COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-2

ARRÊT AU FOND

DU 08 NOVEMBRE 2024

N° 2024/

Rôle N° RG 20/09576 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGLPD

[D] [S]

C/

S.A.R.L. EL SANTO

Copie exécutoire délivrée

le : 08/11/2024

à :

M^e Caroline CALPAXIDES, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Silvia SAPPA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

(Vest 326)

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’Aix-en-Provence en date du 29 Septembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 17/00943.

APPELANTE

Madame [D] [S], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Caroline CALPAXIDES, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

S.A.R.L. EL SANTO EL SANTO, Société à responsabilité limitée, immatriculée au registre du commerce et des sociétés d’Aix-En-Provence n°819 772 427, dont le siège social est [Adresse 1], prise en la personne de son gérant en exercice domicilié es qualité audit siège., demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Silvia SAPPA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Claudie HUBERT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 18 Septembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre

M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller

Madame Muriel GUILLET, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Cyrielle GOUNAUD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Novembre 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Novembre 2024

Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et M^me Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE :

Madame [D] [S] a été engagée par la SARL EL SANTO en qualité de 'commis de salle-plongeur', statut employé non-cadre, niveau I, échelon 1, par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 8 juin 2016, en contrepartie d’une rémunération mensuelle fixée à 1466,65€ bruts.

Son lieu de travail était situé au restaurant sous l’enseigne 'LE MYLIMETRE’ (EL SANTO), [Adresse 1].

La relation de travail était soumise à la Convention collective nationale des Hôtels, Cafés et Restaurants.

Mme [S] a été placé en arrêt maladie du 30 septembre 2016 au 24 avril 2017.

Le 15 septembre 2017, Madame [S] était convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement avec mise à pied conservatoire fixé au 29 septembre 2017.

Elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse avec dispense de préavis par lettre notifiée le 04 octobre 2017.

Par requête en date du 18 décembre 2017, Madame [S] saisissait le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence aux fins de voir :

— Condamner la SARL EL SANTO au paiement de 42 € au titre des sommes indûment retenues sur le bulletin de salaire pour la mutuelle, et de dommages et intérêts d’un montant de 1000€ pour défaut de mutuelle ;

— Condamner la SARL EL SANTO au versement de 8703 € au titre des heures impayées ;

— Condamner la SARL EL SANTO au versement de 30000 € de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral

— Condamner la SARL EL SANTO à lui verser 733,32€ d’indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir en vertu de l’article 515 du Code de procédure civile ;

— Condamner la SARL EL SANTO au paiement de la somme de 2500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner la SARL EL SANTO aux entiers dépens.

Par jugement rendu le 29 septembre 2020, notifié le même jour à Mme [S] (AR revenu destinataire inconnu à l’adresse indiquée), le Conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence a :

Dit et jugé que la SARL EL SANTO n’a pas manqué à ses obligations de déclaration préalable à l’emploi dans le délai imparti ;

Dit et jugé que la SARL EL SANTO a manqué à ses obligations d’affiliation à une mutuelle dès l’embauche.

Par conséquent,

Condamné la SARL EL SANTO à verser à Madame [D] [S] :

— la somme de QUARANTE DEUX EUROS (42€) au titre des sommes indûment retenues sur le bulletin de salaire pour sa complémentaire santé ;

— la somme de TROIS CENT EUROS (300€) de dommages et intérêts pour défaut de mutuelle ;

Dit et jugé que la SARL EL SANTO n’a pas manqué à ses obligations de paiement de l’intégralité des heures effectuées

Par conséquent,

Debouté Madame [D] [S] de sa demande à ce titre

Dit et jugé que Madame [D] [S] n’a pas été victime de harcèlement moral

Par conséquent,

L’a déboutée de sa demande de dommages et intérets à ce titre.

Dit et jugé que Madame [D] [S] a été licenciée pour cause réelle et sérieuse et l’a débouté de sa demande d’indemnités à ce titre.

Ordonné l’exécution provisoire en vertu de l’article 515 du Code de procédure civile.

Condamné la SARL EL SANTO à verser à Madame [D] [S] la somme de TROIS CENT EUROS (300€) au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile.

Rejeté et Débouté la SARL EL SANTO de l’ensemble de ses demandes et prétentions.

Condamné la SARL EL SANTO aux entiers dépens.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 07 octobre 2020, Madame [S] a interjeté appel du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre du paiement des heures supplémentaires, du harcèlement moral ainsi que du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Vu les premières conclusions d’appelante communiquées le 10 décembre 2020 par Madame [S].

Vu l’appel incident régularisé par la SARL EL SANTO aux termes de ses premières conclusions en date du 16 février 2021.

PRETENTIONS DES PARTIES :

Aux terme de ses ultimes conclusions transmises par voie électronique le 30 avril 2021 Madame [S] demande à la Cour de :

Réformer le jugement rendu le 29 septembre 2020 par le Conseil des Prud’hommes d’Aix-en-Provence.

Par conséquent condamner la société EL SANTO à lui verser

—  42 euros au titre des sommes indûment retenues sur son bulletin de salaire pour la mutuelle

—  1000 euros au titre de dommages et intérêts pour défaut de mutuelle

—  8 703 euros au titre des heures impayées

—  30.000 euros au titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

—  733,32 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse

En tout état de cause,

Assortir la décision à intervenir de l’exécution provisoire,

Condamner la société EL SANTO à verser la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Condamner la société EL SANTO aux entiers dépens.

Elle expose :

Que sa déclaration d’appel déposée le 07 octobre 2020 n’encourt pas la nullité pour défaut d’adresse, faute pour l’intimée (appelante incidente) d’avoir justifié d’un grief ; qu’en tout état de cause, le domicile mentionné sur la déclaration d’appel est celui de ses parents où elle réside

Que l’employeur n’a pas respecté son obligation de déclaration préalable à l’embauche dans le délai imparti puisqu’elle a été déclarée auprès de l’URSSAF le 28 juin 2016 pour une embauche intervenue le 8 juin 2016, sans qu’il soit nécessaire qu’elle démontre l’existence d’un préjudice ;

Que l’employeur n’a pas respecté son obligation de souscrire une mutuelle pour ses salariés et ne l’a pas affilié dès son embauche ;

Que l’employeur ne lui a pas rémunéré 90 heures d’heures supplémentaires sur les périodes de juin à septembre 2016 et d’avril 2017 à septembre 2017, soit un montant total de 8.703 euros.

Qu’elle a été victime d’harcèlement moral de la part de son employeur ayant entraîné une dégradation de ses conditions de travail et de sa santé physique ; en l’espèce, elle affirme que son employeur l’a contrainte à pratiquer une interruption volontaire de grossesse entraînant une dépression ;

Que le licenciement prononcé est dépourvu de cause cause réelle et sérieuse.

Par conclusions déposée et notifiée par RPVA le 15 mars 2022 la SARL EL SANTO demande à la cour

— In limine litis, prononcer la nullité de la déclaration d’appel à titre principal ou subsidiairement prononcer l’irrecevabilité des conclusions d’appelant et à titre infirniment subsidiaire l’irrecevabilité des demandes relatives à la déclaration préalable à l’embauche et à l’affilation à la mutuelle

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

Débouté Mme [D] [S] de sa demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral.

débouté Mme [S] de sa demande au titre des heures supplémentaires

Débouté Mme [D] [S] de sa demande de dommages-intérêts au titre du licenciement.

— Si la cour admet la recevabilité des demandes de l’appelante Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

Condamné la SARL EL SANTO au paiement de la somme de 42€ au titre des sommes indument retenues sur les bulletins de salaire pour sa complémentaire santé,

Condamné la SARL EL SANTO au paiement de la somme de 300€ au titre de dommages et intérêts pour défaut de mutuelle,

— Débouter Madame [S] de ses demandes, fins et conclusions ;

— Prononcer la condamnation de Mme [D] [S] au paiement de la somme de 3000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La SARL EL SANTO fait valoir en substance :

que la déclaration d’appel encourt la nullité pour défaut de mention du domicile, Madame [S] y étant administrativement inconnue.

Que les conclusions de l’appelantes sont irrecevables faute de mentionner son adresse

Que la cour n’est pas saisie des chef de jugement relatifs à la déclaration préalable à l’embauche et à la mutuelle dont l’appelante n’a pas interjeté appel

Que la déclaration préalable à l’embauche a été effectuée par la Société le 28 juin 2016, de sorte que Madame [S] ne saurait arguer d’un préjudice ;

Que Madame [S] a bénéficié de la complémentaire santé à compter du 1er juillet 2016 et n’a donc subi aucun préjudice quant aux éventuelles conséquences de l’affiliation à la mutuelle avec effet rétroactif ;

Que Monsieur [C] conteste la paternité de la grossesse de Madame [S] ;

Que la SARL EL SANTO conteste la réalisation par Madame [S] d’heures supplémentaires, faute pour l’appelante d’apporter la preuve de la réalisation des dites heures

Que la SARL EL SANTO déplore le comportement inappoprié et l’insubordination de la salariée dans l’exécution de sa prestation de travail, justifiant le licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Que Madame [S] n’a subi aucun acte de harcèlement moral de la part de son employeur ; qu’en l’espèce, la Société conteste que la relation sentimentale partagée entre Madame [S]et Monsieur [C] entre juin et juillet 2016 caractérisent des faits de harcèlement moral, que Madame [S] ait pu tomber enceinte de cette relation et soutient que la salariée a été déclarée apte à son poste par la Médecine du travail le 24.04.2017.

L’ordonnance de clôture a été notifiée le 20 août 2024 à 10h.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites susvisées.

MOTIFS DE LA DECISION :

I/ Sur la procédure :

Sur la nullité de la déclaration d’appel formée par Madame [S] (à titre principal) :

En application de l’article 901 du code de procédure civile dans sa version en vigueur depuis le 27 février 2022 applicable aux instances en cours.

La déclaration d’appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l’article 54 et par le cinquième alinéa de l’article 57, et à peine de nullité :

1° La constitution de l’avocat de l’appelant ;

2° L’indication de la décision attaquée ;

3° L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Elle est signée par l’avocat constitué. Elle est accompagnée d’une copie de la décision. Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle.

Il résulte de l’article 114 du code de procédure civile qu’aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public et que la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

A défaut de démonstration d’un grief par l’intimée la déclaration d’appel n’encourt pas la nullité en l’espèce.

Sur l’irrecevabilité des conclusions d’appelante communiquées le 10 décembre 2020 et le 7 janvier 2021 :

Aux termes de l’article 961 du code de procédure civile, les conclusions des parties sont signées par leur avocat et notifiées dans la forme des notifications entre avocats. Elles ne sont pas recevables tant que les indications mentionnées à l’alinéa 2 de l’article 960 n’ont pas été fournies. Cette fin de non recevoir peut être régularisée jusqu’au jour du prononcé de la clôture ou, en l’absence de mise en état, jusqu’à l’ouverture des débats. La communication des pièces produites est valablement attestée par la signature de l’avocat destinataire apposée sur le bordereau établi par l’avocat qui procède à la communication.

Se fondant sur la notification qui lui a été adressée par le conseil de prud’hommes d’avoir à faire signifier le jugement car Mme [S] était inconnue à l’adresse portée sur ses conclusions , la SARL EL SANTO conclut à leur irrecevabilité.

Madame [S] oppose que la mention relative au domicile de l’appelant n’est qu’une nullité de forme, et la SARL EL SANTO ne démontre pas le grief qu’elle l’aurait subi.

Aux termes de l’article 914 du code de procédure civile, la caducité ainsi que l’irrecevabilité de l’appel, des conclusions ou des actes de procédure relève de la seule compétence du conseiller de la mise en état, qui cesse avec la clôture.A compter de la clotûre, la cour d’appel est seule compétente pour statuer sur ces incidents, d’office ou, si la cause en est survenue ou a été révélée postérieurement à la clôture de l’instruction, à la demande des parties.

En l’espèce faute d’avoir soulevé l’irrecevabilité des conclusions d’appelante antérieurement à la clôture alors qu’elle avait connaissnce de la domiciliation portée sur les conclusions la SARL EL SANTO n’est plus recevable à soulever cet incident devant la cour d’appel.

Sur l’irrecevabilité des demandes relatives à la déclaration préalable d’emploi et l’affiliation à la mutuelle en ce qu’elles ne sont pas expressement visées dans les chefs de jugement critiqués :

Selon L’ articles 562 du code de procédure civile , dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, l’appel défère à la cour d’appel la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent, la dévolution ne s’opérant pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible et 901-4° du même code, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2022-245 du 25 février 2022.

Aux termes de l’article 901-4° la déclaration d’appel est faite par un acte contenant notamment les chefs de jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

En l’espèce, la déclaration d’appel ne critique pas les chefs du jugement ayant alloué à Mme [S] 42 euros au titre des sommes retenues sur son salaire pour la complémentaire santé et 300 euros de dommages intérêts pour défaut de mutuelle. Elle ne critique pas plus la disposition du jugement ayant affirmé que l’employeur n’a pas manqué à ses obligations au titre de la déclaration à l’emploi sur laquelle Mme [S] n’a au demeurant formé aucune prétention.

La cour n’est pas donc pas saisie de ces demandes.

II/ Sur l’exécution du contrat de travail :

A/ Sur le paiement des heures supplémentaires

Les heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine ; Cette durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés ; Elles ouvrent droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent (articles L3121-27 et L3121-28 du code du travail).

Elles se décomptent par semaine (article L3121-29 du Code du travail).

A défaut d’accord, les heures supplémentaires donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % (article L3121-36 du Code du travail)

Sont considérées comme heures supplémentaires les heures qui ont été accomplies avec l’accord au moins implicite de l’employeur ou si celui-ci les connaissant ne s’y est pas opposé, et notamment lorsque le salarié établit, à sa demande, des fiches de temps.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919).

Madame [S] forme une demande de rappel d’heures supplémentaires pour les périodes comprises entre juin à septembre 2016 et avril 2017 à septembre 2017.

Elle affirme avoir travaillé toutes les semaines de 10h30 à 16h30 et de 18h30 à 00h, soit 57h30 par semaine durant 10 mois, soit 90 heures d’heures supplémentaires en moyenne par mois alors que les horaires contractuellement prévus étaient les suivants :

Lundi de 11 h à 16h et de 20h à 22h,

Mardi de 11h à 16h et de 20h à 22h,

Mercredi de 11h à 16h et de 20h à 22h Jeudi de 11h à 16h et de 20h à 22h

Vendredi de 11h à 16h et de 20h à 22h.

Elle produit un calendrier annoté par ses soins s’agissant de la période du 8 juin au 30 septembre 2016 et une attestation de Mme [X] [U] qui indique que l’appelante travaillait chaque jour de 11 heures à 16 heures et à partir de 18h30 jusqu’à minuit ou plus tard si la présence de clients le nécessitait.

Le surplus des attestations figurant au dossier ne concerne pas les horaires accomplis par l’appelante.

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, qui doit controler le temps de travail de ses salariés, de produire ses éléments en réponse.

En l’espèce l’employeur, qui conteste le chiffrage des heures alléguées par la salariée au motif qu’elle ne prouve pas les heures accomplies, produit aux débats :

— un courrier adressé en LRAR à sa salariée le 17 mai 2017 modifiant les horaires de travail à compter du 29 mai 2017

Selon ce courrier les nouveaux horaires applicables du lundi au vendredi étant les suivants : de 11h30 à 15h30 et de 20 heures à 23 heures.

Il souligne que les bulletins de salaires démontrent que la salariée a bénéficié d’une semaine de congé en Aout 2017 et qu’elle a été mise à pied le 15 septembre 2017 ; qu’elle avait repris le travail le 24 avril 2017 pour 20 semaines dont 5 comportent des jours fériés.

Il fait d’ailleurs observer que lors de la saisine du conseil de prud’hommes la salariée chiffrait sa demande au titre des heures supplémentaires à la somme de 3481,20 euros.

Enfin il fait valoir que Mme [X] a été embauchée en octobre 2016 et ne peut donc témoigner des horaires éxecutés antérieurement à cette date.

La cour rappelle que les dispositions légales n’imposent pas au salarié de rapporter la preuve des heures supplémentaires effectuées ni même d’étayer sa demande mais de produire au débats un décompte suffisamment précis, y compris si il est établi à postériori et pour les besoins de la cause, pour permettre à l’employeur de produire ses propres éléments de justification.

En l’espèce si Mme [X] ne peut effectivement témoigner de faits antérieurs à son embauche (dont il n’est pas démontré qu’elle ait été antérieure au mois d’octobre 2016), la cour retient toutefois que le décompte de la salariée pour la période du 8 juin au 30 septembre 2016 n’est pas valablement contredit par l’appelant qui se contente de critiquer les pièces de l’appelante alors qu’il lui incombe de produire des éléments de controle du temps de travail en réponse aux démandes de la salariée.

Sur la période postérieure à l’arrêt de travail la cour retient que les nouveaux horaires communiqués à la salarié ne sont pas incompatibles avec les horaires que la salariée affirme avoir accomplis, que l’employeur justifie néanmoins d’une semaine de congés en aout 2017 figurant sur le bulletin de salaire et de la mise à pied à compter du 30 septembre 2017.

Dans ces conditions la cour retient l’existence d’heures supplémentaires dont elle chiffre le montant à la somme de 7048 euros, le jugement est donc infirmé de ce chef.

B/ Sur l’existence d’un harcèlement moral de l’employeur à l’égard de Madame [S]

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement moral, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Madame [S] fait valoir que

Monsieur [C] a insisté pour qu’elle procède à une interruption volontaire de grossesse

Que postérieurement à sa reprise du travail en avril 2017

— Monsieur [C] l’a poussée à partir en l’insultant et en la changeant de poste, de manière à dégrader ses conditions de travail.

— a été physiquement violent avec elle

Les agissements de Monsieur [C] ont eu pour conséquence la dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé.

Elle produit aux débats des attestations de ses parents et collègues de travail faisant état de la relation sentimentale entretenue avec son patron, de sa grossesse et de son avortement, un arrêt de travail à compter du 30 septembre 2016 ne mentionnant pas la cause de l’arrêt, un dépôt de plainte en date du 5 octobre 2016 faisant état d’une relation consentie mais d’une grossesse non désirée par M [C] qui insistait pour qu’elle avorte, d’une altercation avec insultes sur le lieu du travail le 30 septembre 2016, d’un arrêt de travail en lien avec son avortement.

Après analyse de ces pièces prises dans leur ensemble la cour considère qu’elle ne font pas présumer l’existence d’un harcèlement moral en l’espèce.

En effet si il n’est pas contestable que M [C] a exprimé son souhait de voir l’appelante procéder à un avortement, celle- ci affirme dans une lettre adressée le 27 septembre 2016 à l’inspection du travail en avoir pris la décision sur les conseils de sa mère et à la suite d’un entretien avec une psychologue. La cour retient par ailleurs que l’altercation et les violences du 30 septembre 2016 ne sont établies par aucune pièce, de même que le changement des fonctions ; enfin l’appelante affirme dans sa plainte que l’arrêt de travail en date du 30 septembre est directement lié à son avortement sans faire un quelconque lien avec M [C]. Par conséquent, le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

III/ Sur la rupture du contrat de travail :

L’article L. 1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le licenciement doit reposer sur des éléments objectifs et imputables au salarié.

En application de l’article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Il incombe à l’employeur d’alléguer des faits précis et matériellement vérifiables sur lesquels il fonde le licenciement. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Il n’est pas nécessaire que les faits soient datés dans la lettre mais la date des faits doit être déterminable, de façon à permettre au juge de s’assurer notamment que les faits ne sont pas prescrits ou qu’ils n’ont pas été déjà sanctionnés disciplinairement.

En l’espèce, la lettre de licenciement notifiée le 04 octobre 2017 énonce :

'Madame,

Nous vous avons reçue le 29.09.2017 pour l’entretien préalable au licenciement que nous envisagions de prononcer à votre encontre.

Malgré les explications que vous nous avez fournies, nous avons décidé de vous licencier.

Vous avez été embauchée en qualité de 'Commis de salle-plongeur’ par contrat de travail à durée indéterminée avec effet au 08.06.2016.

En cette qualité, vous êtes placée sous la subordination de M. [V] [C], gérant de la société qui a pour seul et unique établissement ce restaurant dont la clientèle est essentiellement, bien que non exclusivement, des chauffeurs routiers.

Le 24.04.2017, au terme de votre arrêt maladie, vous avez été déclarée apte à la reprise. Vous avez donc réintégré vos fonctions.

Malheureusement, nous avons eu à déplorer, assez rapidement, un comportement de votre part absolument inadapté consistant à refuser d’exécuter les directives données par M. [V] [C] et à adopter une attitude délètère qui altère les conditions de travail vos collègues de travail, préjudicie à l’image de l’établissement et incommode la clientèle. Après plusieurs rappels à l’ordre verbaux, nous vous avons notifié un avertissement par lettre RAR du 11.07.2017.

Loin de prendre acte des manquements qui vous étaient reprochés, vous avez poursuivi dans votre attitude de défiance à l’égard de M. [V] [C] préjudiciant au bon fonctionnement de l’établissement.

Nous avons à déplorer vos actes répétés de dénigrement, d’insubordination et votre comportement déplacé à l’égard de M. [V] [C], de nature à porter atteinte à l’autorité de celui-ci, caractérisant de surcroît une forme de désinvolture, de déloyauté et une volonté de s’affranchir de l’autorité hiérarchique.

Ainsi, vous insultez de M. [V] [C] quasi quotidiennement directement, en ce compris devant la clientèle et les autres employés mais également indirectement en tenant des propos outrageant et insultant le concernant auprès des autres salariés qui lui en rapportent la teneur.

Votre comportement critique de la direction en des termes véhéments et irrespectueux met en cause la probité de M. [V] [C], et est de nature à nuire à la bonne marche de l’entreprise.

En effet, votre attitude réitérée de défiance, inadmissible en son principe, préjudicie à l’exercice normal de son pouvoir de direction par de M. [V] [C], le prive donc de toute crédibilité tant à l’égard de la clientèle que des salariés et nuit au déroulement normal de l’activité.

Outre cette attitude provocante, vous refusez d’exécuter certaines tâches qui vous sont demandées. Vous faites ainsi preuve d’une extrême désinvolture et d’un refus persistant du pouvoir de direction de l’employeur en n’appliquant pas les directives de M. [V] [C].

En effet, vous refusez systématiquement d’exécuter les consignes que M. [V] [C] vous donne. Dès qu’il s’adresse à vous aux fins de vous donner une directive, vous le menacer de porter plainte contre lui voir même vous vous allez déposer plainte. Tant et si bien que de M. [V] [C] se retrouve dans l’impossibilité de vous donner la moindre directive et que vous occupez l’essentiel de vos journées à des tâches sans lien avec l’exécution du contrat de travail, contraignant ainsi les autres salariés de pallier votre carence.

Plus généralement, vous refusez depuis votre retour, d’effectuer des tâches qui entrent dans votre qualification et classification que vous effectuiez au demeurant auparavant et que l’ensemble des salariés effectuent dont notamment l’entretien des

Nous considérons que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse dans les conditions légales et conventionnelles.

Votre préavis d’une durée d’un mois débutera à la première présentation de la présente lettre.

Nous avons décidé de vous dispenser de l’exécution de votre préavis qui vous sera toutefois payé.

L’indemnité compensatrice de préavis vous sera versée aux dates normales de paie, et à l’expiration du délai de préavis, nous vous remettrons un certificat de travail, un reçu pour solde de tout compte et une attestation Pôle mploi, ainsi que les salaires et indemnités qui vous sont dus. '

Aux termes de la lettre de licenciement il est donc reproché à Mme [S] de refuser les instructions de son employeur et ainsi de faire preuve d’insubordination, un comportement irrespectueux envers la direction y compris devant la clientèle et de nature à porter atteinte à l’image de la société, le refus d’accomplir les taches relevant de son emploi.

La cour retient que le 11 juillet 2017, la SARL EL SANTO a notifié à Madame [S] un avertissement pour comportement récurrent d’insubordination, lequel n’a pas été contesté par la salarié.

L’employeur verse au débat des attestations de clients et de salariés de l’entreprise faisant état d’insultes, d’actes de défiance et de dénigrement de la part de l’appelante ainsi que de son refus persistant d’exécuter les tâches relevant de sa prestation de travail. La cour retient toutefois qu’à défaut d’être circonstanciées (pas de précisions de date, pas de précision sur les propos exacts tenus et sur ce qui les a déclenchés) ces attestations ne permettent pas de vérifier que les faits mentionnés sont postérieurs à l’avertissement du 11 juillet 2017.

Ainsi bien que l’appelante ne produise aux débats aucune élément contraire, la cour juge le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L 1235-3- du code du travail appelante qui disposait d’une ancienneté de 1an et trois mois et 26 jours à la date de son licenciement peut prétendre à une indemnisation minimale de 0,5 mois de salaire.

En l’espèce la cour fixe cette indemnité à la somme de 733,32 euros brut, montant de la demande la somme due par l’intimé à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La demande d’exécution provisoire est sans objet en appel car le pourvoi n’a pas un caractère suspensif.

L’intimée qui succombe est condamnée à payer à l’appelante la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déboutée de sa propre demande à ce titre et condamnée au paiement de l’instance d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR STATUANT CONTRADICTOIREMENT DANS LES LIMITES DE SA SAISINE

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté Mme [S] de sa demande de dommages intérêts pour harcèlement moral ;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau :

Condamne la SARL EL SANTO à payer à Mme [S]

— la somme de 7048 euros brut au titre des heures supplémentaires non payées

— la somme de 733,32 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Déclare la demande d’exécution provisoire sans objet ;

Condamne la SARL EL SANTO à payer à Mme [S] la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Déboute la SARL EL SANTO de sa prorpe demande de ce chef ;

Condamne la SARL EL SANTO aux dépens de l’instance d’appel.

Le greffier Le président