COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 25 NOVEMBRE 2021

N°2021/365

Rôle N° RG 20/12278 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGT75

A Z

C/

SCI AKEDUC

S.A.R.L. O BORD DE L’O

SARL LANSON

Copie exécutoire délivrée le :

à :

M^e Jean-michel ROCHAS de la SCP PLANTARD ROCHAS VIRY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce d’AIX EN PROVENCE en date du 10 Novembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2019 5702.

APPELANT

Maître A Z

agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la Société O BORD DE

L’O,

demeurant […]

représenté par M^e Jean-michel ROCHAS de la SCP PLANTARD ROCHAS VIRY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

INTIMEES

SCI AKEDUC,

agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège

dont le siège social est sis […],

représentée par M^e Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau d ' A I X – E N – P R O V E N C E s u b s t i t u é e p a r M e J o h a n n a C A N O , a v o c a t a u b a r r e a u D’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Franck PEYRON, avocat au barreau de LYON, plaidant

S.A.R.L. O BORD DE L’O

dont le siège social est sis 2980, route du Petit Moulin LES MILLES – 13290 AIX-EN-PROVENCE prise en la personnen de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège

défaillante

SARL LANSON,

agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié ès qualité audit siège

dont le siège social est sis […],

représentée par M^e Alexandra BOISRAME de la SELARL AV AVOCATS, avocat au barreau d ' A I X – E N – P R O V E N C E s u b s t i t u é e p a r M e J o h a n n a C A N O , a v o c a t a u b a r r e a u D’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Franck PEYRON, avocat au barreau de LYON, plaidant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Septembre 2021 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre, et Madame Muriel VASSAIL, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2021.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Novembre 2021.

Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Sophie SETRICK, greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

****

FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES

Sous l’enseigne ARQUIER, la société O BORD DE L’O exploitait un fonds de commerce d’hôtel-restaurant à AIX-EN-PROVENCE dans un local mis à sa disposition par la SCI AKEDUC en vertu d’un bail commercial signé le 2 janvier 2013.

A sa demande, elle a fait l’objet d’une liquidation judiciaire par jugement rendu le 17 mai 2018 par le tribunal de commerce d’AIX-EN-PROVENCE.

M. A X a été désigné liquidateur judiciaire.

La société O BORD DE L’O est une société commerciale dont les parts sont détenues à 100% par une société holding, la société LANSON.

La SCI AKEDUC est une société civile immobilière détenue à 99% par la société holding LANSON.

Par acte du 25 juillet 2019, M. X a fait citer la SCI AKEDUC, la société LANSON (associée de la SCI AKEDUC) et la société O BORD DE L’O devant le tribunal de commerce d’AIX-EN-PROVENCE pour que la liquidation judiciaire de la société O BORD DE L’O soit étendue à la SCI AKEDUC au motif d’une confusion des patrimoines.

Par jugement du 10 novembre 2020, le tribunal de commerce d’AIX-EN-PROVENCE l’a débouté de toutes ses demandes et l’a condamné aux dépens.

Pour prendre leur décision les premiers juges ont retenu que :

— l’anormalité des relations financières ne peut résulter de la seule existence d’anomalies dans les relations financières entre sociétés d’un même groupe,

— il ressort des statuts que le capital social des sociétés O BORD DE L’O ( à 100%) et AKEDUC (à 99 %) est détenu majoritairement par la société LANSON,

— le lien capitalistique est établi,

— la confusion des patrimoines qui résulte d’une convention de trésorerie entre les sociétés du groupe n’est pas anormale,

— l’intégration fiscale entre les sociétés LANSON et O BORD DE L’O permet de considérer que les apports en compte courant d’associés de la SCI AKEDUC ne peuvent être qualifiés d’opérations financières anormales,

— il y a transparence fiscale puisque la SCI AKEDUC, soumise à l’impôt sur le revenu, ne peut bénéficier de l’intégration fiscale des deux autres sociétés du groupe,

— les relations financières anormales sont appréciées différemment selon qu’elles s’inscrivent ou non dans des rapports au sein de sociétés d’un même groupe, l’intérêt du groupe apparaissant comme un fait justificatif de ces relations financières,

— la holding LANSON pouvait donc apporter des fonds en compte courant d’associé de la SCI AKEDUC sans que cela constitue une relation financière anormale,

— la SCI AKEDUC n’a pas consenti de prêt à la société O BORD DE L’O puisqu’elle a été intégralement payée du montant des loyers par la société LANSON qui a comptabilisé ces dettes en compte courant d’associé.

M. X a fait appel de ce jugement le 9 décembre 2020. Aux termes de la déclaration d’appel, il s’agit d’un appel total.

Dans ses dernières conclusions, déposées au RPVA le 8 mars 2021, il demande à la cour d’infirmer le jugement frappé d’appel en toutes ses dispositions et de :

— ordonner, en raison d’une confusion des patrimoines, l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la SCI AKEDUC par extension de celle ouverte à l’encontre de la société O BORD DE L’O le 17 mai 2018,

— condamner la société LANSON aux dépens avec distraction et à lui payer ès qualité 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions, communiquées au RPVA le 8 avril 2021, la SCI AKEDUC demande à la cour de juger un certain nombre de choses qui sont autant de moyens et de :

— confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 10 novembre 2020 par le tribunal de commerce d’AIX-EN-PROVENCE,

— débouter M. X ès qualité de l’ensemble de ses demandes,

— ordonner l’inscription au passif de la société O BORD DE L’O la somme de 5 000 euros du chef de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières réquisitions, notifiées au RPVA le 10 août 2021, le ministère public considère que le liquidateur judiciaire rapporte la preuve de relations financières anormales et demande à la cour d’infirmer le jugement attaqué et d’ordonner l’extension de la procédure collective de la société O BORD DE L’O à la SCI AKEDUC.

La société LANSON a constitué avocat mais n’a pas conclu, le message déposé au RPVA le 12 août 2021 par son conseil, qui est aussi celui de la SCI AKEDUC, n’étant accompagné d’aucune pièce jointe.

La société O BORD DE L’O, citée le 9 mars 2021 en l’étude d’huissier, n’a pas constitué avocat.

La présente décision sera rendue par défaut en application de l’article 474 du code de procédure civile.

Le 8 mars 2021, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l’audience du 22 septembre 2021.

La procédure a été clôturée le 2 septembre 2021 avec rappel de la date de fixation.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se reporter aux écritures des parties pour l’exposé de leurs moyens de fait et de droit.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur les mérites de l’appel

Comme le rappellent les dispositions combinées du second alinéa de l’article L621-2 et du I de l’article L641-1 du code de commerce, la liquidation judiciaire d’un débiteur peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leurs patrimoines.

Pour l’application de ces textes, la confusion des patrimoines s’entend de relations financières anormales et/ou de l’imbrication inextricables des comptes.

Conformément à l’article 9 du code de procédure civile, il incombe au demandeur à l’action, en l’occurrence M. X ès qualités, de rapporter la preuve de la confusion des patrimoines de la société O BORD DE L’O et de la SCI AKEDUC.

Ce dernier se prévaut de l’existence de relations financières anormales entre la société O BORD DE L’O et la SCI AKEDUC en faisant valoir que :

— contrairement à ce qu’a considéré le tribunal, il n’existe aucun lien capitalistique entre la société O BORD DE L’O et la SCI AKEDUC,

— les flux capitalistiques qui existent entre ces deux structures sont donc juridiquement injustifiables, c’est-à-dire anormaux,

— ces flux ne peuvent donc être justifiés par un intérêt de groupe qui n’existe pas en l’espèce,

— la SCI AKEDUC ne produit aucun éléments pour établir qu’elle fait partie d’un groupe,

— la convention de trésorerie n’a pas de date certaine, elle n’a pas été approuvée en assemblée générale, ne figure dans aucun des rapports spéciaux communiqués par le gérant et il est curieux qu’elle ait été signée avant le bail commercial qui a été conclu le 2 janvier 2013 de sorte qu’elle n’a aucun caractère probant,

— la dette locative représente la quasi intégralité du passif déclaré de la société O BORD DE L’O qui a réglé très peu de loyers alors qu’elle en enregistrait le montant dans ses charges d’exploitation des exercices 2025, 2016 et 2017,

— l’objet social ou l’activité d’une SCI n’est pas de consentir des prêts ou de financer l’activité commerciale d’un tiers,

— pendant 4 ans, la SCI AKEDUC a persisté dans sa carence en s’abstenant de poursuivre le paiement de sa créance de loyers laissant s’aggraver le passif de la société O BORD DE L’O et créant une dette impossible à recouvrer du fait de son importance,

— la société O BORD DE L’O a ainsi bénéficié d’une trésorerie indue à la seule fin de retarder son état de cessation des paiements,

— la dette de loyer n’a jamais été réglée et l’apport de fonds effectué par la société LANSON n’a permis que de régler les échéances du prêt de la SCI AKEDUC.

La SCI AKEDUC exclut l’existence de flux financiers anormaux en faisant valoir que :

— elle appartient à la même holding, la société LANSON, que la société O BORD DE L’O de sorte qu’il existe indéniablement un lien capitalistique entre elles,

— l’intérêt du groupe justifie des relations financières particulières,

— la SCI AKEDUC n’a jamais souffert du défaut de paiement des loyers de la société O BORD DE L’O parce que la société LANSON a, en application d’une convention de trésorerie, abondé son compte et fait en sorte qu’elle puisse faire face à ses propres engagements,

— la société LANSON a payer 783 715, 41 euros à la SCI AKEDUC pour lui permettre de faire face aux échéances de son prêt,

— il existe une transparence fiscale entre les sociétés,

— la société LANSON a également réglé l’intégralité des loyers dû à la SCI AKEDUC par la société O BORD DE L’O.

Il n’est pas contesté que pendant plusieurs années la SCI AKEDUC s’est abstenue de poursuivre le paiement des loyers de la société O BORD DE L’O.

La SCI AKEDUC prétend qu’en réalité c’est la société LANSON qui lui a payé ces loyers et souligne qu’elle n’a jamais déclaré de créance de ce chef.

Elle affirme rapporter la preuve de ce paiement en produisant un extrait de grand livre (sa pièce 2) qui mentionne apparemment « compte courant EURL LANSON » sans qu’il soit possible de savoir exactement à quoi cette pièce comptable parcellaire correspond et à quel titre les virements opérés ont été effectués.

Il ne peut, dès-lors, être considéré qu’elle établit qu’elle a été payée des loyers de la société O BORD DE L’O par la société LANSON.

Cette analyse s’impose d’autant que le dirigeant de la société O BORD DE L’O, qui est aussi le président de la société LANSON (M. Y), a fait apparaître la SCI AKEDUC sur la liste des créanciers de la société O BORD DE L’O au titre des loyers impayés qui font l’objet du litige.

Comme, la SCI AKEDUC le fait valoir, l’anormalité des flux financiers qui existent entre deux sociétés doit effectivement être appréhendée de façon différente entre sociétés d’un même groupe.

Pour autant, le soutien que l’une des sociétés du groupe apporte à l’autre devient anormal s’il aboutit à alourdir son passif et la conduit à la liquidation judiciaire.

Dans le cas présent, M. X démontre que la créance de la SCI AKEDUC (522 983, 73 euros) a une part très importante dans le passif de la société O BORD DE L’O

(644 471, 25 euros).

Il ne peut sérieusement être remis en cause que le soutien que la SCI AKEDUC a octroyé à la société O BORD DE L’O pendant quatre années a contribué à lui procurer une trésorerie artificielle et a aggravé son passif dans des proportions telles que sa liquidation judiciaire était inéluctable.

Dès lors, contrairement à ce qu’a considéré le premier juge, l’existence de relations financières anormales entre la société O BORD DE L’O et la SCI AKEDUC est établie et le jugement frappé d’appel doit être infirmé en toutes ses dispositions.

Cette analyse s’impose d’autant que les intimées n’expliquent pas quel intérêt aurait pu avoir le groupe dans cette relation financière et qu’il apparaît que la convention de trésorerie dont se prévaut la SCI AKEDUC n’a pas été respectée puisque ce document stipule notamment (sa pièce 1) :

— article 1 : … aucune convention de trésorerie ne pourra exister si elle met en péril l’existence de l’une ou l’autre des sociétés…,

— article 2 : … il est expressément convenu que la présente convention ne saurait altérer l’indépendance des sociétés quant à leur gestion et à la poursuite de leur objet social…,

— article 3 : … en rémunération des avances qui leur sont faites les sociétés débitrices verseront aux

sociétés prêteuses un intérêt annuel égal au taux de 1%.

En effet, outre que le crédit indu qui lui a été apporté a mis en péril l’existence de la société O BORD DE L’O et a conduit à sa totale déconfiture, il n’est pas justifié du paiement de la rémunération de 1% prévu à l’article 3 de cette convention.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société LANSON sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Aucune considération d’équité n’impose de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la SCI AKEDUC.

Elle sera déboutée de sa demande.

Il serait inéquitable de laisser supporter à M. Z ès qualité l’intégralité des frais qu’il a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

La société LANSON sera condamnée à lui payer 3 000 euros du chef de l’article 700 du code de procédure civile.

La distraction des dépens sera autorisée pour le conseil de M. Z.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, après débats publics et par jugement rendu par défaut et mis à disposition au greffe ;

Infirme en toutes ses dispositions, en ce compris celle relative aux dépens, le jugement rendu le 10 novembre 2020 par le tribunal de commerce de d’AIX-EN-PROVENCE ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Ordonne l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la SCI AKEDUC par extension de celle ouverte à l’encontre de la société O BORD DE L’O par jugement du 17 mai 2018;

Renvoie le dossier devant le tribunal de commerce d’AIX-EN-PROVENCE pour la désignation du juge commissaire et la poursuite de la procédure collective ;

Déboute la SCI AKEDUC de ses prétentions au titre des frais irrépétibles ;

Condamne la société LANSON à payer à M. Z ès qualité 3 000 euros du chef de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société LANSON aux dépens de première instance et d’appel ;

Autorise l’application de l’article 699 du code de procédure civile au bénéfice du conseil de M. X.

La Greffière La Présidente