COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2

ARRÊT

DU 09 JANVIER 2025

N° 2025/11

Rôle N° RG 24/02771 – N° Portalis DBVB-V-B7I-BMV7B

SARL LOCATIS

C/

SAS ODALYS RESIDENCES

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e Sandra JUSTON

M^e Nicolas MERGER

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par le Président du TJ d'[Localité 1] en date du 06 Février 2024 enregistrée au répertoire général sous le n° 23/01530.

APPELANTE

SARL LOCATIS

dont le siège social est [Adresse 3]

représentée par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substituée par M^e Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

et assistée par M^e Francois MORABITO, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS ODALYS RESIDENCES,

dont le siège social est [Adresse 7]

représentée par M^e Nicolas MERGER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée par M^e Fabrice BABOIN de la SELAS PVB AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER,

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Novembre 2024 en audience publique devant la cour composée de :

M. Gilles PACAUD, Président rapporteur

Madame Sophie TARIN-TESTOT, Conseillère

M^me Florence PERRAUT, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Caroline VAN-HULST.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2025.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2025,

Signé par M. Gilles PACAUD, Président et M^me Caroline VAN-HULST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

La société par actions simplifiée (SAS) Odalys Résidences a pour activité principale l’exploitation de résidences de tourisme.

Elle exploite notamment une résidence dénommée '[Adresse 4]', classée 3 étoiles, sise [Adresse 5].

Les lots de celle-ci appartiennent à des investisseurs privés qui les lui ont donnés à bail commercial.

C’est ainsi que, par acte sous seing privé en date du 16 mai 2005, prenant effet le 28 mai suivant, la société à responsabilité limitée (SARL) Locatis, propriétaire, a donné à bail commercial à la SAS Odalys Résidences les lots n° 96, 97 et 98 de la réasidence '[Adresse 4]', pour une période de 11 années et 9 mois moyennant un loyer annuel de 23 667,87 euros TTC, payable par trimestre civil échu de location et révisable, tous les trois ans, proportionnellement à la variation de l’indice du coût de construction (base 100 en 1953) publié par l’INSEE.

Ce bail, qui a été reconduit pour une durée de 9 ans à compter du 1er avril 2016, stipule en son article 7 que dans le cas où la non sous-location résulterait soit du fait ou d’une faute du bailleur, soit de la survenance de circonstances exceptionnellement graves (telles qu’incendie de l’immeuble, etc.) affectant le bien et ne permettant pas une occupation effective et normale, le loyer défini ci-avant ne sera pas payé jusqu’au mois suivant la fin du trouble de jouissance mais sera couvert par l’assurance couvrant la perte de loyer souscrite par le preneur.

Par courrier en date du 23 mars 2020, la société Odalys Résidences a informé ses bailleurs qu’en raison de la pandémie de Covid 19, l’obligeant à fermer l’ensemble de ses établissements, elle cessait d’honorer le paiement de ses loyers à compter du 14 mars précédent et jusqu’à ce que les conditions normales de marché soient pleinement rétablies.

Le 12 juin 2020, elle sollicitait l’application d’une franchise de 21,9% (correspondant aux 2,5 mois de fermeture de l’établissement), imputée sur les 1er et 2ème trimestres 2020. Elle ajoutait : En cas de non-accord formel de votre part, nous nous réservons le droit d’adapter le loyer du 3e trimestre à venir, en fonction du CA réalisé et constaté à la fin de l’été. Nous vous indiquons également qu’en cas de non-accord, la présente proposition n’emporte aucune renonciation de la part d’Odalys à faire valoir en justice les arguments de droit évoqués ci-dessus justifiant l’interruption des loyers.

En janvier 2021, Odalys décidait de ne pas payer les loyers du 31 octobre 2020 au 14 décembre 2020, sans contrepartie de sa part, se contentant d’inviter les bailleurs à solliciter un crédit d’impôt pour le mois de novembre 2020.

Au final, sur l’année 2020, la SAS Odalys a décidé unilatéralement d’appliquer une franchise de loyers du 14 mars 2020 au 1er juin 2020 (franchise de 21,9%) et du 31 octobre 2020 au 14 décembre 2020 (franchise de 12,23%), soit 4 mois d’abandon de loyers (franchise de 34,13%).

Contestant le bien fondé de cette franchise et constatant que les démarches amiables de son conseil étaient restées lettre morte, la SARL Locatis, quoiqu’ayant vendu ses lots en janvier 2021 et avril 2022, a, par courrier de son liquidateur en date du 16 février 2023, mis en demeure la société Odalys Résidences de lui régler, sous huitaine, la somme de 5 851,92 euros.

Par acte de commissaire de justice en date du 11 octobre 2023, la SARL Locatis à fait assigner la SAS Odalys Résidences devant le président du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence, statuant en référé aux fins de l’entendre condamner à lui verser :

— la somme provisionnelle de 5 851,81 euros sur les loyers dus au titre de l’année 2020 pour les périodes du 14 mars au 1er juin inclus et du 31 octobre au 14 décembre inclus, outre l’application d’une pénalité de 1,5 % par mois de retard prévu dans le bail ;

— la somme de 1 000 euros à titre de provision sur les dommages et intérêts, correspondant au préjudice moral et financier et à la résistance abusive subie ;

— la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Par ordonnance contradictoire en date du 6 février 2024, le juge des référés du tribunal judiciaire d’Aix-en-Provence a :

— dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes de provision formées par la SARL

Locatis ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens.

Il a notamment considéré :

— que la SAS [Adresse 6] ne démontrait nullement que le bail commercial avait été exécuté de mauvaise foi par la bailleresse ce qui, en tout état de cause, ne permettrait pas de porter atteinte à la substance même des droits et obligations légalement convenus entre les parties ;

— que la clause contractuelle de suspension des loyers, stipulée à l’article 7 du bail,

impliquait, selon une jurisprudence constante, que le bien lui-même soit affecté ce qui n’était pas le cas en l’espèce ;

— que, néanmoins, il ne trouvait dans les éléments soumis à son appréciation, aucune pièce justifiant et confirmant, avec l’évidence requise en référé, le montant des créances locatives invoquées par la SARL Locatis.

Selon déclarations reçues au greffe les 6 et 8 mars 2024, la SARL Locatis a interjeté appel de cette décision, l’appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises.

Par ordonnance en date du 12 mars 2024, les procédures enregistrées au répertoire général sous les numéros 24/2771 et 24/3096 ont été jointes, l’instruction se poursuivant sous sa référence la plus ancienne.

Par dernières conclusions transmises le 4 mai 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Odalys sollicite de la cour qu’elle confirme l’ordonnance, et pour ce faire :

— juge qu’il existe des contestations sérieuses quant à l’existence de son obligation de payer à la SARL Locatis les arriérés de loyers afférents à la période allant du 14 mars au 1er juin 2020 et du 31 octobre au 14 décembre 2020 (périodes de confinement ordonnées par le gouvernement et de fermeture de la résidence) ;

— juge que la demande de la SARL Locatis n’est ni fondée, ni justifiée tenant à l’argumentation juridique développée par la société Odalys Résidences tant sur l’article 7 du bail, que la bonne foi et la possibilité de réduire le prix en cas d’exécution imparfaite du bail ;

— juge que le défaut de paiement desdits loyers ne constitue pas un trouble manifestement illicite au regard des circonstances exceptionnelles liées à la pandémie du Covid 19 ;

— juge que le quantum des demandes provisionnelles en paiement de la SARL Locatis n’est pas justifié ;

— dise, en conséquence, n’y avoir lieu à référé sur les demandes provisionnelles de la SARL Locatis ;

— déboute la SARL Locatis de l’intégralité de ses demandes ;

— condamne la SARL Locatis à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamne la SARL Locatis aux entiers dépens d’instance.

Par dernières conclusions transmises le 9 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL Locatis, représentée par son liquidateur, sollicite de la cour qu’elle infirme l’ordonnance entreprise et, statuant à nouveau :

— condamne la société Odalys Résidences à lui payer, à titre de provision sur les loyers dus, la somme de 5 851,92 correspondant aux loyers impayées de l’année 2020, comptes arrêtés au 31 décembre 2021, outre l’application d’une pénalité de 1,5% par mois de retard prévue dans le bail ;

— condamne la société Odalys Résidences à lui payer la somme de 1 000 euros à titre de provision sur les dommages et intérêts, correspondant au préjudice moral et financier, ainsi qu’à la résistance abusive subie, toute tentative amiable pour obtenir un juste paiement du preneur étant restée vaine, faisant ainsi obligation à la bailleresse d’ester en justice ;

— condamne la société Odalys Résidences aux dépens et à lui payer la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et celle de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel ;

— condamne la société Odalys Résidences aux entiers dépens.

L’instruction de l’affaire a été close par ordonnance en date du 5 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient de rappeler, à titre liminaire, que la cour n’est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constater', 'donner acte', 'dire et/ou juger’ ou 'déclarer’ qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu’elles ne sont pas susceptibles d’emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la partie discussion des conclusions d’appel.

1. Sur les demandes provisionnelles en paiement des loyers

Aux termes de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n’a d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Une contestation sérieuse survient lorsque l’un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n’apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

C’est au moment où la cour statue qu’elle doit apprécier l’existence d’une contestation sérieuse, le litige n’étant pas figé par les positions initiales ou antérieures des parties dans l’articulation de ce moyen.

En l’espèce, soutenant que son obligation de régler les loyers revendiqués par l’appelante se heurte à des contestations sérieuses, la SAS Odalys Résidences se prévaut, pour justifier l’application d’une franchise entre les mois mars et juin puis octobre à décembre 2020, des conséquences, sur son activité de sous-location d’appartements et résidences de tourismes, des mesures prises par les pouvoirs publics pour limiter la propagation de la pandémie de Covid19.

Elle oppose plusieurs contestations sérieuses se rapportant aux mesures gouvernementales prises pendant ces périodes et à l’exécution de chaque contrat concerné.

1.1 Contestations tenant à l’application des mesures gouvernementales prises pour lutter contre la propagation du virus Covid-19

En application de l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 visant à faire face à l’épidémie de Covid 19, l’état d’urgence sanitaire a été déclaré sur l’ensemble du territoire national.

En application de l’article 3, I, 2 , du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid 19 et du décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 le complétant, jusqu’au 11 mai 2020, tout déplacement de personne hors de son domicile a été interdit à l’exception des déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l’activité professionnelle et des achats de première nécessité.

Edictée pour limiter la propagation du virus par une restriction des rapports interpersonnels, l’interdiction de recevoir du public, sur la période du 17 mars au 10 mai 2020, prévue par les arrêtés des 14 et 16 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé, ainsi que par les décrets précités, résultait du caractère non indispensable à la vie de la Nation et à l’absence de première nécessité des biens ou services fournis.

Ces décrets ainsi que les arrêtés des 14 et 16 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé ont précisé que l’interdiction de recevoir du public s’appliquait aux commerces dont l’activité n’était pas indispensable à la vie de la Nation et dont l’offre de biens ou services n’était pas de première nécessité.

Le I bis de l’article 10 du décret numéro 2020-548 du 11 mai 2020, a prévu que, sauf lorsqu’elles constituaient pour les personnes qui y vivaient un domicile régulier, les résidences de tourisme ne pouvaient accueillir du public.

Il en fût de même du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant de nouvelles mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid 19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire qui, dans son article 41, I, 2, a interdit aux résidences de tourisme d’accueillir du public, sauf lorsqu’ils constituent pour les personnes qui y vivent un domicile régulier.

Par suite, cette interdiction a été décidée, selon les catégories d’établissement recevant du public, aux seules fins de garantir la santé publique.

La SAS Odalys Résidences fait valoir qu’étant exclusivement une société exploitant des résidences de tourisme, elle a été contrainte de fermer sa résidence Isatis, pendant les deux périodes dites de confinement, soit du 14 mars au 2 juin 2020, puis du 30 octobre au 15 décembre 2020, ne pouvant bénéficier de la dérogation des établissements de catégorie M selon les dispositions susvisées.

La SAS Odalys Résidences est effectivement une société exploitant des résidences de tourisme. En vertu de l’article D 321-1 du code du tourisme, la résidence de tourisme est un établissement commercial d’hébergement classé, faisant l’objet d’une exploitation permanente ou saisonnière. Elle est constituée d’un ou plusieurs bâtiments d’habitation individuels ou collectifs regroupant, en un ensemble homogène, des locaux d’habitation meublés et des locaux à usage collectif. Les locaux d’habitation meublés sont proposés à une clientèle touristique qui n’y élit pas domicile, pour une occupation à la journée, à la semaine ou au mois. Elle est dotée d’un minimum d’équipements et de services communs. Elle est gérée, dans tous les cas, par une seule personne physique ou morale.

L’article 4 du bail signé par l’appelante avec la société Odalys Résidences stipule que le preneur exercera, dans les immeubles faisant l’objet du présent bail, une activité à caractère de résidence para-hôtelière, consistant en la sous-location meublée des logements situés dans ledit immeuble, pour des périodes déterminées, avec la fourniture en sus de l’hébergement, d’au moins trois des prestations suivantes :

— le petit déjeuner ;

— le nettoyage régulier des locaux ;

— la fourniture de linge de maison ;

— la réception de clientèle.

Il ajoute que le montant du loyer … ne sera pas dépendant, ni directement ni indirectement, du niveau d’activité du preneur.

En vertu de ces éléments, la résidence [Adresse 4], gérée par la SAS Odalys Résidences, n’avait pas vocation à accueillir une clientèle pouvant y élire un domicile régulier, de sorte qu’elle ne pouvait déroger aux mesures gouvernementales de fermeture pendant les deux périodes de confinement de l’année 2020. La fermeture de l’établissement au printemps puis à l’automne 2020, ne peut donc être imputée à un choix d’exploitation propre à la société.

Il convient néanmoins de rappeler que des dispositions ont été prises pendant la période d’urgence sanitaire afin de proroger des délais échus et adapter les procédures, et en particulier l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, portant sur les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles avaient pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, relative au paiement des loyers afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité était affectée par la propagation de l’épidémie de Covid 19 et l’article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 réglementant les conséquences d’un défaut de paiement des loyers et charges par des entreprises éligibles à un dispositif et dont l’activité était affectée par une mesure de police administrative (réglementation de l’ouverture au public d’établissements recevant du public et des lieux de réunion, d’une part, fermeture provisoire de ces mêmes établissements et lieux, d’autre part).

Or, aucune de ces dispositions n’effaçait ou n’ouvrait la voie à une réduction des loyers échus, ni n’interdisait au bailleur de faire délivrer à son locataire un commandement de payer pendant la période juridiquement protégée. Elles suspendaient seulement les effets dudit acte pendant une durée qui était différente selon que le locataire remplissait ou non les conditions d’éligibilité et d’attribution des aides financières financées par le fonds de solidarité.

Ainsi, s’il apparaît que les loyers, non réglés par la SAS Odalys Résidences, portent sur des périodes judiquement protégées, les dispositions susvisées ne l’ont pas dispensée de son obligation contractuelle de les payer, pas plus qu’elles n’ont eu pour effet et/ou conséquence d’ouvrir une quelconque possibilité d’en suspendre le paiement ou de les affecter unilatéralement d’un coefficient de minoration.

De jurisprudence constante, fixée par trois arrêts de la 3ème chambre civile de la Cour de cassation en date du 30 juin 2022 (pourvois n° 21-19.889, 21-20.127 et 21-20.190), les mesures de confinement et restriction de circulation précitées ne sont, en matière de baux commerciaux, susceptibles de caractériser :

— ni un manquement à l’obligation de délivrance du bailleur sur le fondement des dispositions de l’article 1719 du code civil susceptible d’engendrer un trouble de jouissance ou de permettre la mise en jeu de l’exception d’inexécution prévue par l’article 1219 du même code ;

— ni un cas de force majeure opposable dès lors qu’elles ne caractérisent aucune impossibilité de payer les loyers et que le créancier, qui n’a pu profiter de la contrepartie à laquelle il avait droit, ne peut obtenir la résolution du contrat ou la suspension de son obligation en invoquant cette notion (article 1218 du code civil) ;

— ni une perte partielle ou totale de la chose louée, susceptible de fonder une diminution du loyer au sens de l’article 1722 du code civil, dès lors que ces interdictions étaient générales, temporaires, avaient pour seul objectif de préserver la santé publique et étaient sans lien avec la destination du local loué telle que prévue par le contrat.

Au demeurant, après avoir soulevé ces moyens dans plusieurs procédures, la société Odalys Résidences concentre son argumentation sur l’exigence d’une bonne foi contractuelle, l’application des dispositions de l’article 1223 du code civil et les stipulations propres au bail litigieux.

1.2 Sur le moyen tiré de la bonne foi contractuelle

Aux termes de l’article 1104 du code civil, anciennement 1134, les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.

Sur le fondement des dispositions de ce texte, les parties doivent rechercher si une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives est nécessaire en cas de circonstances particulières.

Il reste que le fait de demander à son cocontractant une modification de ses obligations contractuelles ne dispense pas la partie qui en a pris l’initiative de les exécuter, tant que la négociation du contrat n’a pas abouti, et, en particulier pour un preneur, de continuer à régler ses loyers.

Or, en appliquant des franchises de loyers de 34,13 % en 2020, la SAS Odalys Résidences a, de toute évidence, entendu modifier unilatéralement les stipulations contractuelles.

Au demeurant, le courrier qu’elle a envoyé à sa bailleresse le 12 juin 2020 ne laissait guère le choix à cette dernière puisqu’il lui était expressément signifié qu’en cas de non accord formel de (sa) part, (elle se résevait) le droit d’adapter le loyer … en fonction du chiffre d’affaire réalisé et constaté à la fin de l’été et ce, en violation de l’article 4 alinéa 2, précité, du bail portant déconnexion expresse entre le niveau d’activité et le montant dudit loyer.

En outre, la bonne foi contractuelle de la SAS [Adresse 6] peut, elle-même, être questionnée puisqu’il résulte du rapport d’activité 2020 de sa résidence Nakara ([Localité 2]), contraire à l’attestation de la société Audit Consulting du 12 septembre 2022, qu’elle a bénéficié d’un prêt garanti par l’Etat correspondant au maximum autorisé, à savoir 25 % du CA 2019 (soit 57 millions d’euros). Elle a également perçu d’autres aides étatiques que les responsables politiques, au premier rang desquels le Ministre de l’économie et des finances, entendaient voir en partie orientées vers le paiement des loyers des petits propriétaires bailleurs, de résidences touristiques, considérés comme 'captifs'.

Il résulte enfin des comptes publiés de la SAS Odalys Résidences, intégrés dans les conclusions des appelants (page 19) et non contestés par l’intimée, qu’elle a quand-même réalisé un chiffre d’affaire de 175 millions d’euros en 2020 et 154 millions en 2021, soit seulement 23,2 % puis 32,4 % de moins qu’en 2019. Elle ne soutient d’ailleurs pas s’être trouvée en situation de cessation de paiement, entendue comme l’impossibilité de faire face au passif exigible, incluant ses loyers, avec l’actif disponible au cours des quatre dernières années.

Dans ces conditions, en imposant à ses bailleurs la suspension du paiement de ses loyers, sans solliciter du juge l’autorisation de ne pas respecter son obligation première consistant à les régler, la SAS Odalys Résidences ne peut sérieusement opposer aux intimés un manquement à leur obligation d’exécuter les contrats de bonne foi.

Le moyen tiré d’un manquement à la bonne foi contractuelle ne constitue donc pas une contestation sérieuse.

1.3 sur la possibilité de réduire le 'prix'

L’article 1223 du code civil dispose : En cas d’exécution imparfaite de la prestation, le créancier peut, après mise en demeure et s’il n’a pas encore payé tout ou partie de la prestation, notifier dans les meilleurs délais au débiteur sa décision d’en réduire de manière proportionnelle le prix. L’acceptation par le débiteur de la décision de réduction de prix du créancier doit être rédigée par écrit. Si le créancier a déjà payé, à défaut d’accord entre les parties, il peut demander au juge la réduction de prix.

La SAS Odalys Résidences rappelle qu’aux termes des baux commerciaux signés par les parties, les bailleurs avaient l’obligation de délivrer des locaux permettant l’exploitation de l’activité prévue au bail et donc une jouissance paisible des lieux. Or, les arrêtés des 14 et 15 mars 2020 ainsi que le décret du 28 octobre 2020 ont rendu impossible l’exploitation des biens donnés à bail conformément à leur destination commerciale en sorte que ces fermetures administratives ont engendré un manquement ou une exécution imparfaite de l’obligation de délivrance des bailleurs justifiant la mise en oeuvre de franchises de loyers.

Néanmoins, l’effet des mesures générales et temporaires concernant la fermeture au public de certains établissements, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut être imputable aux bailleurs, de sorte qu’il ne peut leur être reproché une 'exécution imparfaite de la prestation'. En effet, pendant la crise sanitaire, ils ont continué à laisser les locaux loués à la disposition de leur locataire, satisfaisant ainsi à leur obligation de délivrance et de jouissance paisible de la chose louée.

La SAS Odalys, n’était donc pas fondée à leur notifier une réduction du prix, entendu ici comme le loyer, sur le fondement des dispositions, précitées, de l’article 1223 du code civil.

Le moyen tiré de 'l’exécution imparfaite de la prestation’ ne constitue donc pas une contestation sérieuse.

1.4 Sur le moyen tiré de l’application des stipulations contractuelles

Le dernier paragraphe de l’article 7 du bail liant la SARL Locatis à la SAS Odalys Résidences est ainsi rédigé : Dans le cas où la non sous-location du bien résulterait :

— soit du fait ou d’une faute du bailleur,

— soit de la survenance de circonstances exceptionnellement graves (telles qu’incendie de l’immeuble, etc.) affectant le bien et ne permettant pas une occupation effective et normale, après la date de livraison, le loyer défini ci-avant ne sera pas payé jusqu’au mois suivant la fin du trouble de jouissance mais sera couvert soit par l’assurance couvrant la perte de loyer souscrite par le preneur.

Cette clause claire et précise ne nécessite aucune interprétation en ce qu’elle vise soit des manquements personnels du bailleur soit des circonstances exceptionnelles affectant le bien lui-même. Elle ne peut trouver à s’appliquer lorsque, comme en l’espèce, l’exploitation de biens parfaitement conformes aux clauses figurant au contrat de location, afférentes à 'la désignation', 'la description des biens loués’ et/ou leur 'destination contractuelle', est entravée par des mesures gouvernementales de confinement ou restriction de mobilité destinées à juguler une pandémie, mesures extrinsèques au bien et indépendantes de la volonté ou du comportement des bailleurs.

L’attestation du cabinet d’expertise Audit Consulting du 27 février 2021 ainsi que le courrier du cabinet de courtage Verlingue, en date du 31 août 2022, attestent d’ailleurs que société Générali, assureur de la société [Adresse 6] partage cette analyse puisqu’elle a refusé de mobiliser la 'garantie perte d’exploitation’ au motif qu’il ne s’agissait pas d’un sinistre assuré au titre des dommages directs au bien considéré en sorte que, même à considérer l’article 7 du bail applicable, la SARL Locatis, bailleresse, n’aurait pu bénéficier de la 'couverture’ mise en avant pas cette stipulation du fait de l’insuffisance de la garantie souscrite par sa locataire.

Il en résulte que l’obligation pour l’intimée de s’acquitter de l’intégralité des loyers dus à sa bailleresse pour l’années 2020 n’est pas sérieusement contestable.

2. Sur la dette locative

Aux termes de l’article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable … le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence … peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution d’une obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

L’absence de constestation sérieuse implique l’évidence de la solution qu’appelle le point contesté. Il appartient au demandeur d’établir l’existence de l’obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu’en son montant, celle-ci n’ayant alors d’autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

L’appelante verse aux débats les 'avoirs’ dressés par la société Odalys lesquels mentionnent les impayés sur périodes considérés. Elle les récapitule ensuite, dans un tableau ce qui lui permet de caractériser une dette locative de 5 851,92 euros. Son calcul n’est pas contesté, dans son détail, par la société Odalys.

Celle-ci sera donc condamnée à verser à la SARL Locatis la somme provisionnelle de 5 851,92 euros avec intérêts au taux légal à compter du 6 octobre 2022, date de sa mise en demeure.

Il n’y a, en revanche, pas lieu de faire application de la pénalité de 1,5 % par mois de retard, la SARL Locatis n’ayant pas détaillé sa créance mettant ainsi la cour dans l’incapacité de statuer sur le point de départ de cet intérêt pour chaque fraction de somme considérée. Par ailleurs, au vu du temps mis par l’appelante pour ester en justice, l’application de cette clause pénale, sujette à révision d’office par application de l’article 1231-5 du code civil, peut-être considérée comme sérieusement contestable, au moins dans son quantum,.

3. Sur la demande de provision à valoir sur les préjudices subis et pour résistance abusive

Aux termes de l’article 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme qui a causé à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

L’article 32-1 du code de procédure civile dispose que celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés.

En application des dispositions de ce texte, l’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette en dommages que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol.

Les intimés reprennent en appel les demandes formées devant le premier juge à titre de dommages intérêts en réparation de leur préjudice résultant du caractère abusif des moyens de défense de la société Odalys Résidences, et de sa volonté manifeste de ne pas payer, constitutive d’une faute, celle-ci ayant, sans aucune décision de justice l’y autorisant, suspendu son obligation de paiement du loyer puis maintenu sa position nonobstant la jurisprudence majoritaire concernant ce type de contentieux.

Or, la simple résistance à une action en justice ne peut constituer un abus de droit, lequel requiert que des circonstances particulières soient démontrées. Celles-ci ne sauraient s’induire d’un désaccord avec la jurisprudence dominante de cours d’appel, voire de la Cour de cassation, à laquelle un plaideur est en droit de résister en assumant néanmoins des risques financiers sur le terrain des frais irrépétibles et des dépens.

De plus, l’appréciation d’une faute commise par la société Odalys Résidences excède les pouvoirs du juge des référés et relève du juge du fond.

Enfin le préjudice financier allégué par les intimés est réparé par l’allocation d’intérêts moratoires alors que le préjudice moral, dont il est fait état, est invoqué de manière générique. Il doit en outre être relativisé par le fait que l’appelante n’est plus en relation contractuelle avec l’intimée depuis le mois d’avril 2022, date à laquelle elle a vendu son dernier lot. Il est, dès lors, insuffisamment caractérisé.

L’ordonnance déférée sera donc confirmée, par des motifs substitués, en ce qu’elle a rejeté les demandes de provisions à valoir sur les préjudices subis et pour résistance abusive formulées par les intimés.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient d’infirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a laissé à chaque partie la charge de ses propres dépens et dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La SAS Odalys Résidences, qui succombe au litige, sera déboutée de sa demande formulée sur le fondement de ce texte. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l’appelante les frais non compris dans les dépens, qu’elle a exposés en première instance et appel. Il lui sera donc alloué, à ce titre, une somme de 3 000 euros.

La SAS Odalys Résidences supportera en outre les dépens de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de la SARL Locatis visant à l’octroi d’une provision à valoir sur les préjudices subis et pour résistance abusive ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Condamne la SAS Odalys Résidences à payer à la SARL Locatis la somme provisionnelle de 5 851,92 euros avec intérêts au taux légal à compter du 6 octobre 2022 ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur l’application de la pénalité de 1,5 % par mois de retard ;

Condamne la SAS Odalys Résidences à payer à la SARL Locatis somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SAS Odalys Résidences de sa demande sur ce même fondement ;

Condamne la SAS Odalys Résidences aux dépens de première instance et d’appel.

La greffière Le président