COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/00516 – N° Portalis DBVP-V-B7C-ELRM.

Jugement Au fond, origine Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANGERS, décision attaquée en date du 19 Juillet 2018, enregistrée sous le n° F17/00241

ARRÊT DU 29 Octobre 2020

APPELANTE :

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Stéphanie CHOUQUET-MAISONNEUVE de la SELARL VITAE AVOCAT, avocat au barreau d’ANGERS – N° du dossier 16064

INTIME :

Monsieur A Y

59 rue X de Laval

[…]

représenté par Maître Sophie DUFOURGBURG, avocat postulant au barreau d’ANGERS et M^e Stéphane KADRI, avocat plaidant au barreau de PARIS – N° du dossier 18095

COMPOSITION DE LA COUR :

Par avis de procédure sans audience (article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020) du 18 mai 2020, à laquelle les avocats ne se sont pas opposés, l’affaire a été mise en délibéré au 29 octobre 2020.

La Cour composée de :

Président Madame C D

Conseiller Monsieur E F

Conseiller Madame I-J H

a statué ainsi qu’il suit.

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été avisées.

Greffier : Viviane BODIN.

Signé par Madame I-J H, conseiller pour le président empêché et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*******

FAITS ET PROCÉDURE

Le 7 septembre 1992, M. Y A a été engagé par l’association de l’Institution X d’Arc suivant contrat à durée indéterminée en qualité de cuisinier sur le site d’Angers.

En septembre 2012, les établissements d’enseignement privé la Baronnerie et X d’Arc ont fusionné en un groupe scolaire portant le nom de Saint Aubin la Salle, tous les élèves étant regroupés sur le site de la Baronnerie situé sur la commune de Saint Sylvain d’Anjou à compter de la rentrée 2013.

L’association OGEC Saint Aubin la Salle (ci-après désigné l’OGEC) gère un ensemble d’enseignement catholique, du primaire au supérieur. Elle emploie plus de 50 salariés et applique la convention collective nationale de l’enseignement privé.

Le 16 mai 2013, M. Y a été élu délégué du personnel.

Le 30 janvier 2013, M. Y avait été placé en arrêt maladie en raison d’une sciatique par hernie discale jusqu’au 25 août 2013.

Le 26 août 2013, M. Y a été déclaré inapte à son poste de travail, avec un reclassement possible sur un poste dépourvu de contraintes physiques, avis confirmé à l’occasion de la deuxième visite médicale du 10 septembre 2013.

Le médecin du travail précisait 'qu’un poste sans contrainte physique pourrait convenir: pas de port de charges supérieures à 15 kg, pas de manutention répétitive de charges supérieures à 5 kg, ne doit pas pousser ni tirer des charges lourdes. Eviter la position penchée en avant prolongée et/ou répétée, pas de station debout prolongée, pas de travail en zone froid négatif.'

Depuis le 24 septembre 2013, M. Y bénéficie du statut de travailleur handicapé.

Le 8 novembre 2013, l’employeur a réitéré auprès de M. Y une proposition de poste au sein de la société SODEXO, refusée par le salarié.

Le 9 décembre 2013, l’OGEC a notifié à M. Y son impossibilité de le reclasser.

Le 10 décembre 2013, l’association a convoqué M. Y à un entretien préalable à un éventuel licenciement et le 8 janvier 2014, demandé l’autorisation préalable nécessaire à l’inspection du travail.

Le 15 janvier 2014, la caisse primaire d’assurance maladie de Maine et Loire (la caisse) a rejeté la demande de M. Y aux fins de voir reconnaître sa maladie au titre de la législation professionnelle.

Le 3 mars 2014, l’inspection du travail a refusé d’accorder à l’employeur l’autorisation de licencier M. Y en motivant sa décision 'par le fait qu’aucune proposition de reclassement interne à l’association ou à des associations d’enseignement privé n’a été faite à M. Y'.

A la suite d’un recours hiérarchique mené par l’OGEC, le ministre du travail par décision en date du 17 septembre 2014, a confirmé la décision de l’inspection du travail.

Le tribunal administratif de Nantes par jugement du 18 octobre 2016, puis la cour administrative d’appel de Nantes par arrêt du 25 février 2018, rejetteront les recours formés par l’OGEC à l’encontre de ces décisions administratives.

Le 24 avril 2014, M. Y a fait l’objet d’un nouvel avis d’inaptitude à son poste, spécifiant qu’il serait 'apte à un poste de personnel éducatif sous réserve de pouvoir effectuer une pause de 10 mn environ en position assise toutes les deux heures'.

Le 4 juin 2014, le salarié a fait part à son employeur de sa volonté d’obtenir un reclassement selon ces préconisations médicales.

Le 19 mai 2015, le mandat de délégué du personnel de M. Y a pris fin.

Le 4 janvier 2016, le salarié a été considéré de nouveau apte au travail dans le cadre d’un poste de type administratif ou de surveillance. Le 5 février suivant, lors de la seconde visite, il a été déclaré inapte à reprendre son emploi de cuisinier mais apte à un poste administratif.

Reprochant à son employeur une résistance fautive dans la mise en oeuvre de son obligation de reclassement, M. Y a saisi le conseil de prud’hommes d’Angers le 16 mars 2016 aux fins de voir condamnée l’OGEC sous le bénéfice de l’exécution provisoire à lui payer 20 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1147 du code civil en réparation du préjudice moral subi.

Le 22 mars 2016, l’OGEC a notifié au salarié son impossibilité de le reclasser.

Le 23 mars 2016, M. Y a été convoqué à un entretien préalable fixé au 6 avril 2016, puis licencié le 11 avril suivant pour inaptitude médicale d’origine non professionnelle et impossibilité de reclassement.

M. Y, modifiant ses demandes devant la juridiction prud’homale en octobre 2016, a sollicité que son licenciement soit déclaré nul et en tout cas dépourvu de cause réelle et sérieuse, et l’OGEC condamné, sous le bénéfice de l’exécution provisoire, à lui payer les indemnités de rupture afférentes ainsi que des dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de formation et atteinte à l’employabilité.

Par jugement du 19 juillet 2018, le conseil a :

— dit qu’il n’est pas compétent pour statuer sur les recherches de reclassement réalisées à l’occasion de la première procédure de licenciement initiée en 2013 ni sur la violation de l’obligation d’employabilité antérieure à la décision de l’inspection du travail du 3 mars 2014 ;

— constaté que l’inspection du travail puis le ministre du travail ont refusé l’autorisation de licencier M. Y pour inaptitude au motif que l’OGEC n’avait procédé à aucune recherche sérieuse de reclassement ;

— débouté M. Y de ses demandes de :

* nullité du licenciement pour violation du statut protecteur ;

* de dommages et intérêts pour violation par l’OGEC de l’obligation de veiller à son employabilité ;

— dit et jugé que le licenciement de M. Y est sans cause réelle et sérieuse ;

— en conséquence, condamné l’OGEC à payer à M. Y les sommes suivantes:

—  41 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  7 243, 40 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ainsi que 724,34 euros de congés payés afférents ;

— condamné l’OGEC à payer à M. Y une indemnité de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— rappelé que le jugement bénéficie de l’exécution provisoire de plein droit, seule à retenir, dans les conditions de l’article R1454-28 du code du travail, et, à cet effet, fixe la moyenne des trois

derniers mois de salaire à la somme de 2431,23 euros bruts ;

— dit ne pas avoir lieu à l’exécution provisoire au titre de l’article 515 du code de procédure civile ;

— débouté les parties de toutes leurs autres prétentions ;

— condamné l’OGEC aux entiers dépens.

Par déclaration électronique reçue au greffe le 1^er août 2018, l’association a interjeté appel de cette décision en ce qu’elle a dit et jugé que le licenciement de M. Y est sans cause réelle et sérieuse et l’a en conséquence condamnée à payer à M. Y les sommes de 41 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 7 243, 40 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 724,34 euros de congés payés afférents, 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens, et en ce qu’elle l’a déboutée de sa demande présentée au titre de ses frais irrépétibles.

M. Y, intimé, a constitué avocat le 7 août 2018.

L’instruction de ce dossier a été clôturée par ordonnance du 13 mai 2020 en vue de la fixation de l’affaire à une audience en conseiller rapporteur prévue le 4 juin 2020.

Le 19 mai 2020, les parties ont été avisées qu’en raison de l’annulation de l’audience du 4 juin 2020 motivée par la situation sanitaire du moment, ce dossier relevant du cadre d’une procédure avec représentation obligatoire avait été sélectionné pour être mis en délibéré sans audience conformément à la procédure prévue par l’article 8 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020. Invitées à déposer l’ensemble de leurs conclusions et pièces à la cour d’appel d’Angers le 2 juin 2020, elles ont été informées que l’affaire serait mise en délibéré au 29 octobre 2020 par mise à disposition de la décision au greffe.

***

MOYENS ET PRÉTENTIONS

L’association OGEC Saint Aubin de la Salle, dans ses dernières conclusions adressées au greffe le 12 mai 2020, régulièrement communiquées, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, demande à la cour de :

— infirmer le jugement en ce qu’il :

— a dit et jugé que le licenciement de M. Y est sans cause réelle et sérieuse;

— l’a condamnée à payer les sommes suivantes :

* 41 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* 7243,40 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et 724,34 euros au titre des congés payés y afférents ;

* 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile;

— l’a condamnée aux dépens ;

— l’a déboutée de sa demande de condamnation de M. Y à lui verser la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande tendant à voir dire et juger que son licenciement serait nul et rejeter sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul ainsi que sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L 6321-1 du code du travail ;

Et statuant à nouveau :

— dire et juger que le licenciement de M. Y repose sur une cause réelle et sérieuse;

— débouter M. Y de toutes ses demandes ;

— condamner M. Y aux dépens ainsi qu’au paiement d’une somme de 3500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de son appel, l’OGEC fait valoir en substance que :

— à la suite du refus d’autorisation de licenciement de l’inspecteur du travail, le salaire de M. Y a été maintenu du 10 octobre 2013 au 11 avril 2016 pour un montant brut de 76 655,30 euros ;

— cependant, l’employeur était bien en droit d’initier une nouvelle procédure de licenciement pour inaptitude médicale tout en corrigeant les irrégularités relevées par l’inspection du travail dans la mise en oeuvre de son obligation de reclassement, ce qu’il a entrepris ;

— M. Y ne bénéficiait plus du statut protecteur de représentant du personnel lors de l’engagement de la procédure de licenciement de 2016 de sorte que l’employeur n’avait pas à solliciter l’autorisation de licencier auprès de l’inspection du travail ; dès lors, il avait pour seule obligation de respecter l’obligation de reclassement sous le contrôle du juge judiciaire ;

— l’employeur n’a pas l’obligation de délivrer au salarié une formation initiale ou complète débouchant sur une qualification différente de celle exigée pour le poste précédent ;

— il a effectué toutes les diligences nécessaires pour tenter de reclasser M. Y au sein de l’établissement en tenant compte des contraintes médicales posées par le médecin du travail et du niveau de diplôme de formation du salarié ;

— il n’appartient à aucun groupe et devait réaliser des recherches de reclassement uniquement en interne ainsi que l’a rappelé la cour administrative d’appel de Nantes dans son arrêt du 26 février 2018 ;

— il a néanmoins interrogé également la FNOGEC (Fédération Nationale des OGEC) et l’UDOGEC (Union Diocésaine des Organismes de Gestion de l’Enseignement Catholique) bien qu’il n’y était pas obligé ; la transmission d’une offre sur un poste externe à l’OGEC (secrétaire auxiliaire pédagogique à l’école Sainte I de Maze) constituait une simple information et non une proposition de reclassement stricto sensu ;

— subsidiairement, même à considérer que le licenciement de M. Y est intervenu en violation du statut protecteur sur la base des faits invoqués précédemment devant l’inspection du travail, la sanction n’en serait

pas la nullité mais l’absence de cause réelle et sérieuse ;

— le juge prud’homal n’est pas compétent pour statuer sur la violation de l’obligation d’employabilité antérieure à la décision de l’inspection du travail du 03 mars 2014 ;

— il a bien respecté son obligation résultant de l’article L 6321-1 du code du travail.

*

M. Y, par conclusions notifiées au greffe le 12 mai 2020, régulièrement communiquées et auxquelles il sera référé pour un plus ample exposé des moyens, demande à la cour de :

— dire et juger l’association mal fondée en son appel ;

— la débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

En conséquence,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que l’association n’a pas respecté son obligation préalable de reclassement ;

— le recevoir en son appel incident et le dire bien fondé ;

— constater que l’inspecteur du travail puis le ministre du travail ont refusé l’autorisation de le licencier pour inaptitude au motif que l’OGEC n’avait procédé à aucune recherche sérieuse de reclassement ;

— constater que les juridictions administratives de Nantes ont confirmé les décisions des autorités administratives ;

— constater que l’OGEC l’a licencié à la fin de la période de protection sans justifier de la moindre démarche active, sérieuse et loyale visant à son reclassement ;

— dire et juger nul et/ou sans cause réelle et sérieuse son licenciement ;

— condamner en conséquence l’association à lui verser les sommes suivantes :

* 7243,40 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, et 724,34 euros au titre des congés payés sur préavis,

* 57 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse ;

* 30 000 euros pour manquement de l’employeur à son obligation de formation et atteinte à l’employabilité ;

* 3000 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel ainsi qu’aux entiers dépens qui comprendront, éventuellement, les frais d’exécution de la décision à intervenir.

Au soutien de ses intérêts, M. Y fait valoir principalement que :

— le licenciement est nul en ce que l’OGEC a attendu la fin de la période dite de 'protection' pour le licencier alors que l’administration avait expressément refusé d’autoriser son licenciement pour les mêmes faits ;

— en tout état de cause, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse puisque l’employeur n’a procédé à aucune recherche loyale et sérieuse de reclassement, ni pendant la période de protection, ni entre la fin de cette période et son licenciement, soit pendant près de 31 mois : à compter du premier constat

d’inaptitude en date du 10 septembre 2013 et jusqu’au licenciement intervenu le 11 avril 2016, aucun poste de reclassement ne lui a été proposé ;

— la violation de l’obligation de veiller au maintien de son employabilité a entraîné un préjudice distinct de la rupture du contrat de travail ; l’OGEC s’est systématiquement opposé à toutes ses sollicitations visant à obtenir une formation pendant la période de suspension de son contrat de travail y compris lorsque ces formations étaient proposées par le salarié lui-même.

***

MOTIFS DE LA DÉCISION:

A titre liminaire, il sera relevé qu’aucune partie n’a relevé appel des dispositions du jugement disant que le conseil de prud’hommes n’est pas compétent pour statuer sur les recherches de reclassement réalisées à l’occasion de la première procédure de licenciement initiée en 2013, ni sur la violation de l’obligation d’employabilité antérieure à la décision de l’inspection du travail du 3 mars 2014, dispositions devenues en conséquence définitives.

A l’instar du conseil de prud’hommes, il y a lieu de constater que les juridictions administratives de première instance et d’appel ont considéré, après avoir examiné en particulier si l’employeur avait respecté son obligation de reclassement, que le refus opposé par l’autorité administrative d’autoriser le licenciement de M. Y en 2013 était justifié.

Il sera également observé que l’OGEC a respecté ces décisions en ce que la procédure de licenciement initiée par une convocation du salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement du 10 décembre 2013 a été arrêtée et que M. Y n’a pas été licencié ensuite du refus de l’inspection du travail du 3 mars 2014 confirmé par le Ministre du Travail du 17 septembre 2014.

Par suite, il convient de rappeler les limites de la saisine de la cour en ce qu’elle porte principalement sur la validité et le bien fondé du licenciement notifié à M. Y le 11 avril 2016.

I- Sur la nullité du licenciement du 11 avril 2016 pour violation du statut protecteur

M. Y soutient qu’en application de l’article L. 2411-5 du code du travail, tel qu’interprété par la Cour de cassation, est nul le licenciement intervenu à l’issue de la période de protection, mais prononcé, comme en l’espèce, pour des faits commis ou des situations intervenues pendant la période de protection.

L’Ogec rétorque que M. Y, ainsi qu’il l’admet lui-même, ne bénéficiait plus du statut protecteur à la date du licenciement du 11 avril 2016, et relève qu’il ne pouvait pas être licencié pour un autre motif que celui tiré de son inaptitude médicale. Pour autant, il ajoute que le licenciement est aussi motivé par l’impossibilité de son reclassement et ce, après nouvelle mise en oeuvre de cette obligation par l’employeur dont l’appréciation de la régularité relève désormais du seul contrôle de la juridiction prud’homale et non de l’autorité administrative.

De fait, il est constant que le mandat de délégué du personnel de M. Y, élu le 16 mai 2013, avait expiré le 19 mai 2015 et qu’en application de l’article L. 2411-5 du code du travail, le statut protecteur avait pris fin six mois plus tard, soit le 19 novembre 2015.

A la date de l’envoi de la convocation de M. Y à l’entretien préalable au licenciement, soit le 23 mars 2016, celui-ci ne bénéficiait donc plus de cette protection spéciale.

De surcroît, il résulte de la lettre de licenciement notifiée à M. Y le 11 avril 2016, que celui-ci a été licencié pour inaptitude médicale d’origine non professionnelle et impossibilité de reclassement sur la base de deux avis médicaux en date des 4 janvier et 5 février 2016, et après de nouvelles recherches de reclassement

entreprises par l’employeur à partir des contraintes exposées dans ces deux avis, aidé en cela par les délégués du personnel lors d’une réunion extraordinaire du 4 mars 2016.

Il en ressort que le licenciement de M. Y ne repose pas sur des éléments identiques à ceux que l’OGEC avait soumis à l’inspection du travail le 8 janvier 2014, mais sur des examens médicaux du salarié réalisés depuis lors, et surtout une nouvelle mise en oeuvre de l’obligation de reclassement en faveur de M. Y.

Il ne s’agissait donc pas pour l’OGEC de tenter ainsi de passer outre le statut protecteur du salarié et les avis de l’autorité administrative, mais de rechercher une issue à la situation de M. Y nouvellement examinée tant sur un plan médical que professionnel en tentant de parvenir à concilier les limites imposées sous ces deux aspects.

M. Y n’a pas été licencié au terme de son mandat pour les mêmes motifs que ceux invoqués pendant la période de protection et qui auraient dû être soumis à l’inspecteur du travail. Il n’y a donc pas eu violation du statut protecteur.

Par suite, la demande du salarié aux fins de voir annuler le licenciement prononcé à son encontre le 11 avril 2016 sera rejetée, comme ses demandes d’indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement nul présentées à ce titre.

Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef.

II- Sur l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et l’obligation de reclassement-

Aux termes de l’article L. 1226-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

Il se déduit de ces dispositions que l’obligation de recherche d’un reclassement qui pèse sur l’employeur est une obligation préalable à la décision de licenciement, laquelle ne peut intervenir que lorsque toutes les possibilités de parvenir au reclassement ont été épuisées.

Cette recherche en vue du reclassement du salarié concerné doit être loyale et sérieuse.

C’est à l’employeur de démontrer qu’il s’est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens, et de rapporter la preuve de l’impossibilité de reclassement qu’il allègue.

Toutefois, il n’est pas tenu de proposer un poste qui n’est pas disponible, ni de créer un nouveau poste, ou un poste incompatible avec le bon fonctionnement de l’entreprise.

De même, il ne saurait imposer à un autre salarié une modification de son contrat de travail pour libérer son poste afin de le proposer en reclassement au salarié inapte.

Enfin, le manquement par l’employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, M. Y expose qu’aucun poste ne lui a été proposé alors que celui-ci était apte à occuper des emplois de type 'administratif’ ou de 'surveillant’ et que de tels postes étaient disponibles tant en interne qu’au niveau du réseau UDOGEC de Maine et Loire intégrant le périmètre de reclassement. Il ajoute que l’OGEC ne rapporte pas la preuve que le poste de ' secrétaire chargé d’accueil' susceptible de lui être proposé ne relevait pas de sa compétence au regard de la formation initiale requise. Il soutient que la nomenclature des postes résultant de la convention collective atteste du contraire, s’agissant de tâches simples qu’il aurait pu exécuter.

Il indique qu’à l’inverse, l’OGEC l’a informé d’un second poste de secrétaire auxiliaire pédagogique requérant des compétences que le salarié n’avait pas, ce que l’employeur ne pouvait ignorer.

L’OGEC rétorque que M. Y ne disposait pas du niveau de compétence ni du niveau de formation initiale exigée à la date du licenciements’agissant du poste de secrétaire chargé de l’accueil. Il ajoute que lui-même n’était pas tenu de délivrer la formation initiale nécessaire au salarié, précisant de surcroît que le poste devait être pourvu de suite, sans possibilité d’attendre l’issue d’une éventuelle formation suivie par le salarié. Il relève au demeurant que M. Y s’est manifesté tardivement pour prétendre à une formation qu’il n’avait pas encore entamée à la date de la rupture.

Enfin, s’agissant du périmètre des recherches de reclassement, l’association rappelle que les OGEC sont totalement indépendants les uns des autres et qu’il n’existe aucun lien juridique, administratif ou financier entre ces entités. Elle soutient par suite que l’OGEC Saint Aubin de la Salle n’appartient à aucun groupe et n’avait donc pas à étendre ses recherches sur le périmètre de l’UDOGEC.

Préliminairement, il sera rappelé que la cour n’a pas à examiner la mise en oeuvre de l’obligation de reclassement par l’OGEC antérieurement à sa demande d’autorisation de licenciement présentée à l’inspection du travail le 8 janvier 2014, mais uniquement sur la période relative à l’engagement de la procédure ayant donné lieu à la décision du 11 avril 2016.

1-Sur le périmètre de reclassement-

La recherche de solutions de reclassement n’est menée qu’au sein de l’entreprise lorsque celle-ci n’appartient pas à un groupe.

En revanche, les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur concerné parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Il est aussi de principe que la seule affiliation d’une association OGEC à l’UDOGEC, dépendante de l’union régionale, elle-même membre de la FNOGEC n’entraîne pas en soi la constitution d’un groupe au sens des dispositions du code du travail, sauf à démontrer en quoi les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation de ces différentes entités leur permettaient d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

En l’occurrence, la seule appartenance de l’OGEC de Saint Aubin de la Salle à l’UDOGEC, laquelle regroupe de nombreuses entités exerçant des activités comparables dans le cadre d’une organisation similaire, ne peut suffire à caractériser l’existence d’un groupe tel que défini précédemment.

Il n’est pas rapporté la preuve que les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation de l’OGEC de Saint Aubin de la Salle avec les autres OGEC regroupés en UDOGEC ou au sein de la FNOGEC leur permettaient d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Par suite, l’appelant était tenu de rechercher des possibilités de reclassement en interne uniquement.

2- Sur les recherches de reclassement loyales et sérieuses-

L’avis du médecin du travail du 4 janvier 2016 indique que les capacités restantes de M. Y, lequel occupait précédemment un poste de cuisinier, étaient les suivantes: 'éviter la position penchée en avant prolongée et / ou répétée; pas de manutention répétitive de charges supérieures à 10 kgs; pas de station debout prolongée au delà de 2 heures environ ; ne doit pas pousser ni tirer des charges lourdes; apte à un poste de type administratif.'

A l’issue de sa deuxième visite, le médecin du travail concluait le 5 février 2016: 'après l’étude du poste de travail réalisée ce jour, l’inaptitude est confirmée ; apte à un poste respectant les préconisations suivantes éviter la position penchée en avant prolongée et / ou répétée; pas de manutention répétitive de charges supérieures à 10 kgs; pas de station debout prolongée au delà de 2 heures environ ; ne doit pas pousser ni tirer des charges lourdes; apte à un poste de type administratif.'

Pour justifier du respect de son obligation de reclassement tenant compte de ces contraintes médicales, l’ OGEC verse aux débats :

— un document intitulé 'Etude des postes en date du 9 février 2016 de l’OGEC Saint Aubin de la Salle', sur lequel sont listés tous les postes de l’association avec pour chacun, ses contraintes physiques et pédagogiques (en termes de niveau d’études et diplôme minimum requis) et l’existence éventuelles de vacances ; un seul poste est indiqué conforme aux prescriptions médicales et vacant à compter du 18 août 2016, à savoir celui de secrétaire chargé de l’accueil ; il est toutefois indiqué qu’il nécessite un niveau bac professionnel dans le domaine du secrétariat-comptabilité ;

— les lettres adressées le 22 février 2016 au président de la FNOGEC et au Directeur diocésain de la DDEC du Maine et Loire, pour les interroger sur sa recherche de postes de reclassement disponibles le cas échéant, en y précisant les contraintes médicales précitées et la suggestion du médecin pour un emploi de type administratif et en y joignant le curriculum vitae du salarié ;

— le courrier de réponse de la FNOGEC daté du 23 février 2016 par lequel elle rappelle que 'le réseau fédératif des OGEC, compte tenu de son organisation par diocèses indépendants, ne constitue pas un groupe au sens du code du travail et de la jurisprudence de la cour de cassation' et concluant ne pas être en mesure de répondre favorablement à cette demande ;

— le courrier de réponse de l’UDOGEC du 25 février 2016 adressant le même rappel quant à l’absence de groupe constitué par l’UDOGEC, précisant toutefois que 'dans le cadre d’un observatoire de l’emploi, dispositif d’accompagnement des personnels, nous sommes en mesure de porter à votre connaissance les postes à pourvoir que des établissements nous ont transmis'; l’annexe jointe à ce courrier mentionnait ainsi un poste de secrétaire auxiliaire pédagogique situé à l’école Sainte I de Maze ;

— le procès-verbal de la réunion des délégués du personnel du 4 mars 2016 rendant un avis sur le reclassement de M. Y après analyse des postes sur l’ensemble de la structure, l’examen du poste vacant en août 2016 et celui de secrétaire auxiliaire pédagogique à l’école Sainte I ; il est mentionné que les représentants du personnel insistent pour 'qu’il ( M. Y) prenne contact avec cette école et qu’il se rende au rendez-vous qui lui sera donné’ ;M. Y , présent à cette réunion, indique 'penser ne pas avoir les compétences actuellement pour les postes proposés, en particulier pour le poste de secrétaire auxiliaire pédagogique qui est à pourvoir au 14 mars 2016, mais espère pouvoir intégrer le poste vacant en août 2016 de chargé d’accueil', précisant qu’il avait fait une demande auprès du Fongecif pour un bilan de compétences ; M. Z, directeur de l’OGEC, y regrettait néanmoins que M. Y n’ait pas effectué le bilan de compétences accordé en février 2015 ;

— la lettre du 22 mars 2016 adressée à M. Y par l’OGEC pour l’informer de l’impossibilité de pourvoir à son reclassement en ce que le poste de secrétaire chargé d’accueil nécessitait une compétence et une formation initiale que la salarié n’avait pas, lui rappelant par ailleurs l’information délivrée s’agissant du poste de secrétaire auxiliaire pédagogique ;

— la lettre du 25 mars 2016 envoyée par M. Y à l’OGEC pour informer l’employeur qu’il débutait un bilan de compétence le 12 avril 2016 et qu’il serait intéressé par des postes de surveillant en externat et disposé à faire les efforts de formation nécessaires pour le poste de secrétaire chargé d’accueil ;

— la lettre en réponse de l’OGEC du 31 mars 2016 confirmant que le poste de chargé d’accueil exigeait un niveau de compétence et de formation initiale que M. Y n’avait pas et que le bilan de compétences ne suffirait pas à acquérir.

S’agissant du poste de secrétaire chargé d’accueil, le document d’études de postes décrit des fonctions d’accueil et de suivi administratif du standard, de secrétariat pédagogique et d’aide comptable (saisie de tableau de suivi comptables, saisie des remises de chèques) nécessitant le bac professionnel dans le domaine du secrétariat comptabilité. Les délégués du personnel n’ont pas contredit l’OGEC dans la détermination de ces missions ou des compétences nécessaires. Les fonctions d’accueil et/ ou standard ajoutées à celles d’aide-comptable, chacune qualifiée de 'strate II’ tel que mentionné sur la classification de la convention collective et repris sur le contrat de travail de la personne finalement recrutée, nécessitent, selon la même convention applicable, une qualification minimale de baccalauréat voire de CAP mais ce, à la condition que le diplôme permette l’exercice de la fonction.

Or, il est constant que M. Y était titulaire du seul CAP cuisinier et que le bilan de compétences n’aurait pas suffit à combler les lacunes du salarié en ces matières, étant relevé le caractère tardif des démarches entreprises par M. Y sur ce point malgré l’envoi par l’employeur de l’ensemble des démarches à accomplir dès le 20 février 2015.

Certes, le conseil de prud’hommes a relevé la volonté de se former de la part du salarié, lequel a, de fait, suivi une formation de 1077 heures et obtenu le titre de ASCA (assistant de comptabilité et d’administration), formation accomplie néanmoins de septembre 2016 à mai 2017, soit bien postérieurement au licenciement intervenu.

Or, il sera rappelé que si l’employeur a l’obligation d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi, en leur donnant au besoin une formation complémentaire, il ne peut lui être imposé de délivrer une qualification nouvelle leur permettant d’accéder à un poste disponible de catégorie supérieure, ni par voie de conséquence, comme en l’espèce, celle de retarder sa réponse à des besoins immédiats en personnel le temps d’une telle formation.

S’agissant du poste de secrétaire auxiliaire pédagogique situé à l’école Sainte I de Maze dont le salarié a reçu l’information de sa disponibilité par le biais de l’UDOGEC, il n’est pas contesté que M. Y a toujours reconnu qu’il n’avait pas les compétences pour l’occuper, et qu’ en tout état de cause, il n’avait entrepris aucune démarche auprès du directeur de l’école afin d’obtenir davantage de renseignements.

Par ailleurs, l’OGEC ne saurait être tenu responsable le cas échéant des réponses apportées tant par la FNOGEC que l’UDOGEC quant à l’absence de reconnaissance d’un groupe entre les différents OGEC, étant rappelé que l’OGEC n’était pas tenue d’étendre ses recherches de reclassement auprès des autres OGEC regroupés en UDOGEC ou FNOGEC.

Enfin, aucun élément ne permet de remettre en cause le fait qu’à l’occasion de la procédure de licenciement présentement examinée, il n’existait pas d’autres postes de personnel d’éducation- tels que surveillants d’externat- adaptés aux difficultés de santé et au niveau de formation de M. Y, alors disponibles et non proposés au salarié.

Par suite, il en ressort que l’OGEC a suffisamment caractérisé dans la lettre de licenciement de M. Y et à l’occasion de la présente instance, l’impossibilité de reclasser le salarié et par voie de conséquence, la cause réelle et sérieuse justifiant le licenciement au sens de l’article L. 1235-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au présent litige ; en conséquence, le licenciement de M. Y est justifié.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a jugé que le licenciement de M. Y est dépourvu de cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau de ce chef, la cour dit que le licenciement est justifié par une cause réelle et sérieuse.

En conséquence, M. Y sera débouté de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

III- Sur la violation de l’obligation de veiller à l’employabilité du salarié

Aux termes de l’article L. 6321-1 du code du travail, 'l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, ainsi qu’à la lutte contre l’illettrisme. Les actions de formation mises en oeuvres à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 1° de l’article L. 6312-1".

M. Y fait valoir que l’employeur n’a jamais respecté cette obligation à son égard durant la période de suspension contractuelle alors que lui-même a toujours manifesté son intention de se former pour s’adapter à tout nouveau poste qui lui serait proposé.

Pour autant, l’OGEC démontre avoir respecté son obligation à ce titre, en versant aux débats les justificatifs des formations suivies par M. Y en 1996 (sur 'les relations de travail au sein de l’équipe et la restauration dans les établissements'), 1997 (stage auprès de l’ANECP), 2009 ('travail physique : économiser ses efforts'), et 2008 (formation de 5 jours sur 'les membres du CHSCT'), et de celles pour lesquelles le salarié a annulé sa participation (en particulier 5 journées en 2000 sur le B.A BA de l’informatique).

Il établit par ailleurs, sans être contredit, avoir remis à M. Y comme à chaque salarié une note d’information relative à leur droit au titre de la formation professionnelle, à laquelle était jointe une fiche individuelle intitulée 'demande de formation' permettant à celui-ci d’indiquer ses choix de stages parmi ceux proposés dans le catalogue de formations mis à disposition.

Or, ainsi que l’a relevé le conseil de prud’hommes, M. Y n’a pas formé de demande de formation compatible avec son niveau de qualification hormis pour un bilan de compétence le 7 novembre 2014, demande validée par l’employeur dès le 23 décembre 2014, mais pour laquelle le salarié a entamé sa démarche très tardivement auprès de CATALYS en janvier 2016, de sorte que l’employeur n’a pu y donner suite en raison de la perte de son financement en 2016.

De même, c’est à juste titre, que les premiers juges ont constaté que M. Y avait formulé une demande de formation sur un nouveau métier préconisé par la médecine du travail vers un reclassement de type administratif mais dont l’employeur n’avait pas l’obligation de pourvoir s’agissant d’une formation initiale et donc de la financer.

Par suite, il est établi que l’OGEC a respecté son obligation résultant de l’article L.6321-21 précitée de sorte que M. Y sera débouté de sa demande de dommages et intérêts présentée à ce titre et le jugement sera confirmé de ce chef.

IV- Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les dispositions relatives aux dépens et à l’application de l’article 700 du code de procédure civile en première instance seront infirmées, sauf en ce que la demande de l’OGEC au titre de ses frais irrépétibles a été rejetée.

M. Y, partie perdante, sera condamné aux dépens de première instance et d’appel et débouté de ses demandes présentées au titre de ses frais irrépétibles.

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’OGEC.

PAR CES MOTIFS:

Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe de la cour,

- INFIRME le jugement déféré rendu le 19 juillet 2018 par le conseil de prud’hommes d’Angers sauf en ce qu’il a :

— débouté M. A Y de ses demandes formées au titre de :

* la nullité du licenciement pour violation du statut protecteur ;

* de dommages et intérêts pour violation par l’association OGEC de Saint-Aubin de la Salle de l’obligation de veiller à son employabilité ;

— débouté l’association OGEC de Saint Aubin de la Salle de sa demande présentée sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

- DIT que l’association OGEC de Saint Aubin de la Salle a respecté son obligation de reclassement en faveur de M. A Y ;

—  DÉBOUTE M. A Y de sa demande tendant à voir déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse et par suite de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents et de dommages et intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  DÉBOUTE M. A Y de sa demande présentée au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

—  DÉBOUTE l’association OGEC de Saint Aubin de la Salle de sa demande présentée au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

- CONDAMNE M. A Y aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT empêché,

Viviane BODIN M-C. H