Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-6, 10 décembre 2021, n° 18/05794

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Chronologie de l’affaire

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Sur la décision

Sur les parties

Texte intégral

COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 10 DECEMBRE 2021

N° 2021/ 458

Rôle N° RG 18/05794 – N° Portalis DBVB-V-B7C-BCG5V

A-B X

C/

SCP BR ASSOCIES

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA

Copie exécutoire délivrée

le :10/12/2021

à :

Me Hélène BAU de la SARL HÉLÈNE BAU, avocat au barreau de TOULON

Me A-louis LAGADEC de la SELARL CABINET LAGADEC, avocat au barreau de TOULON

Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULON en date du 08 Mars 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 16/00046.

APPELANT

Monsieur A-B X, demeurant 1192, BD A Baptiste ABEL – 32 Pellican Village – 83000 TOULON

représenté par Me Hélène BAU de la SARL HÉLÈNE BAU, avocat au barreau de TOULON

INTIMEES

SCP BR ASSOCIES es-qualité de mandataire liquidateur de la SAS AMIANTEC, demeurant […]

représentée par Me A-louis LAGADEC de la SELARL CABINET LAGADEC, avocat au barreau de TOULON substituée par Me Isabelle COURTES-LAGADEC, avocat au barreau de TOULON

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE MARSEILLE, demeurant […], […]

représentée par Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Marine LEFEBVRE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 12 Octobre 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Philippe SILVAN, Président de Chambre, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M. Ange FIORITO, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Décembre 2021.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Décembre 2021,

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Courant mars 2010, M. X a créé une société Amipme, société ayant pour activité le conseil en entreprise et la vente de logiciel et matériels multimédias. De son coté, la SAS Amiantec a été créée en avril 2010. Entre 2010 et 2014, la société Amipme a réalisé diverses prestations pour le compte de la SAS Amiantec.

En mars 2014, M. X a été recruté par la SAS Amiantec en qualité de directeur technique, statut cadre.

Le 19 janvier 2016, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon d’une demande portant principalement sur la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Par jugement du 9 février 2016, la SAS Amiantec a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde.

Par jugement du 19 avril 2016, le tribunal de commerce de Toulon a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS Amiantec et désigné la SCP BR et Associés en qualité de mandataire liquidateur.

Le 3 mai 2016, M. X a fait l’objet d’un licenciement économique.

Par jugement du 8 mars 2018, le conseil de prud’hommes de Toulon a :

— fixé la créance de M. X au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Amiantec aux sommes suivantes :

—  6 408,89 € à titre de rappel de salaire d’octobre 2014 à juin 2015,

—  640,89 € au titre des congés payés afférents,

—  1 000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche,

—  1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. X du surplus de ses demandes.

M. X a fait appel de ce jugement le 30 mars 2018.

A l’issue de ses conclusions du 16 mars 2021 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M. X demande de :

— confirmer le jugement rendu le 8 mars 2018 par le conseil de prud’hommes, en ce qu’il a fixé sa créance à l’encontre de la liquidation de la SAS Amiantec, au paiement des sommes suivantes:

— Rappel de salaire octobre 2014 à juin 2015 sur la base d’un temps complet : 6408,89 € Bruts et congés payés : 640,89€ au titre de congés payés afférents avec intérêts de droit au 29 février 2016;

— Dommages et intérêts pour défaut de visite médicale critiqué quant à son quantum: 1000,00 € Nets ;

— Indemnité pour frais irrépétibles : 1500 € ;

— réformer et infirmer le jugement sur le surplus et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de requalification de la relation commerciale en contrat de travail pour la période allant de mars 2010 à février 2014, et dès lors de ses demandes :

— De rappels de salaires et congés payés afférents tenant compte de la prescription et limitées à la période de janvier 2011 à février 2014,

— De résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la SAS Amiantec, et donc des indemnités de rupture du contrat (préavis, indemnité de congés payés afférents, indemnité de licenciement solde, licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement '),

— De paiement d’heures supplémentaires, repos compensateurs, d’indemnité de travail dissimulé, de paiement de ses indemnités complémentaires maladie,

— De dommages intérêts pour violation de l’obligation de sécurité.

— juger les manquements graves de la SAS Amiantec.

— juger la requalification de la relation commerciale en contrat de travail pour la période allant de mars 2010 à février 2014.

— juger la violation de l’obligation de sécurité.

— juger le non-respect de l’obligation conventionnelle de maintien et de complément du salaire.

— juger l’existence de travail dissimulé.

— ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X aux torts de la SAS Amiantec.

— fixer la date de rupture du contrat de travail au 03 mai 2016.

en conséquence

— fixer la créance de Monsieur A-B X à l’encontre de la liquidation de la SAS Amiantec, prise en la personne de son mandataire liquidateur, la SCP BR et Associés aux sommes suivantes :

— Solde de rappels de salaire janvier 2011 à février 2014 : 85441€ bruts € Bruts ;

— Rappel de salaire octobre 2014 à juin 2015 sur la base d’un temps complet : 6408,89 € Bruts ;

— Rappel de salaire sur heures supplémentaires : 79 719,51 € Bruts ;

— Indemnité compensatrice de repos compensateur : 17 235,16 € Bruts ;

— Rappel d’indemnités complémentaires maladie : 619,17 € Bruts ;

— Indemnité de congés payés sur rappels de salaire et heures supplémentaires : 18880,45 € Bruts;

— Indemnité pour travail dissimulé (6 mois) : 26 944,98 € Nets de charges et de cotisations sociales ;

— Dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat : 20 000,00 € Nets de charges et de cotisations sociales ;

— Indemnité de préavis : 13 470 € Bruts ;

— Indemnité de congés payés sur préavis : 1 347 € Bruts ;

— Indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 80 800,00 € Nets de charges et de cotisations sociales ;

— Indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement : 4 490,00 € Nets de charges et de cotisations sociales.

— dire que les sommes allouées à titre d’indemnités et dommages intérêts s’entendent en net de charges et de toutes contributions sociales.

— ordonner à la SCP BR et Associés, ès qualitès de mandataire liquidateur de la SAS Amiantec la remise des bulletins de salaire conformes depuis mars 2010 à ce jour, plus préavis, mais également le paiement aux caisses des rappels de cotisations sur la période de janvier 2011 à ce jour.

— ordonner à la SCP BR et Associés, ès qualitès de mandataire liquidateur de la SAS Amiantec la remise des bulletins de salaire sous astreinte par jour de retard de 100,00 €.

— fixer la créance de Monsieur A-B X à l’encontre de la liquidation de la SAS Amiantec,

prise en la personne de son mandataire liquidateur, la SCP BR et Associés à la somme de 4500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

Au terme de ses conclusions du 27 juillet 2018 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SCP BR et Associés, ès qualités, demande de :

— Constater qu’aucun manquement grave n’est imputable à la SAS Amiantec justifiant une résiliation judiciaire du contrat de travail.

— Constater que M. X n’apporte aucun élément probant à l’appui de ses demandes.

— débouter M. X de ses demandes de requalification en contrat de travail, en paiement d’heures supplémentaires et en résiliation judiciaire du contrat de travail.

— débouter M. X de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions totalement infondées et abusives.

— confirmer le jugement querellé qui a débouté M. X de ses demandes.

— infirmer le jugement sur les dommages et intérêts pour défaut de visite médicale.

— confirmer le jugement pour le rappel de salaire à hauteur de 5.768,55 € brut.

Subsidiairement, si par extraordinaire la Cour estimait que le défaut d’avenant justifierait le prononcé de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur

— dire que M. X ne justifie pas d’un quelconque préjudice et le débouter de sa demande de dommages et intérêts.

En tout état de cause

— Condamner M. X au paiement d’une somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

A l’issue de ses conclusions du 11 juillet 2018 auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, l’UNEDIC Délégation AGS CGEA de Marseille demande de :

En toute hypothèse:

— dire et juger que l’astreinte et l’article 700 du code de procédure civile ne rentrent pas dans le cadre de la garantie de l’AGS

A titre principal:

— confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de TOULON le 06.02.2018 en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes de requalification de la relation en contrat de travail à compter de 2010, de rappel de salaire de janvier 2011 à février 2014, d’heures supplémentaires, de repos compensateur, d’indemnité complémentaire maladie, de congés payés sur rappels de salaire et heures supplémentaires, d’indemnité pour travail dissimulé, de résiliation judiciaire, d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés y afférents, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, d’indemnité pour irrégularité de procédure ;

— le réformer en ce qu’il a fixé au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Amiantec les sommes de 6 408.89 € au titre du rappel de salaire d’octobre 2014 à juin 2015, outre congés payés y afférents

et 1 000.00 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale ;

— En conséquence, débouter M. X de ses demandes de requalification de la relation en contrat de travail à compter de 2010, de rappel de salaire de janvier 2011 à février 2014, d’heures supplémentaires, de repos compensateur, d’indemnité complémentaire maladie, de congés payés sur rappels de salaire et heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité, d’indemnité pour travail dissimulé ;

— débouter M. X de sa demande de résiliation judiciaire aux torts exclusifs de l’employeur ;

— dire et juger fondé sur un motif économique le licenciement de M. X ;

— En conséquence, débouter M. X de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés y afférents, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, d’indemnité pour irrégularité de procédure ;

— réduire la somme allouée à titre de rappel de salaire d’octobre 2014 à juin 2015, outre congés payés y afférents ;

subsidiairement :

— réduire la somme allouée à titre de rappel de salaire d’octobre 2014 à juin 2015, outre congés payés y afférents ;

— réduire la somme allouée à titre de rappel de salaire outre congés payés y afférents de janvier 2011 à février 2014 ;

— réduire les sommes allouées au titre des dommages et intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité de résultat et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

— débouter M. X de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure s’agissant d’une demande de résiliation judiciaire ;

— limiter la garantie de l’AGS au plafond 5, toutes créances avancées pour le compte du salarié confondues.

En tout état de cause, fixer toutes créances en quittance ou deniers.

— Dire et juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 (anciens articles L. 143.11.1 et suivants) du Code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 (ancien article L. 143.11.7) et L. 3253-17 (ancien article L. 143.11.8) du Code du travail.

— Dire et juger que la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D3253-5 du code du travail.

— Dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 2 avril 2021. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.

SUR CE :

sur le rappel de salaire:

moyens des parties:

M. X soutient que, salarié de la SAS Amiantec depuis 2010, il est fondé, compte tenu du délai de prescription applicable, à solliciter un rappel de salaire depuis le mois de janvier 2011.

La SCP BR et Associés, ès qualités, conteste l’existence, avant mars 2014, d’un lien de subordination entre M. X et la SAS Amiantec aux motifs :

— que la SAS Amiantec n’était pas le seul client de la société Amipme,

— que cette société a été réglée de toutes ses factures,

— que M. X ne rapporte pas la preuve qu’il exécutait sa prestation sous la subordination de la SAS Amiantec.

L’UNEDIC Délégation AGS CGEA de Marseille conteste l’existence d’un lien de subordination entre M. X et la SAS Amiantec avant le mois de mars 2014 aux motifs :

— que M. X ne rapporte pas la preuve d’un lien de subordination avec la SAS Amiantec avant cette date,

— que sa société avait d’autres clients,

— que l’évolution de son chiffre d’affaires ne permet pas de caractériser une fixité dans les honoraires perçus.

Réponse de la cour:

Il est de jurisprudence constante que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs et que le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

La jurisprudence retient notamment, au titre des indices de retenir l’existence d’un de travail : dépendance économique de celui qui invoque la qualité de salarié à l’égard de son donneur d’ordre,la réalisation d’une mission sous le contrôle et la direction de l’employeur allégué, la détermination des horaires par ce dernier, la fourniture du matériel par celui-ci ou encore la fixité de la rémunération.

En l’espèce, courant mars 2010, M. X a créé la société Amipme. Il ressort des extraits comptables de cette société produits aux débats par M. X que, entre 2011 et 2014, elle avait comme client quasi-exclusif la SAS Amiantec et qu’elle lui a facturé, sur la base d’un forfait mensuel « Amiantec » diverses prestations pour un montant de 2 000 € ht à 2 600 €.

Cependant, il ne ressort pas des éléments soumis à l’appréciation de la cour que la société Amipme a exercé sa prestation au profit de la SAS Amiantec dans les conditions constitutives d’un de travail.

En effet, les courriels échangés entre M. X et la SAS Amiantec ne permettent pas de relever l’exercice d’un pouvoir de direction ou de contrôle de l’activité de la société AMIPME par la SAS

Amiantec. Par ailleurs, le témoignage de M. Dubuc, en ce qu’il se borne à retranscrire les propos de M. X sans relater aucun fait auquel il aurait personnellement assisté, et le témoignage de M. David, qui fait état de la puissance de travail de M. X et de la circonstance qu’il était désigné comme directeur technique de la SAS Amiantec, ne rapportent pas la preuve de faits précis permettant d’établir l’existence d’un lien de subordination entre M. X et la SAS Amiantec avant le mois de mars 2014.

M. X ne peut donc se prévaloir de la qualité de salarié de la SAS Amiantec avant cette date et solliciter, compte tenu du délai de prescription applicable, le paiement d’un rappel de salaire à compter du mois de mars 2011. Le jugementdéféré, qui l’a débouté de sa demande de ce chef, sera confirmé.

sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

moyens des parties :

A l’appui de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, M. X reproche à la SAS Amiantec :

—  1/ la modification, de manière unilatérale, entre octobre 2014 et juin 2015 de son temps de travail, entraînant ainsi la diminution de sa rémunération à hauteur de 500 € nets par mois et conteste en outre l’affirmation de l’employeur selon laquelle cette réduction aurait été décidée avec son accord pour suivre une formation avec l’AFNOR, indiquant avoir bien candidaté à une telle formation mais n’avoir pas donné suite à ce projet et réclame en conséquence le paiement de la somme de 6 408,89 € bruts, outre les congés payés afférents,

—  2/ le non-paiement par l’employeur d’heures supplémentaires qu’il a réalisées pour le compte de son employeur, y compris pendant la période de diminution de son temps de travail à l’initiative de la SAS Amiantec, dont il justifie de la réalisation par des courriels, des pièces comptables, divers témoignages et son dossier médical, et réclame le paiement de la somme de 79 719,51 € bruts, outre la somme de 17 235,16 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur.

—  3/ la violation par l’employeur de son obligation de sécurité en raison du défaut d’organisation de la visite médicale d’embauche alors que, travailleur exposé à l’amiante, il aurait dû bénéficier d’une surveillance médicale renforcée et d’une surcharge de travail,

—  4/ le non-respect du maintien de son salaire, en violation de la convention collective applicable, pendant son arrêt maladie du 18 au 20 juin 2014 et sollicite en conséquence le paiement d’une somme de 619,17 € bruts,

—  5/ le non-paiement du complément de salaire au titre des arrêts maladie à compter du 17 février 2016,

—  6/ le défaut de remise de son bulletin de paie de novembre 2015.

A l’appui de sa demande en dommages et intérêts pour licenciement abusif, M. X fait valoir qu’après avoir tenté de se reconvertir comme formateur et auditeur pour un organisme certificateur, il se trouve en situation de recherche d’emploi.

La SCP BR et Associés, ès qualités, admet que M. X n’a pas bénéficié d’une visite médicale lors de son embauche mais précise que, faute pour lui d’avoir déféré au rendez-vous organisé par la comptable, il lui avait été demandé à plusieurs reprises de prendre lui-même rendez-vous.

Elle fait valoir que la réduction de la durée de travail de M. X a été décidée suite à la demande

de ce dernier pour suivre une formation auprès de l’AFNOR.

Elle conteste les heures supplémentaires réclamées par M. X, faute pour ce dernier de rapporter la preuve des heures ainsi réalisées et se réfère à la qualité de cadre dirigeant chez M. X.

Elle fait valoir que M. X, faute de pouvoir invoquer une ancienneté supérieure à un an, ne pouvait prétendre au maintien de salaire pendant son arrêt maladie.

Elle admet le paiement tardif à M. X du complément de salaire et impute ce retard à la procédure de sauvegarde dont elle faisait l’objet.

Elle indique enfin que le bulletin de salaire du mois de novembre 2015 lui a été adressé en temps utile.

L’UNEDIC Délégation AGS CGEA de Marseille reproche au premier juge d’avoir accordé à M. X, au titre du rappel de salaire du mois d’octobre 2014 au mois de juin 2015 une somme supérieure à celle réclamée et demande, s’il était fait droit à la demande de M. X, de réduire la condamnation à la somme de 5 768,55 €.

Elle fait valoir que M. X ne justifie pas des heures supplémentaires qu’il invoque, qu’il pouvait librement s’organiser et que son statut de cadre dirigeant s’oppose à l’application de la réglementation relative aux heures supplémentaires.

Elle soutient que les documents attestant du règlement des sommes dues au titre du complément maladie ont été produits par le mandataire liquidateur de la SAS Amiantec.

Elle conteste la violation par la SAS Amiantec de son obligation de sécurité aux motifs qu’il ne rapporte pas la preuve de sa surcharge de travail, que ses arrêts de travail sont d’origine non-professionnelle et qu’il ne démontre pas le préjudice résultant de l’absence de visite médicale d’embauche, à supposer ce manquement avéré.

Elle s’oppose à la demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail formée par M. X aux motifs qu’il ne rapporte pas la preuve de la réalité des manquements qu’il invoque, que le grief tiré du défaut d’organisation de la visite médicale est ancien, que la SAS Amiantec a été placée sous sauvegarde à compter du 09 février 2016 puis en liquidation judiciaire à compter du 19 avril 2016, que les difficultés financières de l’employeur expliquent ce retard dans le paiement des indemnités journalières et les indemnités ont été versées avec un mois de retard, qu’au moment où M. X a saisi le conseil de sa demande de résiliation judiciaire, les compléments de salaire de 2016 n’étaient pas dus et que M. X ne justifie pas du défaut de remise des bulletins de paie.

A titre subsidiaire, elle conclut à la réduction des dommages et intérêts qui pourraient être alloués à M. X au titre de la rupture de son contrat de travail et indique que, s’agissant d’une demande de résiliation judiciaire, les dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ne sont pas dus.

Réponse de la cour :

Il est de jurisprudence constante que le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement grave de l’employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

sur la modification unilatérale de la rémunération de M. X:

Il est de jurisprudence constante que la durée du travail mentionnée au contrat de travail constitue un élément du contrat qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié.

En l’espèce, il est constant que M. X a été recruté par la SAS Amiantec sur la base d’un contrat de travail à temps complet que, entre le mois d’octobre 2014 et le mois de juin 2015, sa durée mensuelle de travail a été réduite à 130 heures par mois et qu’une telle réduction a entraîné une baisse de son salaire mensuel de base qui est passé de 4 471,87 € bruts à 3 841,53 € bruts.

S’il ressort des pièces produites à l’instance par la société BR et Associés, ès qualités, que, fin 2014, M. X a déposé un dossier auprès de l’AFNOR tendant à obtenir la qualification d’auditeur spécialisé amiante, que la SAS Amiantec, en sa qualité d’employeur, avait marqué son accord sur cette candidature et que, courant octobre 2014, la SAS Amiantec a échangé divers courriels avec son cabinet d’expertise-comptable en vue de finaliser un avenant organisant le passage à temps partiel de M. X, il n’est versé aux débats aucun élément de preuve émanant de M. X et sollicitant, pour la période de temps précitée, la réduction de son temps de travail. Les intimés ne peuvent en conséquence prétendre que ce salarié avait marqué son accord sur la réduction de son temps de travail pour une période déterminée. Il en ressort en conséquence que la SAS Amiantec a, de manière unilatérale, procédé à la réduction du temps de travail de M. X. Ce dernier s’avère en conséquence fondé en sa demande de rappel de salaire de ce chef.

sur les heures supplémentaires:

L’article L. 3111-1 du code du travail prévoit que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III du livre premier de la troisième partie du code du travail relatives, d’une part, à la durée du travail, la répartition et l’aménagement des horaires et, d’autre part, aux repos et jours fériés. Il dispose en outre que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Il est de jurisprudence constante que, en outre, seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants, les cadres participant à la direction de l’entreprise.

En l’espèce, le témoignage de M. Bianco, selon lequel M. X disposait d’un grande autonomie et participait activement à la bonne marche de la SAS Amiantec et celui de Mme Z, qui corroborent l’autonomie dont disposait M. X, ne suffisent pas, faute de caractériser la réunion des conditions d’autonomie, de responsabilité, de rémunération et de participation à la direction de l’entreprise, à rapporter la preuve de la qualité de cadre dirigeant chez M. X. La société BR et Associés, ès qualités, et l’AGS-CGEA de Marseille ne peuvent en conséquence en exciper pour s’opposer à la demande en rappel d’heures supplémentaires formées par M. X.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il en résulte, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres

éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce M. X, qui soutient que sa charge de travail hebdomadaire était en moyenne de 60 heures, verse aux débats divers courriels adressés à la SAS Amiantec, des témoignages d’anciens collègues de travail ou de clients de la société et des photographies attestant d’une prise de poids qu’il impute à sa surcharge de travail.

Cependant, il convient de relever que ces éléments ne comprennent pas d’indications suffisamment précises quant aux heures de travail alléguées de nature à permettre à la SAS Amiantec, chargée d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

M. X s’avère en conséquence défaillant dans l’obligation de présentation préalable qui lui incombe et ne peut en conséquence prétendre avoir réalisé pour le compte de la SAS Amiantec des heures supplémentaires impayées. Il ne peut donc solliciter le paiement d’heures supplémentaires impayées, de congés payés afférents et de jours de repos compensateur.

sur la violation par la SAS Amiantec de son obligation de sécurité:

L’article R. 4624-10 du code du travail, dans sa version issue du décret n°2012-135 du 30 janvier 2012, en vigueur lors de l’embauche de M. X, énonce que le salarié bénéficie d’un examen médical avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai par le médecin du travail. Il prévoit en outre que les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l’article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l’une des fonctions mentionnées à l’article L. 6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche.

L’article R. 4624-18, 3°, a, dans sa rédaction issue du décret n°2012-135 du 30 janvier 2012, dispose que les travailleurs exposés à l’amiante bénéficient d’une visite médicale renforcée.

Enfin, l’article R. 4624-19 du même code, dans sa rédaction en vigueur à l’époque de la relation de travail, énonce que, sous réserve de la périodicité des examens prévue aux articles R. 4624-16 et R. 4451-84, le médecin du travail est juge des modalités de la surveillance médicale renforcée, en tenant compte des recommandations de bonnes pratiques existantes et que cette surveillance comprend au moins un ou des examens de nature médicale selon une périodicité n’excédant pas vingt-quatre mois.

La SAS Amiantec avait pour activité de proposer aux entreprises un concept leur permettant de procéder par elle-même aux opérations de désamiantage. Il n’est pas établi par M. X que, dans ce cadre, il était exposé à l’amiante. Il ne peut donc en conséquence reprocher à la SAS Amiantec le défaut de mise en 'uvre de la visite médicale pour les salariés exposés à l’amiante.

En revanche, il est constant que M. X n’a pas bénéficié de la visite médicale d’embauche prévue par l’article R. 4624-10 du code du travail. Il incombait à la SAS Amiantec, en sa qualité d’employeur, de veiller à l’organisation de cette visite. Il ne peut donc être soutenu qu’il appartenait à M. X, en sa qualité de cadre, d’organiser celle-ci. La SAS Amiantec a donc fait preuve de défaillance de ce chef. , il n’est pas justifié par M. X du préjudice qu’il aurait subi de ce chef.

Il a été retenu que M. X ne présentait pas les éléments suffisants de nature à l’appui de sa demande en rappel d’heures supplémentaires. Il s’avère en conséquence défaillant dans la preuve de la surcharge de travail qu’il invoque.

M. X ne peut donc reprocher à la SAS Amiantec un manquement à son obligation de sécurité. Le jugement déféré, qui lui a alloué des dommages-intérêts de ce chef, sera infirmé.

sur le maintien du salaire:

Il ressort de l’article 43 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 que, en cas cas de maladie ou d’accident dûment constatés par certificat médical et contre-visite, s’il y a lieu, les ingénieurs-conseils recevront les allocations maladie nécessaires pour compléter, jusqu’à concurrence des appointements ou fractions d’appointements fixées ci-dessus, les sommes qu’ils percevront à titre d’indemnité, d’une part, en application des lois sur les accidents du travail et les maladies.professionnelles et des lois sur l’assurance maladie, d’autre part, en compensation de perte de salaire d’un tiers responsable d’un accident, que les indemnités versées par un régime de prévoyance auquel aurait fait appel l’employeur viendront également en déduction, que dans le cas d’incapacité par suite d’accident du travail ou de maladie professionnelle survenus au service de l’employeur, ces allocations sont garanties dès le premier jour de présence mais que, dans les autres cas de maladie ou d’accident, elles ne sont acquises qu’après 1 an d’ancienneté.

En l’espèce M. X, recruté par M. X en mars 2014, a été placé en arrêt de travail de droit commun à compter du 18 au 20 juin 2014. Compte tenu d’une ancienneté de moins d’un an et eu égard à l’origine non-professionnelle de son arrêt de travail, il ne pouvait prétendre à un maintien de salaire.

sur le complément de salaire:

M. X a été placé en arrêt de travail à compter du 19 novembre 2015 jusqu’à son licenciement. Il n’est pas contesté que les sommes dues à M. X par l’organisme de prévoyance lui ont été réglées tardivement. La société BR et Associés, ès qualités, ne justifie pas des diligences entreprises par la SAS Amiantec pour assurer, à bonne date, le paiement du complément de salaire dû son salarié. Cette carence ne peut être imputée à la procédure collective dont la SAS Amiantec faisait l’objet dès lors que ces diligences n’entraînaient aucun paiement de la part de l’employeur.

sur le bulletin de paie du mois de novembre 2015:

L’article L. 3243-2 du code du travail prévoit que, lors du paiement du salaire, l’employeur remet aux salariés une pièce justificative dite bulletin de paie. Il ressort des pièces produites aux débats par la société BR et Associés, ès qualités, que le bulletin de paie de M. X du mois de novembre 2015 lui a été adressé le 4 janvier 2016, soit postérieurement au paiement du salaire.

Il ressort de ce qui précède qu’il ne peut être retenu à l’égard de M. X que :

— la modification unilatérale de la durée du travail de M. X entre le mois d’octobre 2014 et le mois de juin 2015,

— le défaut de diligence de la part de la SAS Amiantec pour assurer, à bonne date, la prise en compte par l’organisme de prévoyance, du complément de salaire dû à M. X, en arrêt de travail à compter du 19 novembre 2015,

— l’envoi tardif du bulletin de paie du mois de novembre 2015.

Ces griefs n’apparaissent cependant pas suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation de travail. En effet, d’une part, il apparaît que dès la première protestation adressée par M. X à la SAS Amiantec en juillet 2015, l’employeur a rétablit la durée initiale de travail de M. X. D’autre part, M. X ne caractérise pas les difficultés financières qu’il aurait subi à

raison de la réduction de sa rémunération et du retard dans la mise en 'uvre de la prévoyance. Enfin, M. X ne justifie pas du préjudice imputable à une remise tardive de son bulletin de paie pour le mois de novembre 2015. M. X ne peut en conséquence prétendre à la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

sur l’indemnité pour travail dissimulé:

moyens des parties :

Au soutien de sa demande en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé, M. X expose que sous couvert d’un contrat de prestation de services conclu entre la société qu’il gérait, la SASU Amipme, et la SAS Amiantec, il a exercé, dans les faits, une prestation de travail au profit de la SAS Amiantec et que les éléments constitutifs d’un lien de subordination sont caractérisés par sa désignation, dès décembre 2010, comme directeur technique de la SAS Amiantec sur les documents externes de cette société et l’exécution de tâches de plus en plus nombreuses et complexes au profit des clients de la SAS Amiantec.

L’AGS-CGEA s’oppose à la demande de M. X en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé aux motifs qu’il ne rapporte pas la preuve d’une relation de travail avec la SAS Amiantec avant 2014, que la réalité des heures supplémentaires invoquées n’est pas démontrée et qu’il n’est pas justifié de la volonté chez la SAS Amiantec de se soustraire à ses obligations.

Réponse de la cour :

L’article L 8221-5 du code du travail énonce qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l’article L 8223-1, de la volonté chez l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

Il a été retenu qu’il n’était pas démontré que M. X avait la qualité de salarié de la SAS Amiantec avant le mois de mars 2014. Par ailleurs, la demande de M. X au titre d’heures supplémentaires impayées a été rejetée. M. X ne peut donc se prévaloir à l’égard de la SAS Amiantec de faits constitutifs de travail dissimulé. Il ne peut donc prétendre au paiement de l’indemnité pour travail dissimulé. sur le surplus des demandes :

Il a été partiellement fait droit aux demandes de M. X. Il lui sera alloué la somme de 2 000 € au titre de ses frais irrépétibles. En outre, et pour les mêmes motifs, la société BR et Associés, ès qualités, sera déboutée de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon du 8 mars 2018 en ce qu’il a fixé la créance de M. X au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Amiantec à la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche,

LE CONFIRME pour le surplus,

STATUANT à nouveau sur les chefs d’infirmation et y ajoutant,

FIXE la créance de M. X au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Amiantec à la somme de 2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DIT que l’article 700 du code de procédure civile ne rentre pas dans le cadre de la garantie de l’AGS-CGEA de Marseille,

DIT que l’AGS-CGEA de Marseille ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 et L. 3253-17 du même code,

DIT que la garantie de l’AGS-CGEA de Marseille est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D3253-5 du code du travail.

DIT que l’obligation de l’AGS-CGEA de Marseille de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

DIT que les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la SAS Amiantec.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

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Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-6, 10 décembre 2021, n° 18/05794