d’instance du 27 février 2020,

Infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a condamné monsieur Y Z à payer, à titre provisionnel, à madame A B la somme de 12 122,02 € au titre de la dette locative arrêtée au 30 juin 2020,

Confirme l’ordonnance entreprise en toutes ses autres dispositions non contraires,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Condamne monsieur Y Z à payer, à titre provisionnel, à madame A B la somme de 8 723,42 € au titre de la dette locative arrêtée au 1^er novembre 2020,

Déboute monsieur Y Z de sa demande de délais de paiement,

Déboute monsieur Y Z de sa demande de délais pour quitter les locaux loués,

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de monsieur Y Z tendant à la révision du prix du loyer commercial,

Condamne monsieur Y Z à payer à madame A B la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne monsieur Y Z au paiement des dépens, ceux-ci incluant le coût des commandements de payer, de l’assignation introductive d’instance et les frais d’actes d’exécution de la décision judiciaire, et étant recouvrés comme en matière d’aide juridictionnelle.

Le greffier, Le président,