ARRET

N°278

X

B

C/

SELARL GRAVE RANDOUX

PG

COUR D’APPEL D’AMIENS

CHAMBRE ÉCONOMIQUE

ARRET DU 19 SEPTEMBRE 2019

N° RG 18/04717 – N° Portalis DBV4-V-B7C-HEFJ

JUGEMENT DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE SOISSONS EN DATE DU 22 novembre 2018 (2016F324 – 1832600005/1)

APRES COMMUNICATION DU DOSSIER ET AVIS DE LA DATE D’AUDIENCE AU MINISTERE PUBLIC

EN PRESENCE DU REPRESENTANT DE MADAME LE PROCUREUR GENERAL

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTS

Monsieur J-F X

[…]

02400 ESSOMES-SUR-MARNE

Madame A B épouse X

[…]

02400 ESSOMES-SUR-MARNE

Représentés par M^e Eric POILLY substituant M^e D LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d’AMIENS, et ayant pour avocat plaidant M^e Nathalie COLIGNON-BERTIN, avocat au barreau de SOISSONS, vestiaire : 101

ET :

INTIMEE

La SELARL GRAVE RANDOUX, mandataires judiciaires agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Z INFORMATIQUE (SARL)

[…]

[…]

Représentée par M^e Dominique ANDRE, avocat au barreau d’AMIENS, et ayant pour avocat la SCP BEJIN CAMUS BELOT, avocats aux barreaux de LAON et SAINT-QUENTIN, vestiaire : 83

DEBATS :

A l’audience publique du 20 Juin 2019 devant :

Mme Patricia GRANDJEAN, Présidente de chambre,

M^me Odile GREVIN, Conseillère,

et M^me Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère,

qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 19 Septembre 2019.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions de l’article 785 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me K-Estelle CHAPON

MINISTERE PUBLIC : M^me Véronique PARENT, Substitut Général

PRONONCE :

Le 19 Septembre 2019 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2^e alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ; M^me Patricia GRANDJEAN, Présidente de chambre a signé la minute avec M. Pierre DELATTRE, Greffier.

DECISION

Monsieur J-F X et M^me A B épouse X ont constitué la SARL Z Informatique en 2004. M. X en a été le seul gérant jusqu’au 1^er septembre 2011, date à laquelle M^me X a été nommée co-gérante jusqu’au 2 août 2013, M. X exerçant à nouveau seul la gérance à compter de cette dernière date.

La société Z Informatique avait pour activité l’édition de logiciels, la création et l’hébergement de sites internet et la vente de matériel informatique.

Par un jugement rendu le 18 juin 2015, le tribunal de commerce de Soissons, sur déclaration de l’état de cessation des paiements par son dirigeant, a prononcé la liquidation judiciaire de la société Z Informatique, a désigné la SELARL Grave Randoux en qualité de liquidateur judiciaire et a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 28 mai 2015.

Saisi par le liquidateur judiciaire d’une action tendant à engager la responsabilité des dirigeants pour insuffisance d’actif, le tribunal de commerce de Soissons par un jugement rendu le 22 novembre 2018 a condamné solidairement monsieur et madame X à payer à la SELARL Grave Randoux

ès qualités la somme de 250 000 euros outre intérêts à titre de dommages et intérêts et celle de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 12 décembre 2018, monsieur et madame X ont relevé appel de cette décision.

Aux termes de conclusions remises le 19 juin 2019, monsieur et madame X demandent à la cour :

— d’annuler le jugement dont appel,

— subsidiairement, de le réformer, de déclarer le liquidateur judiciaire irrecevable en ses demandes, de l’en débouter et d’accorder aux appelants le bénéfice de l’article 700 du code de procédure civile.

Sous le visa des articles 456 et 458 du code de procédure civile, l’appelante fait valoir que le jugement est nul pour n’être pas signé par le président et le greffier et pour mentionner le nom d’un greffier qui n’était pas présent à son prononcé.

Ils se prévalent de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 qui exclut le prononcé d’une sanction en cas de simple négligence.

Rappelant qu’elle a cessé ses fonctions de gérante le 3 août 2013, M^me X relève que les faits reprochés ne lui sont pas imputables.

Les appelants contestent avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire qui ne pouvait que conduire à la cessation des paiements et soulignent que les exercices 2010, 2011 et 2013 ont abouti à un résultat bénéficiaire, seul l’exercice 2012 s’avérant déficitaire ; ils précisent que cette perte est liée au provisionnement d’un litige fiscal ; ils notent que si les capitaux propres de la société étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social, la société Z Informatique disposait encore de deux années pour reconstituer ses capitaux propres et elle dénonce une confusion faite par le liquidateur judiciaire entre déficit et capitaux propres négatifs.

Ils indiquent que la comptabilité de l’entreprise était tenue par un professionnel et ils réfutent les griefs liés à une insuffisance des documents comptables.

Ils soutiennent qu’il ne saurait être tiré argument rétroactivement de la validation judiciaire d’un redressement fiscal qui ne met pas en cause la bonne foi et dont le montant n’est devenu exigible que postérieurement à l’ouverture de la procédure collective, alors que l’octroi du statut JEI permettait aux dirigeants de prétendre raisonnablement au crédit d’impôt recherche et que le bénéfice d’un sursis à paiement avait reporté la date d’exigibilité de la créance fiscale.

Les appelants contestent avoir perçu en 2012 et 2013 les rémunérations que leur prête le liquidateur judiciaire, dénoncent une confusion avec des rémunérations tirées d’autres sociétés et soulignent que les rémunérations qu’ils ont pu percevoir en 2008 sont sans effet sur le sort de l’entreprise en 2015.

Ils notent que les fautes de gestion alléguées sont antérieures à la date de cessation des paiements.

Ils font valoir que l’aménagement de leur pavillon pour les seuls besoins professionnels n’a pas servi leur intérêt personnel et a au contraire dévalué ce qui était une belle maison bourgeoise.

Ils contestent le caractère occulte prêté par le liquidateur judiciaire à la cession partielle de l’activité de l’entreprise en 2012 au profit de la société Z Service et conseil que M. X dirigeait alors en relevant que l’évaluation de la clientèle cédée a été faite par un expert-comptable et que le prix correspondant, 50 000 euros, a été effectivement payé ; ils relèvent que la société Z Service et conseil a réalisé un chiffre d’affaires de 689 700 euros sur une période de 18 mois par des prestations

de nature différente de celles de la société Z Informatique.

Ils soulignent la difficulté d’obtenir le statut de jeune entreprise innovante et font état des contrôles positifs opérés chaque année par l’administration fiscale. Ils soutiennent que la remise en cause a posteriori des avantages fiscaux octroyés ne saurait étayer l’existence de fautes de gestion ; ils relèvent que la créance fiscale n’était pas exigible avant la rectification opérée.

Par des conclusions remises dernièrement le 28 mai 2019, la SELARL Grave Randoux en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Z Informatique demande à la cour de :

— débouter monsieur et madame X de toutes leurs demandes,

— confirmer le jugement entrepris et condamner monsieur et madame X solidairement ou in solidum à lui payer la somme de 250 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le liquidateur judiciaire admet que les signatures du président et du greffier de la juridiction de première instance ne figurent pas sur le jugement mais conteste la recevabilité de la demande d’annulation sous le visa de l’article 458 du code de procédure civile. Il relève que ce grief n’était pas mentionné dans la déclaration d’appel. Puis il conteste sur le fond les irrégularités dénoncées et relève que les appelants ne justifient d’aucun préjudice en résultant.

Il fait valoir que les appelants ne peuvent se prévaloir des dispositions de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 dès lors que la procédure collective a été ouverte à l’encontre de la société Z Informatique antérieurement à l’entrée en vigueur de cette loi ; il ajoute que les fautes de gestion reprochées aux dirigeants ne constituent pas de simples négligences.

Le liquidateur reproche aux dirigeants d’avoir poursuivi sciemment une activité déficitaire de 2010 à 2013 qui ne pouvait que conduire à un état de cessation des paiements et souligne que les capitaux propres de l’entreprise étaient négatifs en 2012 et 2013 ; il indique que les bénéfices comptables affichés en 2010 et 2011 étaient artificiels en ce qu’ils résultaient uniquement de résultats exceptionnels liés à des crédits d’impôt recherche qui ont été ensuite annulés par l’administration fiscale.

Le liquidateur judiciaire fait valoir que, si M^me X n’a pas perçu de rémunération au titre des exercices 2012 et 2013, monsieur X a néanmoins prélevé sur la même période des revenus conséquents et a perçu sur les exercices antérieurs des revenus excessifs par rapport aux capacités de l’entreprise ; il reproche à M^me X de n’avoir pas procédé à une analyse financière de l’entreprise lors de sa prise de fonction.

Il soutient que l’obtention par l’entreprise du statut JEI ou d’un sursis au paiement de l’impôt est indifférent à l’appréciation des fautes de gestion et il note qu’apparaissait encore à l’actif du bilan 2013 un crédit impôt recherche de 93 247 euros alors que la mise en recouvrement de cet impôt avait été notifiée au mois de mars 2013.

Il indique que le retraitement des résultats comptables à la faveur de la prudence qui doit présider à la tenue des comptes fait apparaître une perte de 49 594 , 85 749 €, 432 620 et 170 518 € de 2010 à 2013. Il dénonce la tenue d’une comptabilité non fiable.

Le liquidateur judiciaire reproche à M. X d’avoir donné à bail commercial à l’entreprise en 2006 un immeuble qui constituait le domicile familial en imposant des règles exorbitantes du droit commun conduisant à faire supporter à l’entreprise des travaux importants sur le gros oeuvre au bénéfice personnel de monsieur et madame X

Sur la base d’un constat d’huissier, il dément que les travaux réalisés correspondent à des aménagements spécifiques nécessaires à l’activité de la société Z Informatique ; il relève en particulier l’absence de 'salle blanche'.

Le liquidateur judiciaire soutient que les dirigeants ont détourné des éléments d’actif de l’entreprise en cédant le 1^er octobre 2012 une partie de son activité à la société Z Service et conseil gérée par M. X sans percevoir le prix de cette cession, par ailleurs sous-évalué et en privant ainsi l’entreprise de moyens de réaliser un chiffre d’affaires supérieur à celui qui a été enregistré.

Il indique que les dirigeants ont frauduleusement augmenté le passif de l’entreprise d’un montant équivalent aux pénalités et intérêts de retard appliqués au rehaussement fiscal portant sur le crédit d’impôt recherche sollicité indûment au titre du développement du logiciel AGESPRO ; il souligne que la perception indue de ce crédit d’impôt a permis à l’entreprise de poursuivre une activité en réalité déficitaire.

En cause d’appel, le liquidateur judiciaire ajoute que le caractère non sincère des comptes annuels de l’entreprise, par suite notamment de la mention abusive de crédits d’impôts et d’un défaut de provisionnement des rehaussements fiscaux et pénalités, constitue par lui-même une faute de gestion justifiant le prononcé d’une sanction personnelle.

Il soutient que les fautes de gestion avérées et imputables à l’un ou l’autre des dirigeants ont contribué ensemble à l’insuffisance d’actif qui s’élève à la somme de 432 969,11 euros.

Par un avis écrit en date du 6 juin 2019 et communiqué aux parties avant l’audience, le ministère public s’en rapporte à l’appréciation de la cour.

A l’audience, le ministère public sollicite la confirmation de la sanction prononcée.

Conformément à l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé des prétentions et moyens.

L’instruction de l’affaire a été close le 20 juin 2019.

MOTIFS

Sur la demande d’annulation du jugement

En application des articles 456 et 458 du code de procédure civile, le jugement est signé par le président et le greffier à peine de nullité.

Si l’intimée discute la recevabilité de 'l’argumentaire’ soutenu par les appelants à l’appui de leur demande d’annulation du jugement dont appel, le dispositif de ses conclusions qui seul saisit la cour ne porte pas de demande tendant à faire déclarer irrecevable la demande d’annulation de ce jugement.

La copie du jugement joint à la déclaration d’appel mentionne sur sa première page que la décision est signée par monsieur D E, juge en ayant délibéré (vu l’empêchement du président) et par madame K-L M, greffier. Pour autant aucune signature ne figure à la fin du document.

Il n’est pas contesté que ce document est celui qui a été délivré aux parties par le greffe de la juridiction.

L’absence de signatures qui empêche les justiciables d’identifier les auteurs de la décision et de vérifier leur qualité emporte nullité absolue du jugement.

En conséquence, le jugement rendu par le tribunal de commerce de Soissons le 22 novembre 2018 est annulé.

Il appartient à la cour de statuer à nouveau sur le tout.

Sur le fond

Il ressort des éléments du dossier que monsieur et madame X, le premier ayant une expérience professionnelle en informatique et la seconde exerçant au sein d’une mission locale, ont créé la société Z Informatique en 2004 pour développer et commercialiser un logiciel 'AGESPRO’ destiné principalement à répondre aux besoins spécifiques de gestion des missions locales au regard de leurs obligations réglementaires. Puis se sont ajoutées des prestations de formation et d’accompagnement des utilisateurs. L’entreprise s’est développée en 2006 et 2007 pour atteindre un effectif de 10 salariés en 2008, cet effectif oscillant entre 6 et 10 salariés jusqu’au début de l’année 2011.

En application de l’article L 651-2 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

***

En l’absence de disposition contraire prévue par elle et en l’absence de tout droit acquis au prononcé d’une sanction dont pourrait se prévaloir le liquidateur judiciaire, s’applique aux procédures collectives en cours au jour de sa promulgation et aux instances en responsabilité en cours, la loi nouvelle en ce qu’elle écarte la responsabilité du dirigeant au titre de l’insuffisance d’actif en cas de simple négligence de sa part.

***

S’il faut regretter de ne pas trouver dans les conclusions du liquidateur judiciaire, les éléments de fait permettant de quantifier l’insuffisance d’actif de la société Z Informatique qui fonde pourtant son action, il ressort du rapport qu’il a établi le 18 juin 2015 et de l’état des créances déclarées et non contestées par la débitrice que le passif de l’entreprise s’établissait à plus de 430 000 euros tandis que l’actif s’élevait à moins de 3 000 euros, soit une insuffisance d’actif d’au moins 427 000 euros.

La réalité de l’insuffisance d’actif et son montant ne sont pas contestés par monsieur et madame X.

***

Il convient d’examiner successivement les fautes de gestion imputées aux dirigeants.

— paiement par la société Z Informatique de travaux réalisés dans la maison de monsieur et madame X pour 136 912 euros.

Etant observé que les travaux payés par la société Z Informatique ont tous été réalisés en 2007, soit huit années avant l’ouverture de la procédure collective, il ressort des factures versées aux débats que ces travaux de plombier, de maçon, de plaquiste, d’électricien portent principalement sur la création, dans ce qui était auparavant le domicile familial de monsieur et madame X, d’une dizaine de

bureaux et d’un aménagement à usage professionnel comprenant notamment un réseau électrique important de câblage pour ordinateurs, l’installation dans chaque bureau d’un climatisateur réversible que la fonctionnalité comme l’esthétique réserve à des locaux professionnels, un accès pour les personnes à mobilité réduite, une sécurisation particulière des accès et fenêtres et la création d’un parking pour plusieurs voitures dans ce qui était précédemment un jardin.

Monsieur et madame X justifient qu’ils ont fixé le domicile familial dans un autre lieu et plusieurs anciens salariés témoignent de l’amélioration significative de leurs conditions de travail apportée par ces aménagements adaptés à leurs besoins en rappelant pour certains d’entre eux qu’à la naissance de l’entreprise, ils travaillaient dans le salon de la maison familiale.

Le procès-verbal d’huissier établi le 8 juin 2017 à la demande du liquidateur judiciaire confirme que la destination de l’immeuble a été totalement transformée en relevant notamment que tous les murs avaient été doublés pour intégrer les terminaux électriques et les réseaux, que demeurait une signalisation 'sortie de secours', qu’une petite pièce abritait une baie de brassage.

Des photographies montrent qu’une maison bourgeoise a ainsi été transformée en locaux de bureaux et monsieur et madame X justifient par des factures que lorsqu’ils ont réintégré l’immeuble pour y habiter lors de la cessation de l’activité de la société Z Informatique, ils ont remplacé deux bureaux par une cuisine et ont aménagé une salle de bain.

La nature des travaux réalisés justifie que les dépenses y afférentes aient été comptabilisées à l’actif du bilan comme étant des dépenses de construction.

Il n’est pas démontré qu’à la date à laquelle ces travaux ont été réalisés, la situation de l’entreprise était déficitaire.

Dans la mesure où les travaux ainsi pris en charge par la société Z Informatique dans les locaux qu’elle occupait effectivement correspondaient aux besoins de son exploitation et justifiaient les clauses inhabituelles du bail et qu’il n’est pas démontré que les dirigeants en aient retiré un avantage personnel, le liquidateur judiciaire est mal fondé à soutenir qu’ils constituent un acte anormal ou une faute de gestion.

— cession d’une branche d’activité

Alors que la société Z Informatique avait ajouté en 2008 à sa première activité de développement et commercialisation d’un logiciel, une activité de service, accompagnement et formation, ses dirigeants ont décidé de scinder les deux branches d’activité ; une cession de la branche conseil, accompagnement et formation incluant le transfert d’un contrat de travail et de trois contrats de crédit-bail portant sur des véhicules a été consentie le 1^er octobre 2012 moyennant le prix de 50 000 euros à la société Z Service et conseil entièrement contrôlée et dirigée par M. X.

Il est établi que le prix de vente a été fixé sur la base d’une évaluation faite par un cabinet indépendant ; s’il suppute que ce prix aurait été sous-évalué en faisant référence au seul chiffre d’affaires réalisé en 2013 par la société Z Service et conseil qui avait déjà elle-même une activité similaire, le liquidateur judiciaire n’émet aucune contestation circonstanciée sur la teneur du rapport d’évaluation qui a fixé la valeur de la branche entre 40 000 et 50 000 euros.

En produisant un extrait du compte bancaire de la société Z Service et conseil, le relevé du compte CARPA de leur avocat et la copie d’une chèque CARPA établi pour 50 000 euros à l’ordre du Trésor public, monsieur et madame X démontrent que le prix de 50 000 euros a été effectivement acquitté par la société Z Service et conseil par des paiements de 5 000 euros le 1^er octobre 2012 et de 45 000 euros le 5 juin 2013 à l’ordre du compte CARPA et que ces sommes ont permis d’apurer à hauteur de 50 000 euros une dette de la société Z informatique auprès du Trésor public au mois de

juin 2013. L’affirmation du liquidateur judiciaire selon laquelle le prix de cession n’aurait pas été payé ne correspond donc pas à la réalité.

Le transit du paiement de 5 000 euros par un compte CARPA et la date du paiement du solde du prix expliquent suffisamment que le bilan de la société Z Informatique arrêté au 31 décembre 2012 fasse encore apparaître une créance de la société Z Service et conseil à hauteur de 50 000 euros. Si le paiement fait au Trésor public pour le compte de la société Z Informatique au mois de juin 2013 a soldé cette créance, les modalités de ce paiement peuvent expliquer que cette créance apparaisse encore, de façon erronée, au bilan arrêté le 31 décembre 2013 sans que puisse en être tiré quelque conclusion.

Par ailleurs, si le liquidateur relève dans les comptes de la société Z Informatique que celle-ci a poursuivi le paiement des contrats de crédit-bail transférés à la société Z Service et conseil, il faut relever que le contrat de cession disposait qu’en cas de refus opposé par le crédit-bailleur au changement de locataire, la société Z Informatique poursuivrait ces paiements et en obtiendrait remboursement auprès de la société Z Service et conseil ; or, il n’est ni soutenu, ni démontré par le liquidateur judiciaire que tel n’a pas été le cas.

En conséquence, la faute de gestion reprochée de ce chef à monsieur et madame X n’est pas caractérisée.

— poursuite d’une activité déficitaire qui ne pouvait aboutir qu’à la cessation des paiements

Il ressort des pièces versées aux débats les éléments comptables suivants relatifs à l’activité de la société Z Informatique.

2008

2009

2010

2011

2012

2013 2014

Total bilan

NC

NC

[…]

191

NC

Chiffres d’affai-res

NC

NC

[…]

97

587

NC

Résultat d’exploi-

tation

NC

NC

— […]

[…]

12

932

NC

Résultat net compta-ble

NC

NC

[…]

[…]

[…]

CIR compta-bilisé

[…]

[…]

93 247*

0

0

0

*montant sollicité mais non accordé

Il ressort de ces éléments que l’activité économique de l’entreprise a été gravement déficitaire en 2010 et 2011, seul l’octroi du crédit d’impôt-recherche lui permettant d’obtenir un résultat net comptable positif. En 2012 puis en 2013 l’entreprise a connu une très forte baisse du chiffre d’affaires que la cession d’une branche d’activité ne suffit pas à expliquer ; pour autant, l’activité commerciale de l’entreprise s’est redressée en 2012 et 2013 et a abouti à un résultat d’exploitation positif à la faveur d’une réduction drastique des dépenses de personnel.

Le 19 février 2010, répondant à une demande d’avis formée par M. X sur l’éligibilité de la société Z Informatique au statut de jeune entreprise innovante (JEI), l’administration fiscale, sur la base des éléments d’information qui lui avaient été transmis, a indiqué que l’entreprise 'pourra bénéficier du statut de JEI'.

Ce courrier indiquait notamment 'J’attire votre attention sur le fait que mon appréciation n’a de valeur que si la situation de votre entreprise est conforme aux données de fait que vous m’avez communiquées dans le courrier précité et ne se trouve pas modifiée ultérieurement’ ; il précisait 'la

présente réponse ne porte que sur le principe de l’éligibilité au statut de jeune entreprise innovante.' ; il rappelait que les exonérations d’impôts en faveur des JEI ne s’appliquent qu’aux bénéfices réalisés et déclarés par les entreprises répondant à la clôture de l’exercice à toutes les conditions définies à l’article 44 sexies-OA du CGI pour être qualifiées de JEI, créées depuis moins de huit ans, réalisant des dépenses de recherche telles que définies aux a à g du II de l’article 244 quater B du CGI représentant au moins 15 % des charges fiscalement déductibles ; il concluait 'la qualification de JEI n’est donc pas définitivement acquise par l’entreprise.'

Il s’induit de ce document que les dirigeants de la société Z Informatique ne pouvaient se méprendre sur le fait que si la teneur du projet d’entreprise qu’ils avaient présenté rendait la société Z Informatique éligible au statut de JEI, les exonérations d’impôt pouvant résulter de ce statut, au nombre desquelles le crédit impôt-recherche imposaient de satisfaire chaque année un certain nombre de paramètres.

L’activité de recherche que la société Z Informatique avait mis en avant pour obtenir le bénéfice du crédit impôt-recherche portait sur le développement du logiciel de gestion AGESPRO dans le cadre de plusieurs projets simultanés ou successifs intitulé comptabilité de gestion et flux des systèmes d’information (en 2008 et 2009), sécurisation des données, gestion des ressources humaines et matérielles, 'GPEC', 'GED’ (2010 et 2011) ; de fait plusieurs versions de ce logiciel ont été développées.

La société Z Informatique qui avait bénéficié du crédit impôt-recherche au titre des exercices 2008, 2009 et 2010 sur une base déclarative et qui avait sollicité le même bénéfice pour 2011 a fait l’objet d’un contrôle de comptabilité du 30 mars au 27 juin 2012 sur les exercices concernés.

L’administration fiscale a notamment vérifié si étaient réunies les conditions d’octroi de ce crédit d’impôt portant sur la qualification des salariés se consacrant à l’activité de recherche, la nature de cette activité au regard du critère de nouveauté technique, sur le nombre d’heures de travail consacrées aux travaux de recherche et développement et sur les dépenses imputées à ces travaux de recherche.

Il ressort de façon incontestée de la proposition de rectification :

— que la société Z Informatique prise en la personne de M^me X qui a été l’interlocutrice de l’agent de contrôle n’a pas été en capacité de justifier des qualifications professionnelles de plusieurs salariés dont elle avait imputé une partie du temps de travail à l’activité de recherche ; l’agent de contrôle a relevé que les fiches de poste de plusieurs salariés étaient identiques et totalement standardisées ;

— que seuls les travaux réalisés par M^me F G en 2008, 2009 et 2010 et par M. H I en 2011 étaient de nature à répondre à la notion de recherche et développement technique au sens des textes relatifs au crédit impôt-recherche qui exclut le développement commercial;

— que les documents destinés à justifier du décompte du temps de travail consacré par chaque salarié aux projets de recherche présentaient de graves incohérences : des heures de recherche étaient comptabilisées pour certains salariés à des dates antérieures à leur date d’embauche, et pour plusieurs d’entre eux à des périodes où ils étaient absents de l’entreprise, en congé-maladie ou en congé annuel, en ce compris madame X ;

— que les dirigeants ont inclus dans les charges déclarées au titre des travaux de recherche des dépenses de personnel relatives à l’emploi de stagiaires, d’apprentis et de contrats de professionnalisation non éligibles,

— que les dirigeants ont inclus dans les charges déclarées au titre des travaux de recherche des

dépenses relatives au personnel de soutien (assistante administrative, assistante commerciale) non éligibles ;

— que l’intégralité de la rémunération perçue par M^me X en 2011, soit 60 858 euros, incluant de façon indifférenciée son salaire de directrice-adjointe et la rémunération de sa fonction de gérante, avait été imputée aux travaux de recherche, alors que sa contribution aux projets techniques n’ayant pas évolué au cours de la même année, la plus grande partie de la rémunération de la gérante (44 570 euros) ne pouvait être imputée aux travaux de recherche ;

— que M. X n’avait pas distingué le temps affecté à sa fonction de gérant et celui consacré aux travaux de recherche qui pouvait seul être pris en compte dans les charges ouvrant droit au crédit d’impôt.

L’agent de contrôle a souligné que le montant des charges déductibles affectées par l’entreprise aux projets de recherche correspondait en réalité en 2009 et 2010 à l’intégralité des charges d’exploitation supportées par elle, circonstance qui démontre par elle-même une fraude manifeste.

C’est non pas par une remise en cause de l’octroi de principe du statut de JEI à l’entreprise mais au regard de graves irrégularités affectant la déclaration annuelle des charges fiscalement déductibles susceptibles d’être prises en compte pour ouvrir droit au crédit d’impôt- recherche que l’administration fiscale a annulé les crédits d’impôt-recherche octroyés en 2008, 2009 et 2010 et a rejeté la demande au titre de l’exercice 2011.

Retenant l’existence d’une intention délibérée de fraude, l’administration fiscale a appliqué une majoration de 40 % à la rectification opérée en sus des intérêts de retard.

En procédant consécutivement pour quatre exercices à des déclarations manifestement irrégulières dans la quantification des charges fiscalement déductibles susceptibles d’être imputées aux projets de recherche au point d’y inclure la rémunération du temps de travail de salariés inexistants ou absents, M. X pour les exercices 2008, 2009 et 2010 puis monsieur et madame X pour l’exercice 2011ne pouvaient ignorer que, sous réserve d’une vérification a posteriori par l’administration fiscale, ils faisaient en sorte de recevoir un crédit d’impôt qui n’était pas dû à l’entreprise.

Or, il ressort des données comptables mentionnées ci-dessus que seule la prise en compte de ce crédit d’impôt a permis à l’entreprise d’afficher un résultat net comptable positif en 2010 et 2011. Une dissimulation de l’activité déficitaire de l’entreprise pendant ces deux exercices et la poursuite délibérée d’une telle activité déficitaire est ainsi caractérisée.

En clôturant les comptes de l’exercice 2012, monsieur et madame X avaient connaissance du montant de la rectification fiscale qui, après prise en compte de leurs observations , s’est élevée à la somme de 322 731 euros en principal, 129 092 euros au titre de la majoration de 40 % et 38 386 euros en intérêts de retard.

En ne provisionnant que la somme de 322 731 euros correspondant au principal de la rectification, exclusion faite de la majoration et des intérêts de retard (soit environ 170 000 euros représentant près de 70 % du chiffre d’affaires 2012 et de 175 % du chiffre d’affaires 2013, monsieur et madame X ont délibérément minoré le résultat net comptable déjà très largement négatif en 2012 alors qu’ils étaient alertés par leur expert-comptable sur le risque pesant sur la continuité de l’entreprise ; ils ont néanmoins poursuivi encore pendant trois exercices, sous la direction de M. X seul à compter du mois d’août 2013, une activité manifestement vouée à la cessation des paiements en omettant tout autant en 2013 de provisionner le risque fiscal pourtant avéré.

A cet égard, le défaut d’exigibilité de cette dette fiscale résultant d’une demande de sursis à paiement n’était pas de nature à faire disparaître la dette elle-même.

Il n’est pas discutable que dans ces circonstances, la poursuite de l’activité de la société Z Informatique à compter de 2010 ne pouvait aboutir qu’à l’état de cessation des paiements constaté par le tribunal de commerce en 2015 au regard du déficit structurel avéré depuis 2010, de la baisse considérable du chiffre d’affaires de l’entreprise depuis 2012 et de l’absence de toutes disponibilités significatives.

La faute de gestion imputée aux deux gérants est donc avérée.

— rémunérations excessives

Il est établi que M^me X n’a perçu aucune rémunération de la société Z Informatique à partir de l’année 2012 et que M. X n’a perçu que les sommes de 3000 euros en 2012 et 4 200 euros en 2013 auxquelles s’ajoute le remboursement de son compte courant d’associé pour environ 35 000 euros déduction faite des frais relatifs aux véhicules de l’entreprise que l’intéressé a pris à sa charge.

Il n’est pas discutable que cette quasi absence de rémunération depuis 2012 traduit la conscience qu’avaient les deux gérants de la situation particulièrement compromise de l’entreprise et leur souci de ne pas l’aggraver ; l’expert-comptable de l’entreprise atteste de la vigilance des gérants sur ce point.

Par ailleurs, en l’absence d’éléments d’information sur la situation économique de l’entreprise en 2008 et 2009, il n’est pas démontré que les rémunérations alors perçues par monsieur et madame X à hauteur de 36 000 à 40 000 euros chacun aient été excessives ; il ne fait pas de doute que ceux-ci très investis dans leur projet ont consacré à l’entreprise un temps de travail largement supérieur à 169 heures par mois et les rémunérations perçues par eux en 2010 à hauteur de 38 000 euros et 21 000 euros ne peuvent être considérées comme manifestement excessives, nonobstant le déficit d’exploitation enregistré à l’issue de cette exercice.

En revanche, en 2011, s’ajoutant à la rémunération perçue par M. X à hauteur 46 000 euros au titre de ses fonctions de gérant, la rémunération perçue par M^me X en 2011 à hauteur de 60 000 euros dont 50 000 euros au titre de sa fonction de co-gérante exercée à compter du 1^er septembre 2011) était manifestement disproportionnée aux capacités de l’entreprise au regard de l’exercice déficitaire déjà enregistré alors que la taille de l’entreprise ne justifiait pas l’activité cumulée de deux gérants.

Pour autant, il n’est pas démontré que cette rémunération qui n’a pas été maintenue au-delà de l’exercice 2011 ait favorisé, au-delà de sa prise en compte dans la rectification fiscale, la survenue de l’état de cessation des paiements constaté quatre ans plus tard.

— tenue d’une comptabilité non sincère

Il ressort de ce qui précède que monsieur et madame X ne pouvaient ignorer, compte tenu des graves incohérences affectant leurs déclarations relatives aux charges imputables aux travaux de recherche de l’entreprise, que le crédit impôt-recherche accordé à celle-ci n’était pas justifié ; ils l’ont pour autant fait porter aux comptes de l’entreprise pendant trois années consécutives, masquant ainsi sous un résultat comptable positif, une exploitation déficitaire.

Ils ont par ailleurs minoré significativement la provision enregistrée en 2012 et 2013 au titre de la rectification fiscale, donnant ainsi une image infidèle de la situation de l’entreprise.

La faute de gestion qui leur est imputée est donc avérée.

***

En finançant l’activité de l’entreprise grâce à un crédit d’impôt auquel la société ne pouvait prétendre, puis en poursuivant à compter de la rectification fiscale une activité déficitaire dissimulée par l’enregistrement comptable de ce crédit d’impôt et dont le volume de plus en plus réduit excluait toute perspective de redressement, les dirigeants ont directement contribué à l’insuffisance d’actif consistant pour l’essentiel dans la dette fiscale.

Leur comportement délibéré a augmenté le passif de l’entreprise de la majoration de 40 % et des pénalités supérieures à l’intérêt légal.

Si madame X fait valoir qu’elle n’a été dirigeante de l’entreprise que pendant une période de temps limitée, il faut observer que son rôle effectif dans l’animation de l’entreprise et dans les fautes de gestion reprochées aux deux dirigeants résultent des conditions dans lesquelles la société Z Informatique a été créée, de l’objet même des projets de recherche entrepris liés à sa connaissance du fonctionnement des missions locales et du fait que c’est elle qui, par ailleurs en charge de la direction administrative de l’entreprise et responsable de l’étude de la réglementation a été l’interlocutrice unique de l’administration fiscale lors de la procédure de rectification.

La condamnation solidaire des deux dirigeants est donc justifiée sauf à limiter le montant de la condamnation de M^me X au regard de la durée limitée de son mandat de gérante.

En l’absence de tout élément d’information sur la situation actuelle des intéressés, l’exclusion de deux des fautes invoquées par le liquidateur judiciaire à tort et l’incidence de celles retenues à l’encontre de monsieur et madame X conduisent à condamner ceux-ci solidairement à payer à la liquidation judiciaire de la société Z Informatique la somme de 180 000 euros, dans la seule limite de 80 000 euros s’agissant de madame X.

Succombant dans l’essentiel de leurs prétentions, monsieur et madame Z les dépens.

Il n’y a pas lieu en revanche de mettre à la charge de monsieur et madame X le coût de l’ordonnance présidentielle du 4 mai 2017 et du procès-verbal d’huissier du 8 juin 2017 dès lors que l’initiative prise par le liquidateur judiciaire n’était pas justifiée par les faits de l’espèce.

L’équité commande qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’il suit.

PAR CES MOTIFS

la cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,

annule le jugement rendu par le tribunal de commerce de Soissons le 22 novembre 2018 ;

condamne solidairement monsieur J-F X et madame A B épouse X à payer à la SELARL Grave Randoux en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Z informatique la somme de 180 000 euros, dans la seule limite de 80 000 euros s’agissant de madame X;

déboute les parties de toutes demandes plus amples ou contraires ;

condamne in solidum monsieur et madame X aux dépens d’appel et à payer à la SELARL Grave Randoux ès qualités la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

accorde le bénéfice de l’article 699 du même code à Maître Dominique André, avocate.

Le Greffier, La Présidente,