COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 18 MARS 2021

N° 2021/ 246

Rôle N° RG 20/03009 N° Portalis DBVB-V-B7E-BFVMV

Syndicatdescopropriétaires DE LA RESIDENCE LA CABRIDELLE I

C/

Syndicat LES CAVALIERS

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Sébastien BADIE

M^e Olivier PEISSE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l’exécution de Toulon en date du 28 Janvier 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 18/04073.

APPELANTE

Syndicat des copropriétaires DE LA RESIDENCE LA CABRIDELLE I sis Chemin du Canebas 83320 CARQUEIRANNE,

représenté par son syndic en exercice la SARL AZUR PROVENCE enregistrée au RCS de TOULON sous le n°A 317.928.0148.80, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social Avenue Sadi Carnot BP 55 – 83952 LA GARDE

représentée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

plaidant par M^e Corinne X-Y de l’ASSOCIATION C.X Y V.Y, avocat au barreau de TOULON,

INTIMEE

Le syndicat des copropriétaires de l’ensemble immobilier LES CAVALIERS

[…] représenté par son syndic en exercice CA IMMO pris en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social […]

représentée et plaidant par M^e Olivier PEISSE, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Janvier 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2021.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 18 Mars 2021.

Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et M^me Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Faits, procédure et prétentions des parties :

[…] sont contigües.

Le syndicat des copropriétaires (ci après SDC) de la résidence La Cabridelle I, se plaignant du défaut d’entretien par le SDC de la résidence Les Cavaliers du réseau d’évacuation des eaux pluviales longeant la clôture séparative des fonds, l’a fait assigner en référé devant le président du tribunal de grande instance de Toulon, lequel, par ordonnance du 05 juillet 2013, a notamment :

— condamné le SDC Les Cavaliers, pris en la personne de son syndic en exercice, la société Foncia Gecovar, à exécuter les travaux de reprise de la canalisation d’évacuation des eaux pluviales longeant la copropriété Les Cavaliers et la copropriété La Cabridelle I, dans un délai de trois mois à compter de la signification de la décision et ce sous astreinte de 150€ par jour de retard.

Cette ordonnance a été signifiée le 18 juillet 2013 au SDC de la copropriété Les Cavaliers et aucune

partie n’en a interjeté appel.

Le SDC La Cabridelle I représenté par son syndic en exercice, la société Azur Provence, a fait assigner le SDC Les Cavaliers, pris en la personne de son syndic en exercice, la société Foncia Gecovar, devant le juge de l’exécution du tribunal de grande instance de Toulon aux fins notamment de liquider l’astreinte.

Par jugement du 28 janvier 2020, le juge de l’exécution de Toulon a :

— constaté la péremption de l’instance engagée sur l’assignation délivrée le 06 mars 2014 par le SDC résidence La Cabridelle I contre le SDC Les Cavaliers,

— constaté en conséquence l’extinction de l’instance et le dessaisissement de la juridiction,

— débouté les parties de leurs demandes respectives au titre des frais irrépétibles,

— rejeté toutes autres demandes,

— condamné le SDC résidence La Cabridelle I aux dépens.

Le juge retient qu’il a été saisi par une assignation délivrée le 06 mars 2014, que suite à l’irrecevabilité des demandes soulevées par le SDC Les Cavaliers, le SDC La Cabridelle I a fait délivrer une nouvelle assignation aux fins de liquidation d’astreinte le 20 août 2015, justifiant d’un procès-verbal de l’assemblée générale du 25 avril 2015 autorisant l’avocat à agir en justice, que la seconde assignation n’a jamais été enrôlée au greffe du juge de l’exécution et que le premier dossier a fait l’objet d’un retrait du rôle le 28 mars 2017.

Il indique que suite à la demande de réenrôlement présentée le 21 août 2018, seul ce dossier a par la suite été réenrôlé.

Il estime que l’assignation du 20 août 2015 n’est pas un acte interruptif d’instance et qu’aucun acte interruptif d’instance n’est justifié entre la délivrance de l’assignation le 06 mars 2014 et le 18 avril 2016, date d’envoi de pièces par télécopie du défendeur au demandeur.

Il ajoute que l’assignation était irrecevable en raison du défaut de qualité à agir du syndic en l’absence d’assemblée générale des copropriétaires l’y autorisant aux fins de liquidation d’astreinte à la date de délivrance de l’assignation.

Par deux déclarations enregistrées le 27 février 2020 et le 15 juin 2020, lesquelles ont été jointes sous le n° 20-3009 par ordonnance présidentielle du 19 juin 2020, le SDC de la résidence La Cabridelle I a interjeté appel de cette décision, visant l’annulation du jugement ou sa réformation en l’ensemble de ses dispositions.

Dans ses conclusions, déposées par RPVA le 08 septembre 2020, auxquelles il convient de se référer, le SDC de la résidence La Cabridelle I demande à la cour de :

— Prononcer la nullité de la décision rendue le 28 janvier 2020,

Statuant à nouveau :

— juger non périmée l’instance initiée,

— juger recevable l’action initiée,

— juger bien fondée l’action initiée,

En conséquence :

— condamner le SDC Les Cavaliers pris en la personne de son syndic Foncia Gecovar à payer la somme de 33 150€ au titre de la liquidation d’astreinte sur la période allant du 18 octobre 2013 au 26 mai 2014,

— débouter le SDC Les Cavaliers pris en la personne de son syndic Foncia Gecovar de l’ensemble de ses demandes,

— le condamner aux dépens et au paiement d’une somme de 5000€ au titre des frais irrépétibles,

Subsidiairement :

— réformer le jugement,

— juger non périmée l’instance initiée,

— juger le SDC La Cabridelle I pris en la personne de son syndic la société Azur Provence recevable et bien fondé à agir,

— condamner le SDC Les Cavaliers pris en la personne de son syndic la société Foncia Gecovar à payer la somme de 33 150€ au titre de la liquidation d’astreinte prononcée au terme de l’ordonnance de référé du 05 juillet 2013 signifiée le 18 juillet 2013 sur la période allant du 18 octobre 2013 au 26 mai 2014,

— débouter le SDC Les Cavaliers de l’ensemble de ses demandes,

— condamner le SDC Les Cavaliers pris en la personne de son syndic la société Foncia Gecovar aux dépens et à lui verser la somme de 5000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Ainsi l’appelant soutient la nullité du jugement en ce qu’il n’a pas respecté les dispositions de l’article 16 du Code de procédure civile soulevant d’office le défaut d’enrôlement de l’assignation et la caducité de la citation, alors que l’assignation avait bien été réceptionnée par le greffe comme il en est justifié et retenant au titre de la péremption, des dates différentes de celles alléguées par le syndicat adverse.

Il expose encore que, selon une jurisprudence constante, tout acte fait par l’une quelconque des parties est interruptif de péremption, qu’entre le 06 mars 2014 et le 18 avril 2016 sont intervenus cinq actes interruptifs de la péremption, de sorte qu’au cours de cette période, aucune péremption ne pouvait être retenue comme étant acquise.

Il indique qu’il n’a pas été fait état de ces actes devant le premier juge car la période retenue par ce dernier au titre de la péremption n’était pas celle soulevée par le défendeur, soit du 20 août 2015 au 13 décembre 2018, au cours de laquelle elle justifie de différentes communications, étant rappelé qu’il s’agit d’une procédure orale, de sorte que les parties n’ont pas de diligence autres à accomplir que de demander la fixation de l’affaire, qu’en tout état de cause il ne s’est jamais écoulé plus d’une année entre les diligences effectuées par le demandeur ou le défendeur.

Il estime qu’en tout état de cause ces actes se rapportent nécessairement à la procédure régulièrement enrôlée, car versés dans le cadre de cette instance.

Il expose encore que son assignation était au demeurant parfaitement recevable en ce que la cour de cassation retient que l’habilitation peut intervenir postérieurement à la délivrance de l’assignation jusqu’à ce que le juge statue, qu’en l’espèce deux assemblées générales ont ainsi régularisé la situation.

Sur le fond il expose que le SDC Les Cavaliers a été condamné le 05 juillet 2013 par ordonnance du président du tribunal de grande instance de Toulon statuant en référé à exécuter les travaux de reprise de la canalisation d’évacuation des eaux pluviales longeant sa copropriété et celle de La Cabridelle I, sous astreinte de 150€ par jour de retard, à défaut d’exécution dans les trois mois de la signification de la décision, que l’ordonnance a été régulièrement +été signifiée le 18 juillet 2013, de sorte que le délai pour réaliser les travaux est expiré depuis le 18 octobre 2013, et qu’en dépit des engagements du SDC Les Cavaliers les travaux n’ont été exécutés que le 26 mai 2014, alors qu’aucun empêchement ne préexistait à la réalisation de ces travaux, ceux ci n’étant effectués qu’au regard de l’assignation diligentée en liquidation de l’astreinte.

Dans ses écritures notifiées par RPVA le 09 juillet 2020, auxquelles il convient de se référer, SDC de la résidence Les Cavaliers demande à la cour, au visa des articles 383, 386 du Code de procédure civile et L.131-4 du Code des procédures civiles d’exécution de :

— confirmer le jugement entrepris,

— juger que les demandes formées par le SDC La Cabridelle I sont périmées,

— rejeter toutes les demandes formées par le SDC La Cabridelle I,

— condamner le SDC de la résidence La Cabridelle I à lui verser la somme de 2500€ en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile outre aux dépens.

Il indique que préalablement à la délivrance de l’assignation devant le premier juge en date du 06 mars 2014, le syndic devait s’agissant d’une demande de liquidation d’astreinte, y avoir été autorisé par une décision de l’assemblée générale, qu’il n’a justifié que d’une autorisation postérieure datée du 23 avril 2015, délivrant dès lors une seconde assignation en date du 20 août 2015.

L’intimé précise que cette autorisation n’était pas régulière, en ce qu’elle ne désignait pas le syndic mais Maître X Y, que le SDC La Cabridelle I est irrecevable en ses demandes, en raison de défaut d’une autorisation expresse du syndic à agir à la présente procédure.

Il rappelle que l’affaire a été retirée du rôle du juge de l’exécution le 28 mars 2017 à la demande expresse du SDC de la résidence La Cabridelle I, lequel a demandé le réenrôlement de cette affaire, le juge de l’exécution constatant alors la péremption de l’instance en l’absence de diligence accomplie pendant deux ans.

Il indique que de surcroît la seconde assignation du 20 août 2015 n’a jamais été enrôlée, qu’il s’agit d’un fait procédural connu des parties et ne pouvant entraîner de nullité pour défaut de contradictoire, que pour autant les seuls échanges sont relatifs à cette affaire et non à celle précédemment enrôlée en 2014.

Le SDC les Cavaliers indique qu’il a rencontré des difficultés dans la réalisation effective des travaux, ces derniers nécessitant le recours à l’arrachage de racines d’arbres se trouvant sur d’autres propriétés.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 29 décembre 2020.

MOTIVATION DE LA DÉCISION :

* Sur la nullité du jugement :

Selon l’article 16 du code de procédure civile, le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui même le principe de la contradiction. Il ne peut donc, dans sa décision, retenir des moyens, explications et documents que si les parties ont été à même d’en débattre. Il ne peut fonder sa décision, sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable, invité les parties à présenter leurs observations.

En l’espèce le juge retient la péremption d’instance indiquant que 'l’assignation du 20 août 2015, non enrôlée, ne peut être considérée comme un acte interruptif d’instance.'. Il estime qu’il n’est justifié 'd’aucun acte interruptif d’instance entre la délivrance de l’assignation le 06 mars 2014 et le 18 avril 2016.'.

Or, si la péremption de l’instance a fait l’objet de conclusions de la part du SDC Les Cavaliers, qui visait l’absence de toute diligence accomplie entre le 20 août 2015 et le 13 décembre 2018, il ne résulte pas de l’exposé des moyens et prétentions des parties dans le jugement entrepris, ni des notes d’audience en première instance, que l’absence d’enrôlement de l’assignation du 20 août 2015 ait été soulevée par le SDC Les Cavaliers, ce qu’au demeurant il ne prétend pas, estimant que s’agissant d’un fait procédural, le demandeur à l’instance devait nécessairement en avoir connaissance.

Dès lors, tout en considérant que le juge a le pouvoir de déterminer au regard des éléments du dossier, l’existence d’acte interruptif de péremption au cours de l’instance, sans se limiter à la période visée par l’une des parties, il lui appartient, compte tenu des enjeux procéduraux résultant de l’absence d’enrôlement, de soumettre cette question au contradictoire des parties et ainsi de provoquer les débats.

Le jugement entrepris sera donc annulé.

En application de l’article 562 alinéa 2 du code de procédure civile, la dévolution s’opère pour le tout et la cour doit statuer au fond sur la totalité du litige.

* Sur la péremption de l’instance :

L’article 386 du code de procédure civile prévoit que l’instance est périmée lorsque aucune des parties n’accomplit de diligences pendant deux ans.

Les diligences visées par l’article 386 consistent en actes des parties se rapportant à l’instance, manifestant leur volonté d’en faire avancer le cours et de nature à faire progresser l’affaire.

La diligence interruptive de péremption ne doit pas nécessairement émaner de la partie à laquelle on oppose l’incident et profite à toutes les parties.

Ainsi les diligences de l’une quelconque des partie interrompent la prescription.

Si le dépôt le 02 septembre 2015 d’un dossier au tribunal de grande instance de Toulon aux fins d’enrôlement d’une assignation délivrée le 20 août 2015 par le SDC La Cabridelle I à l’encontre du SDC de la résidence Les Cavaliers, ne peut caractériser la poursuite de l’instance précédemment enrôlée, dans la mesure où il s’agit de la volonté d’initier une nouvelle instance, il convient de constater que les parties ont, dans la procédure diligentée le 06 mars 2014, régulièrement accompli des diligences manifestant une volonté certaine de poursuivre cette instance et de faire progresser l’affaire.

En effet, les échanges postérieurs à la seconde assignation délivrée le 20 août 2015 ne peuvent se rapporter à celle-ci : d’une part, la seule instance en cours devant le premier juge est celle initiée le

06 mars 2014 enrôlée sous le n° de R 14/02657, devenue après le retrait du rôle et sur demande de réenrôlement le n°18/04703, d’autre part, la côte du dossier n° 14/02657 mentionne postérieurement au 20 août 2015, le dépôt de conclusions, enfin les dossiers de plaidoiries et pièces communiquées sur lequel le juge a statué ont été versés au dossier n°18/04703.

En tout état de cause, les pièces communiquées entre les parties ne portent pas un numéro d’instance distinct de ceux susvisés.

Or il est constant que postérieurement à l’assignation du 16 mars 2014 ont été effectuées les diligences suivantes:

• 14 novembre 2014 communication des conclusions du défendeur,

• 12 janvier 2016 communication de pièces du demandeur,

• 28 janvier 2016 communication de pièces et de conclusions du demandeur,

• 02 mars 2016 envoi des conclusions du défendeur,

• 18 avril 2016 envoi des pièces par télécopie,

• 04 janvier 2017 communication de conclusions du demandeur au défendeur,

• 21 août 2018 courrier adressé au juge et au défendeur en vue d’une réinscription au rôle,

• 24 août 2018 enregistrement d’une demande de réinscription au rôle,

• 29 mars 2019 communication de pièces du demandeur au défendeur,

• 17 juin 2019 communication des conclusions du défendeur au demandeur,

• 12 juillet 2019 communication des conclusions du demandeur au défendeur.

Dans la mesure où, comme le souligne l’appelant, en matière de procédure orale la demande de rétablissement de l’affaire au rôle constitue en elle-même une diligence propre à interrompre le délai de péremption, il convient de constater que les parties ont dans la limite des délais prescrits, manifesté par des actes positifs, leur volonté de poursuivre l’instance engagée et de faire progresser l’affaire, de sorte que l’instance n’était pas périmée.

* Sur la recevabilité de l’action :

En application de l’article 55 du décret n°67-223 du 11 mars 1967 dans sa version alors en vigueur, l’action engagée par le syndic au nom et pour le compte du syndicat des copropriétaires lorsqu’elle tend à obtenir la liquidation d’une astreinte, implique le vote d’une résolution par l’assemblée générale des copropriétaires l’y autorisant.

En l’espèce, il est admis que cette résolution a été votée le 19 avril 2017, selon procès-verbal d’assemblée générale versé en procédure au cours de l’année 2019.

Le défaut d’autorisation du syndic à agir en justice au nom du syndicat constituant une irrégularité de fond susceptible de régularisation jusqu’à ce que le juge statue, il convient en application de l’article 126 du Code de procédure civile, de dire l’action recevable.

* Sur la liquidation de l’astreinte :

Aux termes de l’article L.131-4 du Code des procédures civiles d’exécution : 'le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter.'.

Le SDC Les Cavaliers a été condamné par ordonnance de référé du 05 juillet 2013, à exécuter les travaux de reprise de la canalisation d’évacuation des eaux pluviales longeant la copropriété Les Cavaliers et la copropriété La Cabridelle I, dans un délai de trois mois à compter de la signification de la décision et à défaut sous astreinte de 150€ par jour de retard.

Cette ordonnance, dont il n’a pas été interjeté appel, a été signifiée le 18 juillet 2013 au SDC Les Cavaliers de sorte qu’il devait s’exécuter au 18 octobre 2013.

Les travaux, votés en assemblée générale le 07 novembre 2013, ont été réalisés au mois de mai 2014, le SDC Les Cavaliers versant aux débats une facture datée du 26 mai 2014 d’un montant de total de 4 433€.

Le SDC Les Cavaliers à qui incombe la charge de la preuve, fait valoir qu’il a rencontré des difficultés d’exécution, en ce qu’il appartenait au SDC La Cabridelle de procéder à l’élimination de racines.

Cependant, outre qu’il ne démontre pas l’obstacle que constituait la présence de racines à la réalisation des travaux précités, le dispositif de l’ordonnance du 05 juillet 2013, auquel le juge de l’exécution est tenu en application de l’article R.121-1 du Code des procédures civiles d’exécution, ne fait nullement état d’opérations préalables à l’exécution des obligations lui incombant.

Considérant que l’intimé ne rapporte pas la preuve de difficultés particulières rencontrées, qu’il n’a agi que tardivement pour l’exécution d’une obligation connue de longue date, d’un coût relativement modeste pour une copropriété, il convient de liquider l’astreinte conformément à la demande, soit pour la période du 18 octobre 2013 au 26 mai 2014, 221 jours à 150€, une somme de 33 150€.

* Sur les autres demandes:

Le SDC Les Cavaliers qui succombe sera tenu aux entiers dépens, outre au paiement d’une somme de 3 000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, après en avoir délibéré, statuant par décision contradictoire, mise à disposition au greffe,

ANNULE le jugement,

Statuant sur le tout,

DIT que l’instance initiée n’est pas périmée,

DÉCLARE recevable l’action initiée par le SDC de la résidence La Cabridelle I,

LIQUIDE l’astreinte à la somme de 33 150€ pour la période allant du 18 octobre 2013 jusqu’au 26 mai 2014,

CONDAMNE le SDC de la résidence Les Cavaliers à verser au SDC de la copropriété La Cabridelle I la somme de 33 150€,

CONDAMNE le SDC de la résidence Les Cavaliers à verser au SDC de la copropriété La Cabridelle I la somme de 3 000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

CONDAMNE le SDC Les Cavaliers aux dépens,

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE