COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/00446 – N° Portalis DBVP-V-B7C-ELCJ.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 20 Avril 2018, enregistrée sous le n° F 17/00071

ARRÊT DU 29 Octobre 2020

APPELANT :

Monsieur I Y

[…]

[…]

représenté par M^e Elisabeth BENARD de la SCP DESBOIS-BOULIOU ET ASSOCIES, avocat au barreau de LAVAL – N° du dossier 160228

INTIMEE :

S.A. P SPORTS 3

A l’attention de Madame X […]

[…]

représentée par Maître Frédéric JANVIER, avocat au barreau de LAVAL

COMPOSITION DE LA COUR :

Par avis de procédure sans audience (article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020) du 19 mai 2020, à laquelle les avocats ne se sont pas opposés, l’affaire a été mise en délibéré au 29 octobre 2020.

La Cour composée de :

Président Madame K L

Conseiller Monsieur M N

Conseiller Madame R-S T

a statué ainsi qu’il suit.

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été avisées.

Greffier : U V.

Signé par Madame R-S T, conseiller pour le président empêché et par Madame V, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La SA P Sports III a été créée le 30 mars 2001 pour exploiter l’activité de prestation de service, de location, de réparation et entretien de tous articles de Q.

Dans le cadre de cette activité, elle exploite deux magasins sous l’enseigne Intersports dans l’agglomération de Laval.

Elle a engagé M. I Y par contrat à durée indéterminée en date du 30 janvier 2015, au poste de directeur du magasin sis […], statut cadre, coefficient 380 de la convention collective du commerce des articles de Q et équipements de loisir.

Ce magasin complète les différentes structures du groupe, au nombre de sept et représentant dans son ensemble 150 collaborateurs.

Le contrat de travail stipulait une rémunération mensuelle de 3750 euros brut pour un horaire hebdomadaire de 35 heures, heures supplémentaires en sus, outre une prime annuelle versée en fonction de l’objectif de chiffre d’affaires fixé par l’employeur.

Après avoir été convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement, M. Y a été licencié par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 septembre 2016, la société P Sports III retenant à son encontre une insuffisance professionnelle caractérisée, par une dégradation dans l’accomplissement de ses missions commerciales, un management jugé à la fois trop hiérarchique et déléguant à l’égard des animateurs de rayon, et des manquements en matière de gestion commerciale.

Le 2 juin 2017, contestant ce licenciement et arguant avoir été victime de harcèlement moral, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes de Laval de diverses demandes indemnitaires dont des dommages et intérêts pour harcèlement moral et des indemnités suite à un licenciement considéré abusif.

Par décision en date du 20 avril 2018, le conseil de prud’hommes de Laval a:

— débouté M. Y de sa demande au titre du harcèlement moral ;

— condamné la société P Sports III à payer à M. Y les sommes de :

*2000 euros au titre du défaut de procédure,

*7500 euros au titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté M. Y de sa demande au titre des heures supplémentaires ;

— condamné la société P Sports III à rembourser aux organismes concernés 1 mois d’indemnité de chômage ainsi qu’ aux dépens.

Le 11 juillet 2018, par voie électronique, M. Y a interjeté appel de la décision, suivant déclaration d’appel ainsi libellée : 'Objet/Portée de l’appel : Tous les chefs de la décision de première instance portant grief au sus-nommé ainsi que ceux qui en dépendent, et particulièrement en ce qu’elle a : – débouté M. Y de sa demande au titre des heures supplémentaires'.

Par voie incidente, la société P Sports III a relevé appel sur l’octroi de dommages intérêts à hauteur de 7500 euros, au titre d’un licenciement prétendument dénué de cause réelle et sérieuse.

L’ordonnance de clôture qui devait initialement intervenir le 8 avril 2020, en vue de la fixation de l’affaire à une audience en conseiller rapporteur qui devait se tenir le 30 avril 2020, a finalement été prononcée le 18 mai 2020.

Le 19 mai 2020, les parties ont été avisées qu’en raison de l’annulation de l’audience du 30 avril 2020 motivée par la situation sanitaire actuelle, ce dossier relevant du cadre d’une procédure avec représentation obligatoire avait été sélectionné pour être mis en délibéré sans audience conformément à la procédure prévue par l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020. Invitées à déposer l’ensemble de leurs conclusions et pièces à la cour d’appel d’Angers le 2 juin 2020, elles ont été informées que l’affaire serait mise en délibéré au 29 octobre 2020 par mise à disposition de la décision au greffe. Sans opposition manifestée dans les 15 jours de l’avis, les avocats concernés ont accepté que leur affaire soit retenue dans ces conditions et ont déposé leurs dossiers de plaidoirie.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. I Y, dans ses dernières conclusions adressées au greffe le 6 avril 2020, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :

— se déclarer incompétente pour statuer sur l’exception de procédure soulevée par la société P Sports III ;

Subsidiairement et si par extraordinaire la cour se déclarait compétente, vu les dispositions des articles 670, 901 et 954 du code de procédure civile,

— déclarer recevable son appel formé à l’encontre du jugement, le délai d’appel ayant été respecté ;

— déclarer recevable son appel, portant non seulement sur les heures supplémentaires, mais également sur les demandes subséquentes à savoir la contrepartie obligatoire en repos et sur l’indemnité forfaitaire de 25 526 euros au titre du travail dissimulé ;

Sur l’appel incident de la société P Sports III

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société P Sports III à verser la somme de 2000 euros au titre d’une procédure irrégulière ;

Sur son appel principal

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires de statuant à nouveau, de :

— condamner la société P Sports III à lui verser les somme de :

*27 549,53 euros au titre des heures supplémentaires accomplies entre le 2 février 2015 et le 11 septembre 2016, outre la somme de 2 754,95 euros au titre des congés payés afférents avec intérêts

au taux légal à compter du 6 juin 2017, date de dépôt de la requête auprès du conseil de prud’hommes,

*9 499,89 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos outre la somme de 949,98 euros au titre des congés payés afférents avec intérêt au taux légal à compter du 6 juin 2017,

*25 526 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

*3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Au soutien de son appel, M. Y fait valoir en substance que :

- In limine litis, sur l’exception de procédure :

* seul le juge de la mise en état est compétent pour statuer sur l’irrecevabilité de l’appel régularisé par M. Y et de l’appel portant sur la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé ;

* ses demandes relatives à la contrepartie obligatoire en repos et au travail dissimulé sont totalement dépendantes de celle formée au titre des heures supplémentaires, dans la mesure où cette contrepartie obligatoire en repos n’est due que pour chaque heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent annuel et que le travail dissimulé suppose la mention volontaire sur les bulletins de salaire d’un nombre d’heures inférieur à celles réellement effectuées ;

—  Au fond :

* la société l’a informé de son intention de le licencier bien avant l’entretien préalable de sorte que la procédure n’a pas été respectée ;

* il étaye précisément sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, demande à laquelle ne répond pas utilement l’employeur ;

* il a accompli 548,30 heures supplémentaires en 2015 et 276 en 2016 de sorte qu’il est bien fondé à solliciter, en application de l’article L. 3121-11 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige et de l’article 43 de la convention collective, la contrepartie obligatoire en repos pour 328,30 heures accomplies en 2015 et 56 heures en 2016, outre les congés payés y afférents ;

* aucune convention de forfait n’a été régularisée et il a été rémunéré sur la base de 35 heures hebdomadaires sans aucun contrôle du temps de travail réalisé et alors qu’il était directeur de magasin ; l’attitude de l’employeur caractérise ainsi l’élément intentionnel de la dissimulation d’emploi salarié.

*

La SA P Sports III, dans ses dernières conclusions adressées au greffe le 24 mars 2020, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :

In limine litis

— juger que l’appel ne peut porter que sur les heures supplémentaires ;

— déclarer irrecevable l’appel portant sur le travail dissimulé ;

A titre principal

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande au titre des heures supplémentaires ;

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à verser à M. Y la somme de 2000 euros au titre d’une procédure de licenciement irrégulière et à rembourser un mois d’indemnité de chômage aux organismes concernés ;

Statuant à nouveau de :

— juger que la procédure de licenciement n’est entachée d’aucun vice de forme ;

— débouter purement et simplement M. Y de l’ensemble de ses demandes ;

A titre subsidiaire

— confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a débouté M. Y de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé ;

— réduire à de plus justes proportions les dommages et intérêts au titre du vice de forme entachant la procédure de licenciement, faute de démontrer l’existence d’un quelconque préjudice ;

En tout état de cause,

— condamner M. Y aux entiers dépens et à verser la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en cause d’appel.

Au soutien de ses inérêts, la société P Sports III soutient principalement que :

- Sur l’irrecevabilité de l’appel relevé par M. Y :

*d’après la déclaration d’appel, l’objet du litige porte expressément sur la demande de M. Y au titre des heures supplémentaires ;

*l’effet dévolutif de l’appel est donc limité dès la déclaration d’appel et il n’est plus question, comme antérieurement, de déférer à la cour des chefs de jugement qui ne seraient qu’implicitement critiqués ;

- Au fond :

*aucune irrégularité procédurale du licenciement ne saurait valablement être retenue : le conseil ne pouvait se baser sur les échanges opérés dans le cadre de la négociation de la rupture conventionnelle pour conclure que l’employeur avait décidé de la rupture avant la procédure de licenciement ;

*M. Y ne comptait pas deux ans d’ancienneté à la date du licenciement, de sorte que l’article L. 1235-2 n’était pas applicable au cas de M. Y ; il en est de même s’agissant de la condamnation prononcée à tort aux fins de rembourser les allocations Pôle emploi ;

*dans le cadre de ses conclusions en appel, M. Y produit un décompte rectifié, plus crédible que celui établi en première instance sans sérieux et avec bon nombre d’incohérences; toutefois, il s’agit toujours d’un décompte dressé unilatéralement et très récemment, spécifiquement pour les besoins de la cause. Il ne doit pas être considéré comme suffisant pour étayer la demande du salarié.

***

MOTIFS DE LA DÉCISION

Liminairement, sur les limites de la saisine de la cour:

Aux termes de l’article 954 al 3 et 4 du code de procédure civile, 'la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif (…).

Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.'

En l’occurrence, à la lecture du dispositif des dernières conclusions des parties en date du 24 mars 2020 pour la société P Sports III et du 6 avril 2020 pour M. Y, celles-ci ne contestent plus les dispositions du jugement ayant alloué à M. Y la somme de 7500 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et ce, nonobstant l’appel incident régularisé initialement sur ce point par la société P Sports III.

En effet, la société P Sports III sollicite l’infirmation du jugement uniquement en ce qu’il l’a condamnée à verser à M. Y la somme de 2000 euros au titre de la procédure de licenciement irrégulière et à rembourser un mois d’indemnité de chômage aux organismes concernés. Elle réclame par ailleurs la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande au titre des heures supplémentaires, et demande à la cour de débouter le salarié de l’ensemble de ses demandes.

Or, M. Y pour sa part demande à la cour, de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société P Sports III à verser une indemnité au titre d’une procédure irrégulière, d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires et, statuant à nouveau, de condamner la société P Sports III à diverses sommes au titre des heures supplémentaires, de la contrepartie obligatoire de repos et de l’indemnité forfaitaire pour travail dissmulé.

Par suite, il y a lieu de constater que la cour n’est plus saisie d’une quelconque demande aux fins de statuer sur la disposition du jugement ayant condamné la société à verser la somme de 7500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, non mentionnée dans les dispositifs respectifs des conclusions des parties. Le jugement est donc définitif de ce chef.

Il en est de même s’agissant de la disposition ayant rejeté la demande de dommages et intérêts présentée au titre du harcèlement moral par M. Y, laquelle n’est critiquée par aucune des parties.

Sur le moyen tiré de l’irrecevabilité de l’appel portant sur le travail dissimulé et la compétence de la cour

Aux termes de l’article 901 du code de procédure civile dans sa rédaction applicable à l’espèce, 'la déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par l’article 58, et à peine de nullité :

(…)

4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.'

L’article 562 du même code dispose quant à lui que 'l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.'

Dans le dispositif de ses dernières conlusions, la société P Sports III demande à la cour de déclarer l’appel portant sur le travail dissimulé irrecevable, et M. Y de déclarer la cour 'incompétente’ pour statuer sur cette exception de procédure, reprochant à l’employeur de ne pas avoir saisi le conseiller de la mise en état de cette question antérieurement à la clôture de l’instruction de l’affaire.

De fait, toute question relative à la recevabilité de l’appel relevait de la connaissance du conseiller de la mise en état, et les parties ne sont plus recevables devant la cour à invoquer la caducité ou l’irrecevabilité de l’appel après la clôture de l’instruction, en l’absence de toute cause survenue ou révélée postérieurement à l’ordonnance de clôture et ce, en application de l’article 914 du code de procédure civile.

Toutefois, il est ici davantage question de déterminer l’étendue exacte de la saisine de la cour, ce qui relève bien de sa connaissance.

En l’occurrence, il convient de constater que le dispositif du jugement ne déboute pas expressément M. Y de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, le conseil n’ayant aucunement statué sur cette demande qu’il n’évoque pas davantage dans les motifs de sa décision.

Ainsi, la cour constate qu’elle ne peut être saisie d’un appel interjeté à l’encontre d’une disposition inexistante, sauf à considérer, ainsi que le soutient M. Y, que sa demande d’indemnité pour travail dissimulé dépendait de la demande formée au titre des heures supplémentaires de sorte qu’en déboutant M. Y de sa demande présentée au titre des heures supplémentaires, le conseil de prud’hommes déboutait aussi nécessairement et implicitement le salarié de toute demande qui en dépendait dont, selon lui, celle relative au travail dissimulé.

Cependant, la condamnation à verser une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ne dépend pas nécessairement de l’allocation d’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ; elle peut être prononcée pour d’autres motifs et exige aux surplus qu’il soit démontré que les conditions de l’article L. 8821-5 du code du travail, en particulier celle relative à l’élément intentionnel, soient remplies au cas d’espèce.

La déclaration d’appel de M. Y est ainsi libellée : 'Objet/Portée de l’appel : Tous les chefs de la décision de première instance portant grief au sus-nommé ainsi que ceux qui en dépendent, et particulièrement en ce qu’elle a : – débouté M. Y de sa demande au titre des heures supplémentaires'.

De fait, et le salarié le reconnaît dans ses dernières écritures, l’appel est partiel, limité à la demande d’infirmation du jugement sur les heures supplémentaires.

Par ailleurs, il est constant que M. Y n’a pas saisi le conseil de prud’hommes sur le fondement de l’article 463 du code de procédure civile d’une requête en omission de statuer sur sa demande d’indemnité pour travail dissimulé et dont la cour aurait pu être saisie par l’effet dévolutif de l’appel.

Par suite, il sera considéré que la cour est saisie de l’appel formé par M. Y en ce que le jugement l’a débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, à l’exclusion de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Sur le rappel de salaire sur heures supplémentaires

Aux termes de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes

mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail n’incombe ainsi pas spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

M. Y estime avoir effectué, entre le 2 février 2015 et le 10 septembre 2016, 824 heures supplémentaires et considère par conséquent, qu’il lui est dû un rappel de salaire à hauteur de 27 549,53 euros.

Pour étayer ses dires, il produit :

*un tableau de 13 pages indiquant pour chaque mois, jour par jour l’heure de début et de fin de journée ainsi que le temps de pause méridienne et le total d’heures réalisées par semaine comparés aux volume d’heures contractuellement prévu et rémunéré ;

*un tableau de 4 pages faisant la synthèse par semaine des rémunérations dues et de leur volume global ;

* les attestations de M. Z affirmant que 'M. Y ne comptait pas ses heures, toujours présent dans l’entreprise', de M^me A ajoutant 'il était le premier à arriver et le dernier à partir', et de M^me B et M. C, directeur adjoint, estimant 'ses semaines de travail à 50 heures en moyenne, sans compter certaines semaines, sans jour de repos'.

Ces éléments très détaillés et précis étayent sa demande et permettent à l’employeur d’y répondre.

La société P Sports III , qui conteste la demande de M. Y, indique que les tableaux précités comportent de nombreuses erreurs et verse aux débats :

*une attestation de M. D, comptable, qui indique qu’il 'a pu constater que M. Y n’était pas présent aux fermetures des magasins des 9, 21 et 23 mars 2016 auxquelles j’ai assisté lorsque j’étais en période de préparation du bilan comptable’ ;

*une attestation de M. O, responsable achat de la société, qui affirme que 'M. Y n’était que très rarement présent en fermeture de magasin entre 19h et 19h30, au moment où je quittais mon poste’ ;

*une attestation de M^me E, responsable accueil, qui relève que M. Y 'n’était pas présent à toutes les ouvertures et fermetures du magasin, soit, de 8h à 19h30 tous les jours’ ;

*un mail de M. Y daté du 25 janvier 2016 dans lequel il demande en substance à être remplacé ce jour là pour l’ouverture et fermeture du magasin en raison de son état de santé (grippe) ;

*un courriel adressé par M. Y à M^me F et dans lequel il indique en substance que 'vu son état', il ne pouvait pas ouvrir le magasin à 9h30 le 27 janvier 2016 ;

*une attestation de M. G, directeur des ventes, qui relate que M. Y 'n’a pas assisté au séminaire des directeurs des Pays-de-la-Loire du 19 avril 2016 qui s’est déroulé à la Roche-sur-Yon' ;

Tout d’abord, si certains témoignages précis et circonstanciés (de MM. D et G) et deux courriels de M. Y permettent de mettre en lumière certaines erreurs dans le tableau récapitulatif fourni initialement par ce dernier mais corrigées depuis lors dans le nouveau document

produit, les autres sont vagues et généraux ne permettant pas de désigner des jours sur lesquels le tableau de M. Y comporterait des mentions erronées.

Ensuite, s’il est patent que dans son tableau de synthèse, M. Y confond minutes et centièmes, ces erreurs de calculs sont en sa défaveur, celui-ci rapportant 30 minutes à l’indice 0,3 (équivalent à 18 minutes).

A la lumière de ces éléments, s’il ressort encore quelques erreurs dans le tableau d’heures de M. Y, l’employeur – tenu d’une obligation de contrôle du temps de travail de ses salariés – ne fournit pas pour autant de relevés d’heures précis et détaillés du travail effectué par le salarié, de sorte que la réalisation d’heures supplémentaires n’est pas utilement contredite dans son principe, eu égard aux fonctions de directeur assumées par M. Y.

Partant, en considération des quelques erreurs persistantes sur le relevé dressé par le salarié et des périodes de congés payés, il y a lieu de retenir la réalisation de 550 heures supplémentaires-363 heures pour l’année 2015 et 187 pour l’année 2016-, dont 400 heures au taux horaire majoré de 25% (soit 30,90 euros) et 150 heures au taux majoré de 50% (soit 37,08 euros), pour un total de 17922 euros.

La société P Sports III sera donc condamnée à payer à M. Y la somme de 17922 euros brut à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 1792 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement dont appel sera par conséquent infirmé de ce chef.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

L’article L.3121-11 dans sa rédaction applicable au présent litige prévoit que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

A défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

L’article D 3121-14-1 du code du travail fixe à 220 heures le contingent annuel d’heures supplémentaires ainsi prévu.

Les heures supplémentaires effectuées au delà du contingent annuel de 220 heures ouvrent droit à repos compensateur représentant 50% de ces heures, s’agissant d’une entreprise de moins de 20 salariés, ou de 100 % pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Le convention collective applicable prévoit un seul taux de 100% pour toutes les entreprises.

En l’espèce la cour a considéré que M. Y avait réalisé des heures supplémentaires au nombre

de 550 heures.

Il n’a pas été contesté par ailleurs que la demande liée à la contrepartie obligatoire en repos dépendait de celle liée aux heures supplémentaires, et la saisine de la cour n’a pas été critiquée sur ce point.

Il est de principe que lorsque le salarié n’a pas été mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, il a droit à l’indemnisation du préjudice subi qui comporte à la fois le montant de l’indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents.

Le contingent annuel de 220 heures, tel que retenu dans sa demande par M. Y qui réclame la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires réalisées au delà de 220 heures, a été dépassé pour la seule année 2015 à hauteur de 143 heures.

M. Y, qui a effectué 143 heures supplémentaires au delà du contingent annuel de 220 heures, est donc bien fondé à en réclamer l’indemnisation, soit [24,72 x 100%) x 143] + 10% CP = 3888,45 euros.

Le jugement sera infirmé de ce chef et la société P Q III sera condamnée à payer à M. Y la somme de 3.888,45 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Sur l’indemnité pour procédure de licenciement irrégulière

Aux termes de l’article L. 1232-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige, l’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable, lequel ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. L’article L. 1232-6 du même code ajoute que l’employeur ne peut licencier le salarié moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable.

En l’occurrence, il n’est pas contesté que M. Y a été convoqué à un entretien préalable avant d’être licencié le 17 septembre 2016 dans le respect des délais précités, mais ce dernier soutient que la décision de la licencier avait été prise et notifiée par courrier de l’employeur du 28 juillet 2016 soit bien avant.

Si le courrier rédigé par M^me X, co-gérante du groupe P Q, fait certes état de griefs à l’encontre de M. Y quant à sa capacité à diriger le magasin, il a pour objet principal de réitérer une proposition de rupture conventionnelle que le salarié a refusée au mois de juin précédent (cf pièce 7 de M. Y).

Les propos tenus par l’employeur précisant, en fin de courrier, 'qu’à défaut d’accord amiable sur une rupture conventionnelle, que vous avez été le premier à évoquer, une rupture du contrat pour insuffisance professionnelle serait inéluctable', ne sauraient constituer une notification de licenciement, ni entacher d’une quelconque irrégularité la procédure de licenciement mise en oeuvre par la suite et ce, dans les délais légaux.

Dès lors, l’irrégularité de la procédure alléguée n’est pas établie, étant au surplus rappelé que l’allocation d’une indemnité à ce titre aurait supposé, en tout état de cause, la démonstration par le salarié d’un préjudice non caractérisé au demeurant.

En conséquence le jugement dont appel sera infirmé en ce qu’il a condamné la société à verser au salarié la somme de 2000 euros au titre d’indemnité pour irrégularité de procédure.

Sur le remboursement des indemnités de chômage aux organismes concernés

L’article L. 1235-4 du code du travail dispose que 'Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.'

L’article L.1235-5 du code du travail précise que les dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté ou intervenant dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés.

Les conditions d’application de l’article L.1235-4 du code du travail n’étant pas réunies – M. Y n’ayant une ancienneté d'1 an 7 mois et 17 jours – il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il a ordonné le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage payées au salarié du jour de son licenciement et ce à concurrence d’un mois.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Les dispositions du jugement de première instance sont confirmées s’agissant des dépens et de l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société P Sports III, partie qui succombe même partiellement, sera condamnée au paiement des dépens de la procédure d’appel.

La société P Sports III est également condamnée à verser à M. Y la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

La demande présentée par la société P Sports III sur ce même fondement doit être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement,

Dit que la cour est compétente pour apprécier l’étendue de sa saisine ;

Dit que la cour est saisie à titre principal par l’appel relevé par M. Y en ce que le jugement l’a débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, à l’exclusion de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

Infirme le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Laval le 20 avril 2018 en ce qu’il a :

-condamné la SA P Sports III à verser à M. I Y la somme de 2000 euros au titre du défaut de procédure de licenciement et à rembourser aux organismes concernés 1 mois d’indemnité de chômage ;

-débouté M. I Y de sa demande au titre des heures supplémentaires ;

Confirme le jugement déféré pour le surplus ;

Statuant à nouveau des seuls chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la SA P Q III à verser à M. I Y les sommes de:

* 17.922 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 1792 euros au titre des congés payés afférents,

* 3.888, 45 euros au titre de contrepartie obligatoire en repos ;

Déboute M. I Y de sa demande d’indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ;

Dit n’y avoir lieu à ordonner le remboursement par la SA P Q III des indemnités de chômage versées à M. I Y,

Condamne la SA P Q III à verser à M. I Y la somme de 1500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel euros ;

Déboute la SA P Q III de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

Condamne la SA P Q III aux entiers dépens en cause d’appel.

LE GREFFIER, P/LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ,

U V R-S T