ARRET

N°

STE EPSON FRANCE

C/

SARL FRANCE TONER DISTRIBUTION

A.B./JA

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ECONOMIQUE

ARRET DU 10 MARS 2009

RG : 06/02632

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE D’ABBEVILLE EN DATE DU 12 mai 2006

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

STE EPSON FRANCE

XXX

XXX

'prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié audit siège'.

Comparante concluante par la SCP MILLON ET PLATEAU, avoués à la Cour et plaidant par M^e TRONCIN du Cabinet M & B, avocats au barreau de PARIS.

ET :

INTIMEE

SARL FRANCE TONER DISTRIBUTION

LA SELLERIE

XXX

XXX

'prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié audit siège'.

Comparante concluante par la SCP LE ROY, avoués à la Cour et plaidant par M^e FIRMIN, avocat au barreau d’ABBEVILLE

DEBATS :

A l’audience publique du 20 novembre 2008 devant :

M. Brieuc de MORDANT de MASSIAC, Président de Chambre, entendu en son rapport,

M. X et M^me Y, Conseillers,

qui en ont délibéré conformément à la loi, le Président a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 10 mars 2009.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Z

PRONONCE PUBLIQUEMENT :

Le 10 MARS 2009 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ; M. Brieuc de MORDANT de MASSIAC, Président a signé la minute avec M^me Z, Greffier.

DECISION

Vu le jugement rendu le 12 mai 2006 par le tribunal de commerce d’Abbeville

Vu le jugement rendu le 12 mai 2006 par le tribunal de commerce d’Abbeville qui a débouté la société EPSON de ses demandes et l’a condamnée à payer à la société France TONER une somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile et aux dépens.

Vu l’appel de la société EPSON France du 28 juin 2006 et ses dernières conclusions déposées le 5 octobre 2007 par lesquelles elle demande à la Cour :

débouter la société France TONER de ses demandes et

réformant le jugement,

dire et juger que le site internet accessible à l’adresse www.francetoner.fr tel que constaté par M^e A dans son procès verbal du 23 septembre 2003 est constitutif :

de publicité trompeuse à raison de l’attribution de la marque EPSON et des codes OEM propres aux cartouches EPSON à des cartouches qui ne proviennent pas de chez EPSON,

de publicité comparative illicite en ce qu’elle engendre un risque de confusion et qu’elle tire profit de la notoriété attaché à EPSON,

de concurrence déloyale à raison du risque de confusion généré par l’attribution des éléments distinctifs des cartouches EPSON à des cartouches qui ne proviennent pas de chez EPSON,

de concurrence parasitaire à raison du rattachement indu aux signes distinctifs d’EPSON,

dire et juger que le site accessible à l’adresse www.francetoner.fr tel que constaté par M^e B dans son procès verbal du 27 août 2004 est constitutif :

de publicité trompeuse à raison de l’attribution de la marque EPSON et des codes OEM propres aux cartouches EPSON à des cartouches qui ne proviennent pas de chez EPSON,

de publicité comparative illicite en ce qu’elle tire profit de la notoriété attachée à EPSON,

de concurrence déloyale à raison du risque de confusion généré par l’attribution des éléments distinctifs des cartouches EPSON à des cartouches qui ne proviennent pas de chez EPSON,

de concurrence parasitaire à raison du rattachement indu aux signes distinctifs d’EPSON,

dire et juger que la cartouche livrée par FRANCE TONER telle que constatée par Maître A dans son procès verbal du 16 octobre 2003 reprend les éléments caractéristiques des cartouches EPSON, ce qui est constitutif de concurrence déloyale envers EPSON FRANCE.

En conséquence,

Condamner FRANCE TONER DISTRIBUTION à payer à la société EPSON FRANCE la somme de 750.000 € à titre de dommages intérêts en réparation de son préjudice relatif à son manque à gagner ;

Condamner FRANCE TONER DISTRIBUTION à payer à la société EPSON FRANCE la somme de 100.000 € à titre de dommages intérêts en réparation de son préjudice relatif à la désorganisation du marché à l’atteinte à l’image d’EPSON ;

Ordonner à FRANCE TONER DISTRIBUTION dans les huit jours de la décision à intervenir, de cesser et faire cesser toute diffusion de son site Internet accessible à l’adresse www.francetoner.fr dans la forme telle que constatée par Maître A dans son procès verbal du 23 septembre 2003, et ce, sous astreinte de 400 € par heure du retard à compter du neuvième jour suivant la date de la décision à intervenir à 00 heure ;

Ordonner à FRANCE TONER DISTRIBUTION dans les huit jours de la décision à intervenir, de cesser et faire cesser toute diffusion de son site Internet accessible à l’adresse www.francetoner.fr telle que constaté par Maître B dans son procès verbal du 27 août 2004, et ce, sous astreinte de 400 € par heure du retard à compter du neuvième jou r suivant la date de la décision à intervenir à 00 heure ;

Ordonner la publication du jugement à intervenir dans trois journaux ou périodiques, au choix d’EPSON FRANCE et aux frais de FRANCE TONER DISTRIBUTION sans que le coût de chaque insertion ne dépasse 5.000 Euros HT,

Condamner FRANCE TONER DISTRIBUTION à payer à la société EPSON FRANCE la somme de 15.000 € sur le fondement de l’article 700 du NCPC, et ce au titre des frais irrépétibles tant de première instance que d’appel,

Condamner FRANCE TONER DISTRIBUTION aux entiers dépens, qui pourront être directement recouvrés par la SCP MILLON ET PLATEAU, par application de l’article 699 du nouveau code de procédure civile

Vu les dernières conclusions de la société France TONER DISTRIBUTION du 27 novembre 2007 par lesquelles elle prie la Cour de :

Confirmer le jugement du tribunal de commerce d’Abbeville,

Déclarer en conséquence autant irrecevable que mal fondée la Société EPSON FRANCE S.A. en ses demandes, en constatant au surplus que l’examen du Registre du Commerce et des Sociétés d’EPSON FRANCE S.A. à NANTERRE ne comporte, d’une part la protection d’aucun brevet, d’autre part des activités commerciales autres que le commerce de gros, de machines de bureau et de matériel informatique,

Dire et juger que les faits de publicité trompeuse et de concurrence déloyale imputés par EPSON à l’égard de FRANCE TONER ne sont nullement établis, la présente action ayant essentiellement pour but d’exercer une pression lui permettant d’éliminer toute concurrence et de parvenir à son profit à une situation de monopole prohibée par la loi,

Constater au surplus que la Société EPSON n’a fourni aucune espèce de justification et d’explication sur les dommages et intérêts considérables qu’elle réclame, ces derniers constituant avant tout un des aspects de la pression exercée par l’appelante à l’encontre de ses concurrents,

Dire et juger au surplus qu’il incombait à la société EPSON, demanderesse de prouver, conformément à la loi, les faits précis dont elle se prévalait et qui auraient conditionné la prise en considération de ses prétentions,

Ecarter des débats les constats dressés par la S.C.P. C-A Huissiers de Justice à PARIS, ces documents ayant été établis dans des conditions déontologiques inacceptables,

Faisant droit à la demande reconventionnelle de la Société FRANCE TONER DISTRIBUTION,

S’entendre la Société EPSON FRANCE condamner à lui verser, en réparation de son préjudice commercial, la somme de 200.000 euros,

S’entendre EPSON FRANCE condamner, en application des dispositions de l’Article 700 du nouveau code de procédure civile au paiement d’une somme de 10.000 euros et aux dépens avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP LE ROY, avoué.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 26 février 2008 et l’affaire fixée pour plaidoiries à l’audience du 24 juin 2008 puis sur demande des avoués des parties au 20 novembre 2008.

SUR CE :

Attendu que la société EPSON France a engagé à l’encontre de la société France TONER DISTRIBUTION une action en concurrence déloyale ; que la société France TONER DISTRIBUTION conteste avoir eu une attitude concurrentielle, trompeuse, parasitaire et déloyale et affirme qu’elle est d’ailleurs devenue un distributeur agréé EPSON ;

Attendu que la société EPSON France expose qu’elle est la filiale française de la société japonaise SEIKO EPSON CORPORATION qui fabrique et commerciale sous la marque EPSON divers produits, imprimantes et cartouches ; que chaque modèle de cartouche d’encre est spécifiquement destiné à un ou plusieurs modèles d’imprimantes ; qu’il n’existe pas de compatibilité entre les cartouches, ni entre les fabricants ; que chaque modèle est identifié par l’apposition sur son emballage d’une référence de la ou des imprimantes auxquelles la cartouche est destinée et d’un code article, dit code OEM, propre à EPSON comme les codes de chaque fabricant ; que la concurrence est vive entre les divers constructeurs ; qu’elle reste un opérateur majeur du marché grâce à des dépenses publicitaires importantes ; que dans ce secteur, elle subit une concurrence de la part de sites marchands qui commercialisent, notamment sur Internet, des consommables informatiques dans des conditions qui peuvent être parfois déloyales ;

Qu’il en est ainsi de la société France TONER DISTRIBUTION qui vend sur son site des cartouches d’encres de marque EPSON ou compatibles et sans marque ; que tant l’accès au site que la présentation des cartouches constituent une concurrence déloyale ; qu’en effet, lorsqu’on indique le mot clé EPSON sur un opérateur d’Internet, la société France TONER DISTRIBUTION apparaît en lien commercial ; que sur le site de cette société, avec le mot EPSON, il est proposé des produits qui apparaissent comme étant de la marque EPSON alors qu’ils sont « sans marque » ; que les cartouches sont commercialisées dans des emballages contrefaisants ou imitant les emballages des cartouches EPSON aggravant le risque de confusion, le parasitisme et l’exploitation de la notoriété ;

Attendu que par courrier du 18 novembre 2003, EPSON a mis en demeure la société France TONER de cesser les faits reprochés et de modifier son site ;

Attendu que la société France TONER DISTRIBUTION a répliqué le 20 novembre 2003 en contestant tout risque de confusion mais a indiqué qu’elle allait modifier son site pour avoir un descriptif plus large des produits ;

Attendu que la société EPSON a considéré qu’il n’y avait pas de changement plusieurs mois après et a engagé une procédure en juillet 2004 ; que selon elle, la société France TONER a immédiatement modifié son site et fait effectuer un procès verbal par M^e B le 27 août 2004 ; que toutefois, la nouvelle version du site resterait fautive ;

Attendu que la société France TONER DISTRIBUTION réplique qu’elle s’est créée en 2000 et vend uniquement sur Internet ; que la société EPSON a fait un premier constat en 2003 dans des conditions qui doivent le faire déclarer irrecevable ; que plus rien n’a été fait jusqu’en 2004 ; que le procès engagé par la société EPSON France est irrecevable car le titulaire de la marque est la maison mère ; que la société EPSON France a une activité de commerce de gros et non de détail et qu’elle-même est devenue revendeur de la marque EPSON ; qu’enfin elle s’est attachée à éviter toute confusion, mais doit indiquer sur son site si les cartouches sont authentiques ou compatibles avec telle ou telle marque ; que la société EPSON a engagé divers procès dans des conditions similaires pour supprimer toute concurrence sur ce marché et parvenir à son profit à une situation de monopole prohibé par la loi ;

Sur la recevabilité et la qualité à agir

Attendu que le titulaire de la marque n’est pas EPSON France mais SEIKO EPSON CORPORATION ; qu’en application de l’article L 716-5 du code de la propriété intellectuelle, seule la société SEIKO EPSON peut réclamer réparation d’un préjudice causé par la contrefaçon de marque ; que la société EPSON France soutient qu’elle agit sur le fondement du droit de la consommation et de l’article 1382 du code civil ; qu’en visant des emballages contrefaits ou se rattachant visuellement aux cartouches EPSON et créant une confusion, son action s’inscrit dans le champ de la contrefaçon de marque sur laquelle elle est irrecevable à agir ;

Mais attendu que la société EPSON France, filiale de la société SEIKO EPSON, qui importe et distribue en France les produits EPSON est recevable à agir en concurrence déloyale dès lors qu’elle invoque l’existence d’agissements fautifs et un préjudice personnel corrélatif ;

Sur les preuves et leur recevabilité

Attendu que par courrier du 18 novembre 2003, EPSON a mis en demeure la société France TONER de cesser les faits reprochés et de modifier son site ; que la société France TONER DISTRIBUTION a répliqué le 20 novembre 2003 en contestant tout risque de confusion mais a indiqué qu’elle allait modifier son site pour avoir un descriptif plus large des produits ; que la lettre de réponse de la société France TONER ne constitue pas un courrier reconnaissant un quelconque acte de concurrence déloyale ou de parasitisme, même si la situation a évolué et que la société France TONER a ensuite appliqué le terme « cartouche générique » sur l’emballage et « EPSON compatible » pour la marque du constructeur et du produit sur son site, ces modifications démontrant essentiellement sa bonne volonté pour éviter toute critique de la part de la société EPSON, à laquelle cette dernière n’a pas été sensible puisqu’elle soutient que quelque soit la version, le site constitue des publicités illégales et caractérise des actes de concurrence déloyale et un parasitisme économique ;

Attendu que la société EPSON qui attache une grande importance à ce qu’elle estime être une concurrence déloyale de la part de la société France TONER, a mis en 'uvre un simple constat d’huissier effectué le 23 septembre 2003 par Maître A ; que même si elle ne s’est pas faite autorisée préalablement, il n’y a pas lieu d’écarter cette pièce des débats comme le demande la société France TONER, aucun incident de communication de pièces n’ayant eu lieu, et ce document ayant pu être discuté contradictoirement ; que la société France TONER ne peut justifier d’aucune violation de la loi et en matière commerciale la preuve est libre ; qu’elle sera donc déboutée de sa demande de rejet des constats dressés par la S.C.P. C-A Huissiers de Justice ;

Sur la vente des produits

Attendu que le K BIS de la société EPSON France vise comme activité le commerce de gros de machines de bureau, de matériel informatique, d’ordinateurs, d’équipements informatiques périphériques et de progiciels ; que la société France TONER DISTRIBUTION a comme activité la distribution de matériel et de consommables informatiques ; que même si l’activité est différente, le lieu de rencontre des deux sociétés existe dans la commercialisation des cartouches d’encre ;

Attendu que la commercialisation de cartouches compatibles avec les imprimantes de la marque EPSON ou de toute autre marque est licite et que le fait de vendre ces consommables à un prix inférieur à celui pratiqué par la société EPSON pour les produits vendus sous sa marque ne peut seul constituer une concurrence déloyale ; que si les opérateurs économiques sont libres de rivaliser sur ce marché, l’offre des produits ne doit pas être susceptible d’induire le consommateur en erreur sur leur origine ;

Attendu que le litige porte sur les conditions de présentation à la vente des produits incriminés, le site et l’emballage ;

Sur le site Internet

Attendu que si l’achat de mot clés sur Internet permet l’affichage des sites ayant contracté avec le moteur de recherche, le seul fait de taper les termes « cartouches d’encre EPSON » ou « toner EPSON » ne suffit pas à caractériser la concurrence déloyale ou le parasitisme d’un site marchand par rapport à EPSON puisque les mots génériques tels que cartouche d’encre ou toner donnent le même résultat ; qu’en l’espèce le procès verbal de M^e A du 23 septembre 2003 n’est pas probant car la société France TONER n’apparaît qu’avec les mots cartouches d’encre alors qu’il existe d’autres sites marchands qui utilisent le mot EPSON ;

Attendu que par ailleurs, le mot EPSON ne justifie pas plus le grief car il n’est pas contesté qu’il existe des cartouches d’encre sans marque, mais nécessairement compatible avec celle d’une marque particulière ; qu’en effet, l’acheteur doit être averti de la compatibilité de la cartouche d’encre avec un modèle d’imprimante diffusée par telle ou telle marque comme la Stylus Color d’EPSON ; qu’en l’espèce le procès verbal de M^e A du 23 septembre 2003 comporte bien la désignation « compatible pour Stylus color » ; que si une certaine ambiguïté peut exister avec l’indication de la marque EPSON, le terme compatible ou originale et la différence de prix sur le site suffit à différencier le produit livré ; que peu important le code dit OEM (Original Equipement Manufactured), lequel sert uniquement à relier les cartouches aux imprimantes et qui est repris sur le site tant pour les cartouches compatibles que pour les originales, comme élément supplémentaire de vérification de la compatibilité d’une cartouche à l’imprimante ; que l’utilisation de ce code ne permet pas de soutenir que la société France TONER s’est livrée à une publicité trompeuse ; que le distributeur qui indique dans son index la marque compatible n’emprunte pas à la notoriété de la marque mais informe de l’existence d’un produit alternatif ; qu’il n’existe donc aucun risque de confusion puisque le terme utilisé tel que « compatible » justifie au contraire qu’il ne s’agit pas d’une marque authentique ;

Sur la cartouche et l’emballage

Attendu qu’en commercialisant des cartouches pour imprimantes compatibles avec celles de la société EPSON, la société France TONER DISTRIBUTION a pu se livrer à des actes de concurrence déloyale et profiter de la notoriété attachée aux produits de la marque et aux efforts fait par la société EPSON France surtout si les emballages cherchent à imiter ceux des cartouches vendues par la société distributrice ;

Mais attendu que les cartouches vendues par EPSON et par France TONER, sans marque, ne peuvent engendrer aucune confusion sur l’origine du produit pour un consommateur d’attention moyenne ; que l’emballage extérieur des premières comporte la marque EPSON en gros caractères, la seconde la marque INKJET CARTRIDGE ; que l’aspect général est différent ; que les points de couleur correspondant aux couleurs de la cartouche et le spectre de couleur ne sont pas spécifiques à la marque EPSON ; que sur la cartouche elle-même, la société EPSON indique sa marque en gros caractères suivi de points de couleur (pour les imprimantes couleur) et la référence OEM alors que la cartouche de France TONER porte la mention COLOR en gros caractère, le mot EPSON en plus petit n’étant indiqué que pour préciser que la cartouche peut être utilisée pour une imprimante EPSON Stylus « for use on EPSON Stylus photo 750 » ; que le numéro OEM n’est pas mentionné sur l’emballage comme l’indique à tort la société EPSON, aucun lien évident n’apparaissant entre GE 193 C (FRANCE TONER) et S020193 (EPSON) ; que même si la société EPSON reproche à la société France TONER d’utiliser aussi la couleur bleue et la couleur jaune sur la bande destinée à être retirée pour insérer la cartouche dans l’imprimante, ces éléments ne suffisent pas pour créer une confusion, car certaines caractéristiques telles que photographies de la cartouche sur l’emballage et schéma de la main en train d’enlever l’étiquette se retrouvent sur des cartouches d’encre d’autres marques ; qu’en outre pour éviter tout reproche de la société EPSON, la société France TONER a ensuite créé un nouvel emballage extérieur jaune et noir et indiqué en gros caractères FRANCE TONER ; qu’en conséquence, la société France TONER n’a utilisé aucun signe distinctif de la marque EPSON de nature à créer une confusion, une concurrence déloyale ou parasitaire ou une publicité trompeuse ;

Sur la publicité et le parasitisme

Attendu que la société EPSON soutient que la société France TONER en offrant deux types de produits de marque et sans marque sur son site marchand se livre à une publicité trompeuse et comparative ; que toutefois la société EPSON ne conteste pas que la société FRANCE TONER ne se livre pas à une véritable comparaison entre les produits ; que la vente sur Internet de produits différents à des prix différents dans un ordre croissant ne constitue une publicité comparative illicite, de même qu’il ne peut être considéré qu’il y a atteinte à l’image de la marque, et ce d’autant que la société EPSON a concédé à la société France TONER la commercialisation de ses produits en acceptant qu’elle vende aussi des produits sans marque dont l’usage est identique ; qu’il n’est donc nullement établi que la société France TONER ait effectué une publicité de nature à porter atteinte à la marque ou l’image d’EPSON et entraîné une désorganisation du marché, ce qui aurait d’ailleurs été contraire à ses propres intérêts ;

Attendu qu’enfin, en l’absence de confusion des produits vendus, la société France TONER n’a commis aucun acte de concurrence déloyale ou de parasitisme ; que la société EPSON ne justifie d’ailleurs d’aucun préjudice probant ; que la société EPSON sera déboutée de ses demandes ;

Attendu que la société France TONER a sollicité une somme de 200.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice commercial ; que toutefois, elle soutient sans l’établir qu’elle n’a pu accéder à des campagnes de publicités de télévision et perdu des parts de marchés et de chiffre d’affaires ; que de même le procès verbal de constat du 14 février 2006 produit par elle sur le détournement des clients de France TONER vers EPSON grâce à l’achat de mots clés sur Internet n’est pas probant ; qu’elle sera déboutée de sa demande ;

Attendu que succombant en son appel, la société EPSON France supportera les dépens ; qu’il serait inéquitable de laisser à la charge de la société France TONER DISTRIBUTION la totalité des frais irrépétibles engagés pour se défendre ; que la société EPSON FRANCE sera condamnée à lui verser la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de la somme allouée à ce titre en première instance.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement,

Condamne la société EPSON France à verser à la société France TONER DISTRIBUTION la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en sus de la somme allouée à ce titre en première instance,

Condamne la société EPSON France aux dépens avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP LE ROY, avoué.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,