COUR D’APPEL

D’ANGERS

CHAMBRE A – COMMERCIALE

VVG/IM

ARRET N°:

AFFAIRE N° RG 17/01499 – N° Portalis DBVP-V-B7B-EE2O

Jugement du 05 Juillet 2017

Tribunal de Commerce de LAVAL

n° d’inscription au RG de première instance 2017/3653

ARRET DU 13 NOVEMBRE 2018

APPELANTS :

Monsieur G A

[…]

[…]

SARL SDP 2

[…]

[…]

Représentés par M^e Christian NOTTE-FORZY, avocat au barreau d’ANGERS

INTIMEES :

SELARL X représentée par M^e Erwan D, agissant en qualité d’administrateur judiciaire de la SARL SDP 2

[…]

[…]

SELARL H C représentée par M^e H C agissant en qualité de mandataire judiciaire de la SARL SDP 2

[…]

[…]

Représentées par M^e L LANGLOIS et M^e Etienne DE MASCUREAU de la SCP ACR, avocats au barreau d’ANGERS – N° du dossier 71170445

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue publiquement à l’audience du 19 Juin 2018 à 14 H 00, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame P Q, Conseiller faisant fonction de Président, qui a été préalablement entendue en son rapport, et Madame K.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame P Q, Conseiller faisant fonction de Président

Madame PORTMANN, Conseiller

Madame K, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Y

Greffier lors du prononcé : Madame Z

Ministère Public : L’affaire a été communiquée au ministère public.

ARRET : contradictoire

Prononcé publiquement le 13 novembre 2018 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par Véronique P Q, Conseiller faisant fonction de Président, et par Sophie Z, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

[…]

FAITS ET PROCÉDURE

La société SDP2 exerce son activité dans le domaine de la sécurité incendie. Elle a son siège social à Grez en Bouère.

M. L E en a été le gérant.

Ce dernier a démissionné le 6 juin 2017 avec effet au 30 juin 2017.

M. G A qui avait été désigné en qualité de co-gérant de la société à compter du 13 juin 2017, par une assemblée générale des associés du même jour, est donc resté seul gérant de la société à compter du 1^er juillet 2017.

Le 4 juillet 2017 ce dernier a déposé une déclaration de cessation des paiements au greffe du tribunal de commerce de Laval.

Aux termes de cette déclaration, sollicitant l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, il a précisé que l’état de cessation des paiements remonterait au 31 décembre 2015, que la société employait cinq salariés et que le chiffre d’affaires du dernier exercice s’élevait à la somme de 217 104 euros.

M. G A en sa qualité de gérant de la société et M^me M B, prise en sa qualité de représentante du personnel ont été convoqués à l’audience du 5 juillet 2017 pour voir statuer sur le

sort à réserver à la déclaration de cessation des paiements.

M. A, en sa qualité de gérant, et M^me B prise en sa qualité de représentant du personnel ont été entendus.

Par un jugement du 5 juillet 2017, le tribunal de commerce de Laval a constaté l’état de cessation des paiements de la société SDP2, ordonné l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire en faveur de la société SDP2, désigné la SELARL H C, prise en la personne de Maître C, en qualité de mandataire judiciaire et la SELARL X, prise en la personne de Maître D, en qualité d’administrateur judiciaire.

Le tribunal a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 4 juillet 2017, dit que conformément aux dispositions de l’article L 621-4 du code de commerce le comité d’entreprise ou à défaut les délégués du personnel devraient désigner un représentant parmi les salariés de l’entreprise et qu’en l’absence de comité d’entreprise ou de délégués du personnel, les salariés devraient élire un représentant.

Cette décision a été notifiée à M. A pris en sa qualité de gérant de la société le 12 juillet 2017.

Suivant déclaration reçue au greffe de la cour le 21 juillet 2017, la société SDP 2 et M. G A en qualité de gérant de la société ont interjeté appel de ce jugement intimant la SELARL X et la SELARL H C ès qualités.

Aux termes de cette déclaration d’appel il était indiqué qu’il était interjeté appel total du jugement comme tendant à la nullité de la procédure de première instance et/ou de la décision déféré et en tout cas à l’infirmation de celle-ci.

Par ordonnance du 20 décembre 2017, le premier président de la cour d’appel d’Angers a rejeté la demande d’arrêt de l’exécution provisoire attachée au jugement du 5 juillet 2017 dont l’avaient saisi la société SDP 2 et M. A.

Les parties ont conclu.

Le dossier a été transmis au ministère public qui a émis un avis le 18 janvier 2018, qui a été transmis et communiqué aux parties, via le RPVA le 19 janvier 2018.

Une ordonnance rendue le 12 février 2018 a clôturé la procédure.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il conviendra, en application des dispositions des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, de se référer à leurs dernières conclusions respectives remises au greffe :

— le 12 février 2018 pour les appelants

— le 5 février 2018 pour les sociétés X et H C ès qualités,

aux termes desquelles les parties forment les demandes qui suivent.

M. A en sa qualité de représentant légal de la société SDP 2 et la société SDP 2 demandent à la cour de :

— infirmer le jugement et statuant à nouveau de :

— constater la nullité de la décision entreprise sauf en ce qu’elle a constaté la situation de cessation des paiements de la SARL SDP 2,

— constater la désignation de Madame M B en qualité de représentante des salariés,

— fixer la date de la cessation des paiements au 30 Septembre 2014,

Dans tous les cas,

Vu les dispositions de l’article L 622-4 Code de Commerce,

— dire n’y avoir lieu à désigner un administrateur judiciaire,

— dire dès lors que les dispositions des articles L 627-1 Code de Commerce s’appliqueront,

Et rejetant toute demande contraire comme irrecevable en tous cas mal fondée,

— confirmer le jugement entrepris en ses autres dispositions non contraires,

— statuer ce que de droit sur le sort des dépens.

Au soutien de leurs prétentions et de la recevabilité contestée de leur appel, les appelants font valoir que leur appel ne tend pas uniquement à contester la désignation d’un administrateur judiciaire mais également à contester la date de cessation des paiements telle que fixée par le tribunal.

Ils ajoutent que les dispositions de l’article L 661-1 du code de commerce mises en avant par les intimées selon lesquelles les décisions relatives à la nomination ou au remplacement d’un mandataire judiciaire ou d’un administrateur judiciaire ne sont susceptibles d’appel que de la part du ministère public, ne trouvent pas à s’appliquer en l’espèce, l’appel portant sur le jugement d’ouverture de la procédure collective.

Pour conclure à la nullité partielle du jugement, les appelants reprochent au tribunal de n’avoir pas, au mépris des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, motivé sa décision de désigner un administrateur judiciaire.

Ils exposent que le tribunal devait impérativement réserver une motivation spéciale à la désignation de l’administrateur judiciaire dès lors que le tribunal n’était pas tenu à une telle désignation au regard du nombre de salariés et du chiffre d’affaires et que cette désignation n’étant pas obligatoire, il lui appartenait d’en motiver les raisons tant au regard de l’article 455 du code de procédure civile qu’au regard des dispositions de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme.

Ils reprochent en outre à l’administrateur son inertie, voire son refus de donner son accord à certaines actions nécessaires et font valoir que l’intervention de cet administrateur aura un coût sur lequel ce dernier ne fournit pas les précisions requises et qui pèsera sur la société.

Ils ajoutent qu’ils sont fondés à solliciter la fixation de la date de cessation des paiements au 30 septembre 2014 et non au 31 décembre 2015 comme initialement demandé, rappelant que le tribunal n’avait pas fait droit à la demande de M. A et qu’il s’agit bien en l’espèce de fixer la date de cessation des paiements et non de solliciter un report de la date de cessation des paiements.

Ils précisent que la fixation de la date de cessation des paiements au 30 septembre 2014 résulte des pièces produites aux débats et permettra d’engager une action en nullité de certains paiements opérés par le précédent gérant qu’ils accusent d’avoir distrait de l’actif de la société une somme de plus de 100 000 euros.

Ils indiquent enfin que les premiers juges ne pouvaient demander à ce qu’il soit désigné un représentant des salariés alors que dans le même temps ils constataient la présence à l’audience de M^me B en sa qualité de représentante des salariés.

Les SELARL X et H C ès qualités demandent à la cour de déclarer M. G A et la société SDP2 tant irrecevables que mal fondés en leur appel, de confirmer le jugement entrepris, subsidiairement statuer ce que de droit sur la demande relative à la fixation de la date de cessation des paiements et rejeter le surplus des demandes des appelants.

Elles sollicitent enfin la condamnation de M. G A et de la société SDP 2 à leur payer une indemnité de procédure de 2 500 euros.

Ils font valoir en premier lieu que l’appel est irrecevable en ce qu’il porte sur la désignation d’un administrateur judiciaire dès lors que les décisions relatives à la nomination d’un administrateur ne sont susceptibles que d’un appel du ministère public et que le débiteur ne peut interjeter appel que des décisions relatives à la modification de la mission de l’administrateur.

Ils estiment que le fait d’interjeter appel pour discuter la date de cessation des paiements retenue par le tribunal ne saurait conférer aux appelants d’exercer un recours strictement réservé au ministère public.

Sur le fond, ils énoncent que la désignation d’un administrateur judiciaire est de principe et que ce n’est que par exception que le tribunal pourrait, lorsque les deux seuils édictés par l’article R 621-11 du code de commerce, de pas désigner d’administrateur.

Ils en déduisent que, contrairement à ce que soutenu, les premiers juges n’avaient pas à motiver spécialement leur décision de désigner un administrateur, son obligation de motivation ne concernant que le cas où il décide de ne pas désigner d’administrateur.

Ils écartent les observations des appelants relatives au coût de la rémunération de l’administrateur et exposent que la désignation d’un administrateur s’imposait au regard du contexte particulier dont ils détaillent les éléments.

Ils énoncent que la désignation d’un administrateur était d’autant plus justifiée que M. G A, gérant de la société en redressement judiciaire, semble peu enclin à coopérer avec les organes de la procédure collective et qu’il convient de s’interroger sur les objectifs réels de son opposition à la désignation d’un administrateur.

Ils font état du fait que le tribunal a, dans le jugement du 20 décembre 2017, prolongeant la période d’observation, rappelé à M. A son obligation de coopération en stigmatisant une volonté systématique de sa part de faire obstacle à la mission de l’administrateur.

Ils indiquent encore que les griefs développés par les appelants sur la manière dont l’administrateur judiciaire exerce sa mission, outre qu’ils sont infondés, sont en l’espèce sans portée puisqu’ils ne sont pas de nature à remettre en cause la désignation d’un administrateur judiciaire.

S’agissant de la date de cessation des paiements, ils estiment, par référence à l’article L 931-8 du code de commerce, que celle-ci ne pourrait remonter à plus de 18 mois avant la date de déclaration de cessation des paiements.

Ils énoncent que s’agissant d’une action attitrée à l’administrateur au mandataire ou au ministère public, ils se réservent d’exercer une action en report de la date de cessation des paiements dans le délai d’un an dont ils disposent.

Ils indiquent que cette action sera engagée dès qu’ils disposeront de l’analyse comptable justifiant la date de cessation des paiements.

Ils considèrent que l’appel est sur ce point irrecevable, faute pour les appelants de justifier d’un intérêt à agir.

Sur le fond, ils précisent qu’ils ne s’opposent pas à la demande se réservant donc d’exercer l’action qui leur est propre si les investigations en cours permettent d’en justifier la pertinence.

Les parties ont été invitées à déposer une note en délibéré sur la recevabilité de l’exception de nullité en ce qu’elle a été présentée, aux termes des dernières conclusions des appelants, après une demande d’infirmation du jugement.

La cour les a également invitées sur la possibilité, comme demandé, de ne prononcer qu’une nullité partielle du jugement au regard des dispositions des articles 455 et 458 du code de procédure civile.

Par une note du 9 juillet 2018, les appelants ont fait observer que l’infirmation se définit comme l’annulation d’une décision en appel de sorte que, dès lors qu’ils ont sollicité l’infirmation du jugement, qui ne se confond pas avec la réformation, ils ont bien, avant toute défense au fond, sollicité l’annulation du jugement.

Ils considèrent ensuite que la cour peut parfaitement ne prononcer qu’une nullité partielle du jugement à raison de l’effet dévolutif de l’appel qui ne cède qu’en cas d’annulation du jugement fondée sur l’irrégularité de l’acte de saisine de la juridiction de première instance.

Les intimés n’ont pas fait parvenir d’observations à la cour.

Le ministère public a été d’avis que la cour constate la recevabilité de l’appel formé par la SARL SDP2 et M. G A agissant en qualité de représentant légal et confirme au fond la décision du Tribunal de commerce de Laval en date du 5 juillet 2017, sauf à prendre acte de l’élection de madame M B en qualité de représentante des salariés.

Le ministère public a considéré que la demande de nullité de la désignation de l’administrateur judiciaire ne pouvait prospérer dès lors que le tribunal de commerce n’avait pas à motiver sa décision sur ce point.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Si aux termes de leur déclaration d’appel les appelants ont indiqué interjeter appel total de la décision entreprise’ force est de relerver que le constat par le tribunal de l’état de cessation des paiements et l’ouverture corrélative d’une procédure de redressement judiciaire ne font l’objet d’aucune critique.

Les dispositions prises par le tribunal sur ce point répondaient d’ailleurs exactement à la demande dont il avait été saisi par la société SDP2 elle-même aux termes de la déclaration de cessation des paiements.

Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef.

En réalité les seuls points de contestation du jugement élevés par les appelants aux termes de leurs dernières conclusions portent :

— sur le principe de la désignation d’un administrateur judiciaire,

— sur la fixation de la date de cessation des paiements,

— sur l’injonction faite à la société d’avoir à désigner un représentant du personnel.

A – sur l’appel relatif à la désignation d’un administrateur judiciaire

L’appel de la société SDP2 et de son gérant tend à voir prononcer, pour défaut de motivation, la nullité de la disposition du jugement ayant désigné un administrateur judiciaire et à voir dire n’y avoir lieu à telle désignation.

Or, aux termes de l’article L 661-6-II-1° du code de commerce, les jugements ou ordonnances relatifs à la nomination ou au remplacement de l’administrateur judiciaire désigné dans le cadre d’une procédure collective ne sont susceptibles que d’un appel du ministère public.

Cette disposition limitative du droit d’appel ne comporte aucune distinction selon que la décision de désignation d’un administrateur judiciaire a été prise dans le jugement d’ouverture ou à la faveur d’une décision postérieure, étant observé que la critique des appelants ne s’appuie pas, ici, sur une contestation plus générale de l’ouverture de la procédure collective dont elle ne serait que le simple accessoire.

Disposition spéciale, le droit d’appel limité au seul ministère public en matière de désignation d’un administrateur judiciaire, vient déroger au droit d’appel général du débiteur à l’encontre du jugement d’ouverture.

Les appelants sous couvert de l’appel total qu’ils ont interjeté du jugement d’ouverture de la procédure collective, sans ensuite contester devant la cour le principe de l’ouverture de la procédure collective qu’ils avaient eux-mêmes sollicitée en première instance, ne peuvent donc utilement soutenir qu’un tel appel leur aurait ménagé le droit de contester devant la cour la désignation de l’administrateur judiciaire.

Dans le cas où la voie de l’appel réformation ne lui est pas ouverte, une partie peut former un appel nullité sous réserve de démontrer un excès de pouvoir du premier juge, lequel excès de pouvoir ne peut résulter du seul défaut de motivation invoqué.

La société SDP 2 sera en conséquence déclarée irrecevable en son appel de la disposition du jugement ayant désigné un administrateur judiciaire.

B – sur la demande au titre de la fixation de la date de cessation des paiements

Aucune disposition légale n’interdit au débiteur d’interjeter appel du jugement d’ouverture pour contester la date de cessation des paiements provisoirement fixée par le tribunal.

Ce droit n’est pas entamé par l’existence d’une procédure spécifique de demande de report de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture, les deux actions ne se confondant pas.

En l’espèce la société SDP 2 avait, dans sa déclaration de cessation des paiements, indiqué que cette cessation remontait au 31 décembre 2015.

Le tribunal ne l’ayant pas suivie dans sa demande, elle a bien un intérêt agir, de sorte que l’appel est, de ce chef, recevable.

Il convient de rappeler, à titre liminaire, que le tribunal n’est pas lié par la date de cessation des paiements proposée par le débiteur.

Les appelants sollicitent désormais une fixation de la date de cessation des paiements au 31 décembre 2014.

Cependant la date de cessation des paiements, fixée pour les besoins de la procédure collective, ne peut remonter à plus de 18 mois à compter du jugement d’ouverture.

Le redressement d’ouverture, confirmé sur ce point, ayant été prononcé le 5 juillet 2017, la date de cessation des paiements ne peut remonter avant le 5 janvier 2016.

Il appartient au débiteur qui conteste la date de cessation provisoirement fixée dans le jugement d’ouverture de verser aux débats les pièces propres à établir cet état de cessation des paiements.

Est en état de cessation des paiements, tout débiteur qui se trouve dans l’impossibilité de faire face au passible exigible avec son actif disponible.

Au regard de cette définition, le caractère déficitaire du bilan ne suffit pas, en soi, à caractériser la cessation des paiements.

Alors que le bilan de l’exercice clos au 31 décembre 2014 était déficitaire de 51 710,71 euros, la trésorerie de la société était à cette date de 31 899,14 euros, même si elle était vraisemblablement constituée pour l’essentiel par le déblocage le même mois de décembre 2014 d’un prêt de 40 000 euros.

Le bilan de l’exercice clos au 31 décembre 2015, déficitaire de 92 400 euros ne faisait certes plus apparaître la moindre trésorerie disponible, tout comme celui de l’exercice clos au 31 décembre 2016.

Cependant les pièces produites ne permettent pas d’observer les fluctuations de la trésorerie sur les exercices considérés.

Par ailleurs l’état de cessation des paiements se vérifiant par comparaison entre le passif exigible et le l’actif disponible, il s’en induit que la juridiction saisie doit disposer d’éléments circonstanciés lui permettant de déterminer les dates d’exigibilité des créances.

En l’espèce si les appelants produisent aux débats de nombreux éléments relatifs au passif exigible au 31 décembre 2014, aucune des pièces produites ne permet de déterminer les dates d’exigibilité des dettes portées au bilan arrêté au 31 décembre 2015 ni même à ceux arrêtés postérieurement.

N’est versée aux débats aucune mise en demeure de fournisseurs ou des organismes bancaires sur les périodes considérées.

Le relevé des créances déclarées, qui ne précise pas à quelle date les créances sont devenues exigibles, ne peut utilement faire référence.

Le seul courrier produit aux débats portant mise en demeure de payer à l’encontre de la société SD2P date de juin 2017 et émane de la société Candéo qui énonce que des échéances seraient restées impayées à compter de septembre 2015.

Cependant, il est notable que cette société était associéé de la société société SDP2, que les deux sociétés étaient , jusqu’en juin 2007, gérées par la même personne, M. E et que la mise en demeure de la société Candéo, faisant état de si anciens impayés, n’est intervenue que concommitamment à la démission de M. E.

Rien n’établit, dans de telles circonstances que le paiement des échéances n’aurait pas fait l’objet d’un moratoire consenti par la société Candéo.

Au regard des seules pièces produites aux débats par les parties, la cour ne dispose pas d’éléments

suffisants propres à justifier une modification de la date provisoire de cessation des paiements telle que retenue par les premiers juges.

Le jugement sera donc également confirmé de ce chef, étant observé que les organes de la procédure collective ont indiqué avoir pris des dispositions pour engager une action aux fins de report de la date de cessation des paiements si les vérifications des pièces comptables venaient à militer en ce sens.

C – sur la demande relative à la désignation d’un représentant du personnel

Faisant application des dispositions légales le tribunal, aux termes de son jugement, a demandé à la société débitrice de faire procéder à l’élection d’un délégué du personnel.

Il est exact que M^me B était présente lors de l’audience aux fins d’ouverture et qu’il n’est pas contesté qu’elle avait bien cette qualité au 5 juillet 2017.

Par infirmation sur ce point, il sera pris acte de la désignation de M^me B.

D – sur les frais non répétibles

Les dispositions du jugement entrepris relatives aux dépens seront confirmées.

La société SDP2 représentée par M. A qui exerçait son droit propre d’appel et qui succombe sur une large part de ses prétentions conservera la charge des dépens d’appel.

Il n’y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Déclare la société la société SDP 2 et M. A irrecevables en leur appel relatif à la disposition du jugement désignant la société X en qualité d’administrateur judiciaire,

Pour le surplus,

Déclare l’appel recevable,

Confirme le jugement entrepris SAUF en ce qu’il a invité la société SDP 2 à faire procéder à la désignation d’un représentant du personnel,

statuant à nouveau du chef infirmé et y ajoutant,

Constate n’y avoir lieu à inviter la société SDP 2 à faire procéder à la désignation d’un délégué du personnel dès lors que M^me B était désignée en cette qualité et présente à l’audience du 5 juillet 2017,

Condamne la société SDP 2 à supporter la charge des dépens d’appel,

Rejette le surplus des demandes des parties.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

S. Z V. P Q