ARRET

N°

Z

C/

X

copie exécutoire

le

à me desjardins et me babilotte

ADB/PC

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE SOCIALE

PRUD’HOMMES

ARRET DU 19 MARS 2019

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RG : N° RG 16/02171 – N° Portalis DBV4-V-B7A-GJ4G

JUGEMENT du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CREIL (REFERENCE DOSSIER N° RG 14/00072) en date du 18 avril 2016

PARTIES EN CAUSE :

APPELANT

Monsieur D Z

né le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

représenté par M^e Guillaume DESJARDINS de la SCP DESJARDINS – LE GAC – PACAUD, avocat au barreau de SENLIS

ET :

INTIME

Monsieur E X

exerçant sous l’enseigne E X SECURITE

de nationalité Française

[…]

[…]

représenté par M^e Chrystel BABILOTTE, avocat au barreau de SENLIS substitué par M^e Hélène CAMIER, avocat au barreau D’AMIENS

DEBATS :

A l’audience publique du 18 Décembre 2018, devant M^me J K , Conseiller, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives .

M^me J K a avisé les parties que l’arrêt sera prononcé le 19 Mars 2019 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ,

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me F G

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

Mme J K en a rendu compte à la formation de la

5EME CHAMBRE

SOCIALE de la Cour composée en outre de :

M. Christian BALAYN, Président de chambre et M^me Fabienne BIDEAULT, Conseiller

qui en a délibéré conformément à la Loi

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 19 Mars 2019, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par

M. Christian BALAYN, Président de chambre et M^me F G, Greffier.

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* *

DECISION :

Vu le jugement en date du 18 avril 2016 par lequel le conseil de prud’hommes de Creil, statuant dans le litige opposant Monsieur D Y à son ancien employeur, Monsieur E X, exerçant sous l’enseigne E X SECURITE, a jugé que la prise d’acte du salarié produit les effets d’une démission, l’a débouté de l’intégralité de ses demandes et condamné aux entiers dépens ;

Vu l’appel interjeté le 4 mai 2016 par Monsieur Y, à l’encontre de cette décision qui lui a été notifiée le 24 avril précédent ;

Vu les conclusions et observations orales des parties à l’audience des débats du 18 décembre 2018 auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel;

Vu les conclusions enregistrées le 3 décembre 2018, soutenues oralement à l’audience, par lesquelles Monsieur Z appelant, invoquant entres autres manquements dont l’existence d’un harcèlement moral, de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, d’un déclassement professionnel, d’un non respect des préconisations de la médecine du travail,d’un manquement à l’obligation de sécurité, justifiant sa prise d’acte devant produire les effet d’un licenciement illicite ou sans cause réelle et sérieuse avec conséquences financières de droit, revendiquant en outre le paiement des heures supplémentaires et indemnisation du préjudice moral créé distinctement par le harcèlement moral, sollicite l’infirmation du jugement et la condamnation de son employeur à lui régler différentes sommes à titre d’indemnité pour licenciement illicite ou à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse, d’indemnité compensatrice de préavis de 2 mois et congés payés afférents, d’indemnité légale de licenciement, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, de complément de salaire conventionnel, de reliquat de congés payés, d’heures supplémentaires, d’indemnité pour travail dissimulé, à lui remettre des fiches de paye corrigées, notamment de la mention liée à la défiscalisation, sous astreinte de 5 euros par jour et par fiche, à lui payer des frais irrépétibles et aux dépens ;

Vu les conclusions enregistrées le 13 octobre 2017, soutenues oralement à l’audience par lesquelles la partie intimée , s’opposant aux moyens et argumentation de l’appelant, aux motifs notamment que les manquements ne sont pas démontrés, contestant en particulier la réalisation des heures supplémentaires avec son assentiment et les faits de harcèlement moral, sollicite la confirmation du jugement en l’ensemble de ses dispositions et la condamnation du salarié à une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens;

SUR CE, LA COUR

Monsieur D Z a été recruté par la société E X SECURITE par contrat à durée indéterminée à temps complet du 6 juillet 2009 au poste de responsable d’agence, affecté à Coye la Forêt. S’applique à la relation contractuelle la convention collective des entreprise de prévention et de sécurité.

L’entreprise emploie plus de 11 salariés.

Monsieur Z a fait l’objet d’arrêts maladie courant octobre 2012, puis du 28 janvier au 24 février 2013, puis du 1^er août au 8 décembre 2013, puis à compter du 14 décembre jusqu’à la rupture du contrat.

Par courrier en date du 13 décembre 2013, Monsieur Y était sanctionné d’un avertissement pour absence injustifiée sur un chantier.

Par requête en date du 21 février 2014, Monsieur Y, invoquant les manquements de son employeur, au nombre desquels un harcèlement moral, a saisi le Conseil de prud’hommes de Creil d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

En cours de procédure, par lettre adressée à son employeur le 30 mai 2014, Monsieur Z prenait acte de la rupture de son contrat de travail selon courrier ainsi rédigé :

Monsieur le Directeur,

Par la présente je dénonce les conditions de travail qui ont été les miennes.

Vous m’avez embauché le 6 juillet 2009 comme responsable de l’agence de Coye la Forêt, à raison d’ un important contrat que j’ ai apporté à votre entreprise.

En premier lieu, je dois déplorer le fait, que je n’ai jamais été réglé des nombreuses heures supplémentaires que j’ ai accomplies pour vous ces dernières années.

Depuis mon arrêt maladie du mois d’octobre 2012, je subis de votre part des pressions croissantes que je ne peux plus aujourd’hui accepter.

Lors de mon retour d’arrêt maladie en novembre 2012, vous m’avez délibérément laissé conduire un véhicule de société dont le chauffage était en panne, mettant par la même la sécurité en péril.

Par la suite, vous avez de manière unilatérale retiré mon véhicule de fonction, que je ne pouvais plus utiliser le week-end ni le soir pour rentrer directement chez moi, sachant que je n’ai jamais abusé de ce véhicule de fonction, qui n’a servi que pour le trajet domicile travail.

Vous avez multiplié par la suite des mesures de rétorsion à mon encontre, comme de me refuser la demande de congés payés pour le mois d’août 2013, ou m’envoyer un courrier recommandé de convocation à entretien, sans que cela ne débouche sur aucune sanction, ce qui dénote que vous ne pouviez rien me reprocher.

Les conditions de travail étant de plus en plus difficiles, du fait des horaires pratiqués (au demeurant illégaux), et des mesures purement vexatoires prises à mon encontre, je suis tombé en dépression et j’ ai tenté par votre faute de mettre fin à mes jours le 31 juillet 2013.

Durant mon arrêt maladie qui a duré quatre mois, vous avez fait la sourde oreille au sujet du traitement de cet arrêt maladie par la CPAM ce qui a entrainé des retards, mais également des difficultés dans le paiement des sommes qui m’ étaient dues en raison du régime de prévoyance applicable dans l’entreprise.

Durant cette absence, vous m’avez appris le 17 octobre 2013, que mon poste était supprimé.

Je vous avais à l’époque fait observer par écrit qu’il était nécessaire de me faire signer un avenant au contrat de travail, puisque cela allait radicalement modifier mes fonctions.

La reprise de poste était prévue pour le neuf décembre 2013.

Le médecin du travail avait précisé qu’il fallait que je reste à mon poste, mais avec des aménagements à raison de mes problèmes de vision pour diminuer la conduite en vision nocturne, et en limitant le secteur.

Or vous n’avez jamais respecté les préconisations du médecin du travail, puisque je devais continuer sur les mêmes horaires, donc plus sur le bureau de Coye la Foret mais comme simple rondier sur site.

L’ affectation à ce poste constituait très clairement une rétrogradation.

Ce d’autant plus que le local que je devais garder à compter du neuf décembre 2013 au sein de la société DISFRUIT étaient dépourvu de chauffage, avec des toilettes sans papiers.

Dans l’après-midi d’ailleurs, une énorme pierre interdisait tout accès au local, ce qui m’a contraint à rester dans mon véhicule devenu un bureau de fortune.

Vous m’avez adressé un avertissement totalement infondé le 12 décembre, afin de maintenir sous pression.

A raison des conditions de travail totalement indignes que vous m’avez volontairement infligé, mon état psychologique s’est à nouveau fortement dégradé, raison pour laquelle je suis en arrêt maladie depuis le 14 décembre 2013.

Ce petit rappel, certainement pas exhaustif étant fait, je considère que vous avez eu à mon égard et continuez d’ailleurs d’avoir, un comportement absolument indigne en me dégradant volontairement mes conditions de travail par un déclassement professionnel subi, la multiplication d’heures supplémentaires non payées au-delà de la durée légale du travail, le non-respect du droit au repos, sans pouvoir en plus poser des congés payés pour me reposer, par des man’uvres constitutifs de harcèlement moral, par le non respect des préconisations du médecin du travail qui m’interdisait le travail de nuit, et par votre négligence à traiter les arrêts maladie pour que je puisse avoir les indemnités.

Dans ces conditions, je ne peux décemment continuer de laisser se déliter ma santé physique et morale, et envisager sereinement chez vous la poursuite de ma carrière.

Ne pouvant envisager de reprendre mon activité dans des conditions sereines, je prends acte de la rupture définitive du contrat de travail pour toutes ces raisons et vous en impute l’entière responsabilité.

Cependant, je n’envisage pas de me dérober à l’exécution de mon préavis de deux mois, sauf contre ordre de votre part…

Par jugement en date du 16 avril 2016, dont appel, le conseil de prud’hommes, saisi de la légitimité de la prise d’acte et de contestations concernant l’exécution du contrat de travail, notamment l’existence d’heures supplémentaires non rémunérées, s’est prononcé tel que rappelé précédemment.

Lorsqu’un salarié, après avoir saisi la juridiction prud’homale d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, prend acte, en cours d’instance, de la rupture de son contrat et cesse immédiatement son travail, la légitimité de la rupture et ses effets (licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ou démission selon que les manquements imputés à l’employeur sont ou non établis et d’une gravité suffisante) doivent être appréciés au regard de la seule prise d’acte qui met fin aux relations contractuelles, même si les faits invoqués à l’appui de la demande de résiliation judiciaire doivent être pris en compte, avec ceux spécifiquement avancés au soutien de la prise d’acte, pour apprécier la réalité et la gravité des manquements imputés à l’employeur.

A l’inverse de la lettre de licenciement, la lettre par laquelle le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail, à raison de manquements de son

employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles, ne fixe pas les termes du litige et ne lie pas les parties et le juge. Ainsi, à l’appui de sa prise d’acte, le salarié peut par conséquent se prévaloir d’autres faits au cours du débat probatoire.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié de rapporter la preuve de manquements suffisamment graves imputables à l’employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail.

A l’appui de légitimation de sa prise d’acte, en ses conclusions reprises oralement, le salarié invoque sept manquements qu’il impute à son employeur, qui chacun pris isolement justifierait la rupture aux torts de son employeur.

sur l’existence d’un harcèlement moral

Monsieur Z soutient que sa prise d’acte est justifié par le harcèlement moral qu’aurait exercé son employeur à son encontre et doit produire les effet d’un licenciement illicite.

Lorsqu’il est retenu, le harcèlement moral caractérise, à lui seul, un manquement de l’employeur à ses obligations d’une gravité suffisante pour justifier à la prise d’acte aux torts de l’employeur et lui faire produire tous les effets attachés à un licenciement nul, par application de l’article L 1152-3 disposant ' tout rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des disposition des article L 1152, toute disposition ou acte contraire est nul'.

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon L 1154-1 du code du même code, applicable en matière de discrimination et de harcèlement à l’espèce, tel qu’interprété à la lumière de la directive CE/2000/78 du 27 novembre 2000, le salarié a la charge d’établir des éléments de fait permettant présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe ensuite à la partie défenderesse de prouver que les faits qui lui sont imputés ne sont pas constitutifs de harcèlement et qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte du premier de ces textes que les faits susceptibles de laisser présumer une situation de harcèlement moral au travail sont caractérisés, lorsqu’ils émanent de l’employeur, par des décisions, actes ou agissements répétés, révélateurs d’un abus d’autorité, ayant pour objet ou pour effet d’emporter une dégradation des conditions de travail du salarié dans des conditions susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel;

Une situation de harcèlement moral se déduit ainsi essentiellement de la constatation d’une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l’employeur révélateurs d’un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs d’autorité, de direction, de contrôle et de sanction.

Dès lors qu’ils peuvent être mis en rapport avec une dégradation des conditions de travail, les éléments médicaux produits par le salarié figurent au nombre des éléments à prendre en considération pour apprécier l’existence d’une situation de harcèlement laquelle doit être appréciée globalement au regard de l’ensemble des éléments susceptibles de la caractériser.

Au titre de la dégradation de son état de santé, le salarié produit un nombre certain d’éléments médicaux, tel que les différents arrêts de travail, dont il apparaît que ceux de 2012 sont en lien avec des douleurs, et ceux délivrés à compter du 31 juillet 2013 visent une « dépression » ou un « état dépressif », un avis de la médecine au travail en date du 19 septembre 2013 relevant « un état dépressif reflétant une souffrance au travail », des ordonnances médicales, une quittance de consultation psychiatrique en date du 3 octobre 2010 et un certificat médical du médecin traitant en date du 14 décembre 2013 énonçant « il présente un état de souffrance psychique important…..indiscutablement provoqué par un harcèlement moral au travail reconnu, par la médecine au travail…. ». Il sera relevé que cet avis doit être regardé avec précaution, le patricien signataire rapportant un harcèlement qu’il ne peut avoir personnellement constaté et commettant une erreur en énonçant que le harcèlement moral a été reconnu par la médecine du travail.

A titre d’agissement constitutifs de harcèlement, Monsieur Z dénonce un déclassement professionnel, des conditions matérielles de travail dégradées, des conflits avec sa hiérarchie ayant eu des répercussions sur son état de santé au point qu’il soit atteint d’une dépression et tente de mettre fin à ses jours. Il produit des attestations, de proches et de partenaires professionnels.

La Cour retient que par la multiplicité des éléments, le salarié établit suffisamment de faits répétés qui, pris et appréciés dans leur ensemble, sont de nature à laisser présumer l’existence d’une situation de harcèlement moral en présence de laquelle l’employeur se doit d’établir que les comportements et faits qui lui sont reprochés sont étrangers à tout harcèlement moral.

Pour autant, les éléments médicaux qui confirment l’état dépressif de l’intéressé sont impuissants à en établir la responsabilité des conditions d’emploi. S’agissant du déclassement professionnel invoqué consistant selon le salarié à lui retirer ses fonctions de chef d’agence à son retour d’arrêt maladie du 8 décembre 2012 pour ne l’affecter qu’à des tournées de ronde, l’employeur oppose avec justesse que le contrat de travail prévoyait «en fonction des nécessités d’organisation du travail l’affectation aux divers postes correspondant à la nature du contrat » et que cette modification relevait de son pouvoir de direction. Il est constant au demeurant que la classification et le salaire n’ont pas été modifiés dans le cours de la relation commerciale ni impacté par les modifications. Lemployeur ne conteste pas la reprise du véhicule de fonction déploré par le salarié à titre de brimade mais énonce et établit par le biais des attestations de ses différents salariés que l’ensemble de la flotte a été reprise afin de solutionner le problème d’éventuelles pannes lors de gardes de nuit. S’agissant de la dégradation de ses conditions matérielles de travail, Monsieur Z a dénoncé avoir été contraint d’utiliser un véhicule en mauvais état, notamment sans possibilité de chauffage. L’employeur établit par le versement des factures d’entretien et de révision qu’il entretenait régulièrement la voiture, outil de travail. Les attestations de salariés confirment ce bon entretien. Les attestations versées par Monsieur Z concernant l’insalubrité des locaux mis à sa disposition ne lui permettant ni de se restaurer ni d’utiliser les commoditéssont des témoignages indirects et sont contredits par le témoignage circonstancié de Madame A, agent de sécurité, sur l’état des locaux communs de l’entreprise mais également du client DISTRIFRUIT,

particulièrement critiqué par le salarié. Enfin, le salarié énonce des conflits récurrents avec sa hiérarchie, conforté par les attestions de proches à qui il en a fait confidence, mais n’énonce pas de faits précis. Il sera retenu que le différend sur le nombre d’heures travaillées, dont la seule revendication officielle est attestée par un courrier en date du 1^er aout 2013, a donné lieu à un courrier de réponse, certes négative mais mesurée, de la part de l’employeur en date du 6 aout 2013.

La cour retient que l’employeur prouve que les faits qui lui sont imputés ne sont pas constitutifs de harcèlement, soit que leur existence n’est pas établie, soit qu’ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En confirmation du premier jugement, la situation de harcèlement moral n’est pas établie.

Les demandes présentées sur ce fondement, tant au titre de la prise d’acte que de l’indemnisation d’un préjudice moral, seront rejetées.

Le salarié ne développe pas de moyens ou de fait venant à l’appui de sa demande de reconnaissance,à titre subsidiaire, d’un manquement à l’obligation générale de sécurité.

La prise d’acte ne peut être justifiée par ces manquements.

sur l’existence des heures supplémentaires :

Monsieur Z soutient l’existence de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées qui justifieraient la prise d’acte.

En sa lettre de prise d’acte, Monsieur Z vise de manière générale « la multiplication des heures supplémentaire non payées ». En ses dernières conclusions, reprises oralement, le salarié expose qu’il travaillait tous les jours de 8h30 à 19h30 sur 5 jours par semaine soit 55 heures par semaine, outre les interventionsen soirée, et sollicite le paiement d’une somme de 66 620,40 euros majorées des congés payés, pour une période courant d’octobre 2010 au 31 décembre 2013.

L’employeur oppose que la durée conventionnelle, fixée à 35heures, n’a été que rarement dépassée, que toutes les heures supplémentaires ont été payées, et qu’il appartenant au salarié d’organiser son travail dans la limite des 35 heures, ses missions professionnelles ne justifiant pas un nombre d’heures supplémentaires élevé. Il ajoute avoir dû rappeler son salarié à l’ordre par un courrier en date du 6 aout 2013 qu’il produit qui expose « ce contrat , toujours en vigueur, prévoit une durée de travail mensuelle de 151,67 heures. Vous êtes libre de vaquer à vos occupations personnelles après avoir effectué votre temps de travail hebdomadaire de 35 heures. Vous disposez d’un véhicule et d’un téléphone vous permettant d’organiser votre temps de travail dans la limite de 35 heures par semaine. Dorénavant et afin d’éviter que la situation ne s’aggrave, je vous ferai parvenir un planning vous informant de vos horaires et des taches à effectuer « 

sur ce,

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Ainsi, si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et que si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Aux termes du contrat de travail, Monsieur Z était tenu d’effectuer une prestation hebdomadaire de 35 heures.

Pour étayer sa demande de reconnaissance d’heures supplémentaires, Monsieur Z produit un tableau récapitulatif de ses revendications sur l’ensemble de la période, ses bulletins de salaires correspondant ne mentionnant pas paiement d’heures supplémentaires et copie des agendas sur avril, mai et juillet 2013, copie de calendriers remplis pour les années 2010, 2011, 2012 et 2013, mentionnant le nombre d’heures accomplies par jour. Il produit par ailleurs les attestations de deux salariés de B, pour lequel son employeur était sous-traitant et au profit de qui il était principalement affecté, Madame C indiquant que « Monsieur Z était présent à son poste du lundi au vendredi en général de 8h30 à 19h30, et ce en partie dans nos locaux », et Monsieur H I commercial signalant « sa présence sur le site le lundi de 8h30 à 19h30 sans interruption ». Il produit enfin un courrier de réclamation auprès de son employeur en août 2013.

La cour retient que le salarié étaye suffisamment sa demande, les éléments produits plaçant l’employeur en capacité d’exercer sa défense en justifiant les horaires effectivement réalisés par le salarié.

L’employeur invoque avoir toujours pris en considération les heures supplémentaires réalisées et en avoir opéré paiement. Il oppose utilement la mention d’un total de 3,33 heures supplémentaires rémunérées au bulletin de juillet 2012, de 3 heures sur juin 2013 et 1 heure sur juillet 2013. Il invoque la liberté d’organisation dans son travail dont jouissait le salarié pour effectuer son temps de travail de 35 heures et la voiture mise un temps à sa disposition. Il s’appuie sur son courrier de réponse du 6 aout 2013, déjà cité, pour soutenir que les éventuelles heures supplémentaires réalisées relevaient de la seule initiative du salarié et étaient contraires à ses instructions.

Pour autant, l’employeur ne fournit pas de document de nature à établir la réalité des heures réellement effectuée par le salarié. Particulièrement ne sont pas produit les plannings pourtant invoqués par le courrier, qui auraient servi à établissement de la paie, en violation de surcroit des obligations conventionnelles. A cet égard, le salarié invoque utilement et sans être contredit que les articles 3, 5 et 7 de la convention collective applicable imposent la remise d’un planning de service fixant les modalités de travail du salarié, le contrôle et la modalité de modification de ses vacations.

Il en résulte que le salarié doit être accueilli en sa demande de reconnaissance et de paiement d’heures supplémentaires. Il doit toutefois être tenu compte des quelques heures supplémentaires payées par l’employeur et relevé que les prétentions présentées par le courrier du 1^er aout 2013 diffère de celles portées par le tableau récapitulatif dressé pour les besoins de la procédure. Tenant compte de ces éléments, il sera fait droit à la demande d’heures supplémentaires en des montants qui seront fixés au dispositif, majorées des congés payés.

Le non paiement des heures supplémentaires, ici retenu établi, est invoqué par le salarié comme justifiant à lui seul la prise d’acte.

La cour retient que l’important volume des heures supplémentaires non régularisées, ce malgré revendication au cours de la relation contractuelle, constitue un manquement réitéré et grave de l’employeur à une de ses obligations essentielles justifiant à lui seul la prise d’acte du salarié.

Dès lors, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres manquements soutenus, il sera statué que la prise d’acte est intervenue aux torts de l’employeur et doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Monsieur Z qui ne réclame pas sa réintégration, est par conséquent en droit de prétendre, à hauteur des sommes non spécifiquement contestées dans leur quantum qui seront précisées au dispositif ci-après, aux indemnités de rupture à savoir indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de congés payés, ainsi qu’à des dommages et intérêts au titre du caractère illégitime de la rupture.

Justifiant d’une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, le salarié peut prétendre à l’indemnisation de l’absence de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article L.1235-3 du code du travail;

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l’arrêt.

Il y a par ailleurs lieu de faire application de l’article L 1235-4 du code du travail et d’ordonner à l’employeur de rembourser à l’organisme concerné les indemnités chômage versées à l’intéressée depuis son licenciement dans la limite de 2 mois de prestations.

sur la demande au titre du travail dissimulé

Monsieur Z sollicite application à son profit de l’indemnité pour travail dissimulée disposée à l’article L 8221-1 du code du travail.

En application de l’article L8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé le fait pour un employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L1221-10 du code du travail relatif à la déclaration préalable à l’embauche ou à l’article L3243-2 du code du travail relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail.

Ainsi, la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Monsieur Z soutient avoir travaillé un nombre substantiel d’heures sans aucune rémunération, volontairement éludée par l’employeur.

L’attribution par une juridiction au salarié d’heures supplémentaires non payées ne constitue pas à elle seule la preuve d’une dissimulation intentionnelle.

En l’espèce, il ne résulte pas des pièces versées aux débats et compte tenu du désaccord entre les parties quant l’existence et calcul du nombre d’heures effectuées par le salarié, que c’est sciemment que l’employeur a omis de lui payer des heures supplémentaires.

sur la demande de réfaction des fiches de paie de l’intéressé.

La demande de correction des bulletins de salaire en fonction de l’applicabilité de la fiscalité qui plus est variable dans le temps n’entrant pas dans les compétences d’attribution de la Cour, il ne sera pas fait droit à cette demande.

sur le complément de salaire conventionnel sur la période d’arrêt maladie du 1^er aout 2013 au 31 décembre 2013

Monsieur Z invoque à son profit les dispositions conventionnelles qui garantissent un maintien de salaire à 80 % et énonce ne pas avoir perçu la totalité du salaire brut garanti, le versement de la partie prévoyance par l’AG2R pour la période du 4 au 30 septembre 2013 ayant été réalisé au bénéfice de l’employeur, qui ne lui a pas reversé. Il produit un attestation de l’AG2R confirmant ce fait et le bulletin de salaire correspondant.

L’employeur n’expose aucun moyen pour répondre à cette prétention de subrogation indue. Il sera fait droit à la demande.

sur la demande au titre des congés payés non pris

Monsieur Z soutient ne pas avoir pu prendre de congés au titre de l’année 2013 du fait de ses « horaires délirants « et de son arrêt maladie, et jusqu’à sa prise d’acte et que dès lors, ceux ci doivent être indemnisé à hauteur de 49 jours.

L’employeur n’oppose pas de moyen à cette demande. N’est pas en particulier rapportée la preuve de la prise de ces congés. Le bulletin de salaire de juillet 2013, soit le dernier avant l’arrêt maladie de Monsieur Z, établit qu’il lui restait 42 jours de congés à prendre, auquel s’adjoignent les jours acquis en juillet 2,5 et les 5 jours en cours d’acquisition.

Il ressort des pièces produites par le salarié qu’il a perçu au moment de la rupture du contrat de travail une somme de 3 271,19 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congé payés, telle que qualifiée par le solde de tout compte non contesté et le bulletin de salaire de mai 2014 au titre des congés payés. Cette somme doit venir en déduction de la somme globale due pour les congés non pris.

En conséquence, il sera fait droit à la demande dans le montant revendiqué.

sur les demandes accessoires

Eu égard au résultat infirmatif de l’instance, les premières dispositions seront rapportées. Pour l’ensemble de la procédure, il y a lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice du salarié et de condamner la société à lui payer la somme de 2 000 euros.

L’employeur sera condamné aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS la Cour, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes de Creil en date du 18 avril 2016, à l’exception du rejet des prétentions au titre d’un harcèlement moral et du travail dissimulé,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit que la prise d’acte doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne à ce titre Monsieur E X exerçant sous l’enseigne E X SECURITE à payer à Monsieur D Y les sommes suivantes :

- 14 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

- 4 569,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

- 456,95 euros à titre de congés payés sur préavis,

- 1 827,80 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

Condamne Monsieur E X exerçant sous l’enseigne E X SECURITE à verser à l’organisme concerné le montant des indemnités chômage versées à Monsieur D Z depuis son licenciement dans la limite de 2 mois de prestations,

Condamne Monsieur E X exerçant sous l’enseigne E X SECURITE à payer à Monsieur D Z la somme de 65 000 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 6 500 euros à titre des congés payés afférents,

Condamne Monsieur E X exerçant sous l’enseigne E X SECURITE à payer à Monsieur D Z la somme de 1 947,10 euros brut à tire de complément d’indemnité compensatrice de congés payés,

Condamne Monsieur E X exerçant sous l’enseigne E X SECURITE à payer à Monsieur D Z la somme de 621,54 euros à titre de complément de salaire conventionnel,

Rejette tout autre demande,

Y ajoutant, pour l’ensemble de la procédure,

Condamne Monsieur E X exerçant sous l’enseigne E X SECURITE à payer à Monsieur D Z la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur E X exerçant sous l’enseigne E X SECURITE aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.