COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-5

ARRÊT AU FOND

DU 14 MARS 2024

N° 2024/

MS/KV

Rôle N°23/10234

N° Portalis DBVB-V-B7H-BLXAV

S.A.S. FONCIA [Localité 2]

C/

[L] [I]

Copie exécutoire délivrée

le : 14/03/2024

à :

— M^e Fabien GUERINI de la SELARL CONSULTIS AVOCATS, avocat au barreau de TOULON

— M^e Julien CURZU, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 30 Juin 2023 enregistré au répertoire général sous le n° R 23/00003.

APPELANTE

S.A.S. FONCIA [Localité 2], sise [Adresse 4] – [Localité 2]

représentée par M^e Fabien GUERINI de la SELARL CONSULTIS AVOCATS, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

Madame [L] [I], demeurant [Adresse 1] – [Localité 3]

représentée par M^e Julien CURZU, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre

M^me Stéphanie BOUZIGE, Conseiller

Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Pascale ROCK.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2024.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2024

Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et M^me Karen VANNUCCI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Engagée par la société Foncia [Localité 2] suivant contrat à durée indéterminée à compter du 1er décembre 2017, avec reprise d’ancienneté, au poste de Responsable Pôle Sinistre, Mme [I] a été licenciée pour inaptitude le 2 septembre 2022.

Selon avenant au contrat de travail du 1er février 2021, les fonctions de Directeur de copropriété ont été confiées à Mme [I] avec une clause de non concurrence et une clause de clientèle.

Le12 décembre 2022, la société Foncia [Localité 2] a rappelé à Mme [I] que si elle était déliée de son obligation de non concurrence, elle demeurait tenue de respecter jusqu’à son terme la clause de clientèle expirant le 2 novembre 2023.

Le 11 janvier 2023, la société Foncia [Localité 2] a saisi la formation des référés du conseil de prud’hommes de Toulon lui demandant:

— de constater que Madame [I] viole la clause de non sollicitation de clientèle,

— d’ordonner en conséquence à Madame [I] de cesser immédiatement de violer cette clause, en application de l’article R 1455-6 du code du travail,

— de condamner Madame [I] à rembourser à Foncia [Localité 2] l’intégralité des indemnités mensuelles perçues au titre de la clause de non sollicitation de clientèle soit 736,65 euros pour septembre, octobre et novembre 2022,

— de condamner Madame [I] à verser à Foncia [Localité 2] une somme de 5.000 € à titre de provision sur les dommages et intérêts à valoir au fond,

— de condamner Madame [I] à 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par ordonnance du 30 juin 2023, la formation des référés du conseil de prud’hommes de Toulon a invité la société Foncia [Localité 2] à mieux se pourvoir, a débouté les parties de leurs demandes respectives et a partagé entre elles les dépens.

Le 31 juillet 2023, la société Foncia [Localité 2] a interjeté appel de cette décision.

L’affaire a reçu fixation selon les dispositions de l’article 905 du code de procédure civile.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses écritures transmises par voie électronique le 2 août 2023, la société Foncia [Localité 2] demande à la cour de déclarer recevable et fondé son appel, d’infirmer l’ordonnance de référé et, statuant de nouveau de:

— constater que Madame [I] a, à plusieurs reprises, violé la clause de non-sollicitation de clientèle,

— dire et juger que cette clause est conforme aux exigences de validité posées par la jurisprudence, -dire et juger que la violation de cette clause par Madame [I] constitue un trouble manifestement illicite qu’il convient de faire cesser au visa de l’article R1455-6 du code du travail,

— écarter l’argumentation adverse en référé relative à la clause de respect de clientèle et sa demande de requalification en clause de non concurrence déguisée et donc nulle,

Par voie de conséquence,

— ordonner à Madame [I] de respecter la clause de non sollicitation de clientèle applicable jusqu’à son terme, soit jusqu’au 2 novembre 2023 au soir sous astreinte de 1.000 € par jour à compter du lendemain de l’ordonnance qui sera rendue et se réserver la liquidation de l’astreinte,

— condamner Madame [I] à rembourser à Foncia [Localité 2] les contreparties financières qu’elle a perçues, soit 736,65 euros pour septembre, octobre et novembre 2022,

— condamner sur le fondement de l’article 1240 du code civil, Madame [I] à verser à Foncia [Localité 2] une provision à valoir sur les dommages et intérêts qui seront alloués au fond, à hauteur de 5.000 € suite à la violation de la clause de non-concurrence,

— condamner Madame [I] à verser à Foncia [Localité 2] la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile .

La SAS Foncia [Localité 2] se prévaut de différents arrêts rendus par les cours d’appel d’Aix-en- Provence et de Montpellier ayant reconnu la légitimité de la clause litigieuse dans des situations comparables, selon elle.

Elle invoque:

— la validité d’une clause dont la durée de 14 mois est tout à fait habituelle et conforme à l’usage en cette matière, dont le périmètre d’application ( la clientèle de Foncia [Localité 2] avec laquelle Madame [I] était en contact) n’interdit pas à la salariée de travailler, le caractère non dérisoire de la contrepartie financière de 5 % au regard de la portée réelle de l’obligation à respecter, ajoutant que Madame [I] demeurait libre de faire concurrence à toutes les agences Foncia, cette clause ne constituant pas dès lors, une atteinte manifestement disproportionnée à sa liberté de travailler,

— l’existence d’un trouble manifestement illicite même en présence d’une contestation sérieuse qu’il convient de faire cesser, constitué par la violation de la clause dont elle justifie de la réalité,

— la non conformité à la jurisprudence et l’inadaptation de l’argumentaire de la salariée.

Aux termes de ses dernières écritures transmises par voie électronique le 31 août 2023, Mme [I] demande à la cour de:

— juger que la rédaction de la clause de clientèle imposée à Mme [I] permet à la société Foncia [Localité 2] d’en modifier unilatéralement le champ d’application professionnel et géographique,

— juger que la clause de clientèle imposée à Mme [I] est assortie d’une contrepartie financière dérisoire,

— juger que la clause de clientèle imposée à Mme [I] porte une atteinte disproportionnée à ses droits et libertés,

— juger qu’il s’agit de contestations sérieuses au fond faisant obstacle à la compétence de la formation des référés pour connaître du litige,

— juger qu’aucune urgence ne préside à l’adoption de mesures provisoires,

— juger que la société Foncia [Localité 2] ne démontre aucun trouble manifestement illicite à faire cesser, ni aucun dommage imminent à prévenir.

En conséquence, elle demande à la cour de:

A titre principal,

Juger que la formation de référé est incompétente à connaître du litige,

Confirmer l’ordonnance de référé,

Inviter la société Foncia [Localité 2] à mieux se pourvoir au fond,

A titre subsidiaire,

Juger que la clause de cleintèle est inopposable à Mme [I],

Débouter la société Foncia [Localité 2] de l’ensemble de ses demandes,

En tout état de cause,

Condamner la société Foncia [Localité 2] à payer à Mme [I] la somme de 3.500 € en application de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

A titre principal, Mme [I] soulève:

1- l’incompétence du juge des référés pour connaître du litige au regard de la nullité de la clause dont se prévaut la société Foncia [Localité 2] qui est une clause de non concurrence déguisée dont l’interprétation constitue une contestation sérieuse au fond en raison :

— de l’assimilation de la clause de clientèle à une clause de non concurrence, rédigée comme telle et l’entravant considérablement dans l’exercice de sa profession,

— de la modification unilatérale et prohibée par la Cour de cassation, par l’employeur, du champ d’application de la clause tant 'professionnel', Foncia étant désormais omniprésente dans la gestion de copropriétés que 'territorial', déterminé par la localisation géographique des clients concernés,

— du caractère dérisoire de la contrepartie financière quand la contrepartie de l’obligation de non concurrence était six fois plus élevée, ce qui constitue de la part de l’employeur un détournement 'grossier’ de son obligation conventionnelle.

2-le défaut d’urgence qui commanderait l’adoption de mesures provisoires d’autant que la clause de clientèle est appelée à cesser ses effets le 2 novembre 2023.

3- l’absence de trouble manifestement illicite dès lors que la clause nécessite d’être interprétée et que le trouble aura cessé à la date de la décision du juge.

4- le caractère sérieusement contestable de l’obligation dont la société Foncia [Localité 2] demande au juge des référés de prescrire l’exécution.

5- l’inapplicabilité à l’espèce des décisions de jurisprudence citées par l’appelante concernant toutes des clauses de non concurrence et non des clauses de protection de clientèle sans que n’ait été soulevée dans ces décisions le moyen tiré du caractère dérisoire de la contrepartie financière à la clause de clientèle.

A titre subsidiaire, Mme [I] demande de juger que la clause lui sera déclarée inopposable comme portant une atteinte disproportionnée à ses droits et libertés, et constituant dès lors pour elle un trouble manifestement illicite.

MOTIVATION

Selon avenant au contrat de travail du 1er février 2021, les fonctions de directeur de copropriété ont été confiées à Mme [I], assorties d’une clause de non concurrence et d’une clause de clientèle ainsi libellées:

Clause de non concurrence

Au regard des contacts que le salarié sera amené à entretenir avec la clientèle de la Société

ainsi que des informations auxquelles le salarié a accès. il est indispensable à la protection des intérêts légitimes de la Société qu’en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu’en soit la cause, le salarié s’interdise cumulativement :

expressément de créer, acquérir, prendre en location, exploiter, diriger, travailler, directement ou indirectement, fût-ce notamment en qualité de salarié, un établissement ayant des activités d’Administration de Biens (Syndic de Copropriété et Gestion Locative) et/ou de Transaction Immobilière.

expressément de s’intéresser de quelque manière que ce soit ou d’apporter son concours directement ou indirectement. fût-ce, notamment en qualité de salarié, bailleur de fonds, associé commanditaire, administrateur, détenteur de titres ou consultant à des affaires similaires ou à des entreprises ayant des activités similaires à celles de la Société.

Cette interdiction est limitée à une durée de 18 mois à compter de la date de cessation effective de l’activité du salarié.

Cette interdiction porte sur un périmètre de 50 kilomètres autour de l’établissement sur lequel le salarié est affecté.

En contrepartie de cette clause de non-concurrence le salarié percevra, chaque mois, à compter de la cessation effective de son activité, et pendant toute la durée de l’interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité spéciale forfaitaire (intégrant l’indemnité compensatrice de congés payés) égale à 30% de la moyenne mensuelle de la rémunération brute perçue par le salarié au cours des douze derniers mois d’activité dans la Société, rémunération variable incluse, les primes exceptionnelles de toute nature, de même que le remboursement des frais professionnels sont exclus de l’assiette de l’indemnité.

La présente clause sera applicable à toute rupture du contrat de travail.

Dans un délai d’un mois à compter de la date de la notification de la rupture du contrat de travail la Société pourra néanmoins par lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise en main propre manifester sa volonté de libérer le salarié de l’application de cette clause, en portant sa décision par écrit à sa connaissance. Dans ce cas, le salarié ne pourra prétendre à aucune contrepartie financière.

Clause de clientèle

Au regard des contacts que le salarié sera amené à entretenir avec la clientèle de la Société, ainsi que des informations auxquelles le salarié a accès, il est indispensable à la protection des intérêts légitimes de la Société qu’en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu’en soit la cause, le salarié s’interdise cumulativement :

d’entrer en contact directement ou indirectement, sous quelque forme et sous quelque mode que ce soit, avec les clients de la Société existants au jour de la notification de la rupture du contrat de travail ou ceux qui ont été clients de cette société dans l’année précédant la rupture, et de manière corollaire, de démarcher les dits clients,

d’ exploiter directement ou indirectement la clientèle de la Société existante au jour de la notification de la rupture du contrat de travail ou la clientèle du portefeuille qui a été confiée au salarié au sein de la Société à titre personnel ou par l’intermédiaire de toute Société, association ou entité juridique quelconque dont le salarié serait l’associé, le membre, le salarié ou le collaborateur ou pour le compte de laquelle le salarié interviendrait ou serait rémunéré, directement ou indirectement de quelque manière, à quelque titre, et sous quelque statut que ce soit, dans une activité concurrente à celle exercée par FONCIA.

Cette interdiction est limitée au secteur géographique couvert par la clientèle de la Société soit le(s) département(s) où la Société exerce son activité.

Cette interdiction est valable pendant une durée de 14 mois à compter de la date de sortie des effectifs du collaborateur.

En contrepartie de cette interdiction, le salarié percevra, chaque mois, à compter de la cessation effective de son activité, et pendant toute la durée de l’interdiction, dans la mesure où celle-ci est respectée, une indemnité forfaitaire spéciale égale à 5% de la moyenne mensuelle des salaires bruts perçus par le salarié au cours des douze derniers mois d’activité passés dans l’entreprise, étant entendu que les primes exceptionnelles de toute nature, de même que les frais professionnels sont exclus.

Les parties reconnaissent le périmètre restreint de la présente clause qui ne concerne que les clients de la Société existants au jour de la notification de la rupture du contrat de travail ou ceux qui ont été clients de cette Société dans l’année précédant la rupture du contrat (ou la clientèle figurant au jour de la notification de la rupture du contrat dans le portefeuille du salarié).

Notamment, le salarié sait que, sous réserve de l’interdiction d’entrer en contact ou d’exploiter de quelque façon que ce soit la clientèle de la Société dans les conditions spécifiées précédemment, il reste parfaitement libre, après la notification de la rupture de son contrat de travail d’exercer toute activité professionnelle concurrente ou non de l’activité de la Société que ce soit pour le compte d’une entreprise concurrente ou pour son propre compte.

La présente clause sera applicable à toute rupture du contrat de travail.

Dans un délai de quinze jours, à compter de la date de la notification de la rupture du contrat de travail. la Société pourra néanmoins par lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise en main propre manifester sa volonté de :

— renoncer à l’application de cette clause, en portant sa décision par écrit à la connaissance du salarié. Dans ce cas, le salarié ne pourra prétendre à aucune contrepartie pécuniaire ;

— réduire la durée de l’interdiction, l’indemnité due étant alors réduite dans les mêmes proportions.

L’indemnité forfaitaire spéciale cessera d’être versée en cas de violation de la part du salarié de ladite clause, sans préjudice du remboursement des indemnités mensuelles perçues indûment par ses soins ainsi que

du paiement des dommages et intérêts dus en réparation du préjudice subi par la Société du fait de la violation de la présente clause.

En outre, la Société se réserve le droit de faire ordonner, le cas échéant sous astreinte, la cessation du dit trouble.

***

L’article R. 1455-5 du code du travail dispose que dans tous les cas d’urgence, la formation de référé, peut, dans les limites de la compétence des conseils de prud’hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Selon l’article R.1455-6 du code du travail la formation de référé peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

L’article R.1455-7 du code du travail énonce que dans le cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il résulte de l’analyse de ces textes :

— que le trouble manifestement illicite donne compétence au juge des référés pour prendre les mesures conservatoires et de remise en état qui s’imposent pour le faire cesser, sans que la constatation de l’urgence ou de l’absence de contestation sérieuse ne soient requises,

— l’octroi d’une provision n’est pas subordonné à la constatation de l’urgence ni d’un trouble manifestement illicite seule l’étant l’existence d’une obligation non sérieusement contestable.

Sur l’existence d’un trouble manifestement illicite causé par la violation de la clause de clientèle

En l’espèce, par une clause dite de « clientèle » insérée dans l’avenant au contrat de travail du 1er février 2021 par lequel la salariée était investie d’une fonction de « directeur de copropriété», les parties ont convenu des stipulations dont le contenu a été ci-dessus rappelé.

La salariée soutient que cette « clause de clientèle », s’analyse à l’évidence en une clause de non-concurrence en ce qu’elle lui fait interdiction , après son départ de l’entreprise, d’exercer une activité, quelle qu’en soit la forme, susceptible de porter préjudice à son ancien employeur.

L’employeur prétend que la clause est licite et qu’à l’évidence, la salariée l’a violée en faisant parvenir, en sa qualité de présidente de RS Immo des mises en concurrence de la société Foncia [Localité 2] concernant les contrats de syndic pour les copropriétés Les Pépinières du Las de [Localité 2] et Le Pascal à [Localité 5].

En application du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, une telle clause n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

S’agissant de la contrepartie financière, celle-ci ne peut avoir un caractère dérisoire.

La salariée expose que la clause litigieuse est nulle comme contraire à plusieurs de ces principes.

A sa simple lecture, la cour relève que la clause de clientèle, qui a une durée de quatorze mois et prévoit une contrepartie financière mensuellement fixée à 5 % de la rémunération moyenne brute (sur les 12 derniers mois) du salarié hors primes, dont il n’est pas discuté qu’elle était fixée à la somme de 245,55 euros bruts mensuels :

— vise une activité concurrente à 'FONCIA', sans désignation de son agence,

— fait interdiction d’exploiter directement ou indirectement la clientèle 'de la société’sans la désigner,

— mentionne 'les départements dans lesquels la société exerce son activité', sans les citer.

Il reviendra au seul juge du fond d’interpréter cette clause, au besoin de la requalifier, mais d’ores et déjà au cas d’espèce, le juge des référés ne peut affirmer que la clause de clientèle est territorialement délimitée et qu’elle n’a pas eu pour effet d’interdire à la salariée de travailler dans le domaine de l’immobilier.

Par conséquent, dès lors que l’évidence de la licéité de la clause ne ressort pas de son énoncé, il ne saurait s’en caractériser de trouble manifestement illicite fondant le recours à l’article R.1455- 6 du code du travail.

La vérification par la cour de la réalité de l’exécution d’actes de sollicitation de la clientèle dont il revient à la société Foncia de rapporter la preuve, s’avère dès lors sans objet, alors surtout que la clause a, à ce jour, cessé de produire ses effets .

Par ces motifs, la demande formée par la société Foncia [Localité 2], tendant au respect par Mme [I] de la clause de clientèle jusqu’au 2 novembre 2023 au soir, sous astreinte comminatoire, doit être rejetée par confirmation de l’ordonnance critiquée.

Sur le remboursement de la contrepartie financière à la clause de clientèle

La demande de restitution des sommes versées au titre de la contrepartie financière de la clause de clientèle que la salariée a perçues, s’analyse en une demande en paiement de sommes en répétition de l’indu et ne saurait constituer une mesure de remise en l’état pour faire cesser le trouble.

Au surplus il n’entre pas dans les pouvoirs du juge des référés d’allouer une somme qui n’est pas demandée à titre provisionnel.

La SAS Foncia [Localité 2] est encore mal fondée en sa demande et la cour l’en déboute, en confirmant l’ordonnance déférée, de sa demande de condamnation de Mme [I] à rembourser à la société les contreparties financières qu’elle a perçues soit 736,65 euros pour septembre, octobre et novembre 2022.

Sur la demande de provision sur les dommages-intérêts

Il découle de ce qui précède que la demande de provision sur dommages et intérêts formée par la société Foncia est mal fondée dès lors qu’une telle demande ne peut prospérer que sur le fondement de l’article R.1455-7 du code du travail qui est subordonné à l’absence de contestation sérieuse.

Il y a contestation sérieuse lorsque l’examen de la demande appelle nécessairement une appréciation sur l’existence des droits invoqués.

Or comme il a été dit tel est bien le cas en l’espèce.

La cour déboute en conséquence en confirmant l’ordonnance déférée, la société Foncia [Localité 2] de ce chef de demande.

Sur la demande d’inopposabilité de la clause de clientèle

Mme [I] demande de déclarer que la clause lui est inopposable comme portant une atteinte disproportionnée à ses droits et libertés et constituant dès lors pour elle un trouble manifestement illicite qu’elle est contrainte de subir et qu’il conviendrait de faire cesser.

Cette demande n’étant formée à titre subsidiaire, et de surcroît supposant une appréciation de fond, il n’y a pas lieu de se prononcer sur son bien-fondé.

En conséquence, par ces motifs, substitués à ceux insuffisants des premiers juges, l’ordonnance déférée sera entièrement confirmée.

Sur les dépens et sur l’indemnité de procédure

Succombant dans la présente instance, la société Foncia [Localité 2] doit supporter les dépens et il y a lieu de fixer l’indemnité due à Mme [I] au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la somme de 1.800 euros.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant par décision prononcée par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en matière prud’homale, en matière de référé,

Confirme l’ordonnance rendue le 30 juin 2023 par le conseil de prud’hommes de Toulon,

Y ajoutant,

Condamne la société Foncia [Localité 2] aux dépens,

Condamne la société Foncia [Localité 2] au paiement d’une somme de 1.800 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de Mme [I],

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT