COUR D’APPEL

d’ANGERS

Chambre Sociale

ARRÊT N°

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/00406 – N° Portalis DBVP-V-B7D-ERCC.

Jugement Au fond, origine Tribunal de Grande Instance de POLE SOCIAL LE MANS, décision attaquée en date du 07 Février 2019, enregistrée sous le n° 18/00333

ARRÊT DU 18 Mars 2021

APPELANTE :

S.A.R.L. ZER KAL

[…]

[…]

représentée par M^e CESSE, avocat substituant Maître Alain IFRAH de la SCP GALLOT-LAVALLEE – IFRAH – BEGUE, avocat au barreau du MANS

INTIMEE :

L’URSSAF DES PAYS DE LA LOIRE VENANT AUX DRTS DE L’URSSAF DE LA SARTHE

[…]

[…]

représentée par M^e Sabrina ROGER de la SARL SABRINA ROGER AVOCAT, avocat au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Janvier 2021 à 9 H 00, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame D, conseiller chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Président : Madame Estelle GENET

Conseiller : Monsieur Yannick BRISQUET

Conseiller : Madame Marie-Christine D

Greffier lors des débats : Madame Viviane BODIN

ARRÊT :

prononcé le 18 Mars 2021, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame D, conseiller pour le président empêché, et par Madame Viviane BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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FAITS ET PROCÉDURE

Le 9 juin 2016, dans le cadre d’une opération réalisée conjointement par l’Urssaf des Pays de la Loire et les Polices aux frontières, un contrôle a été réalisé dans le restaurant kebab à l’enseigne 'EDESSA’ situé au Mans […], et exploité par la SARL Zer Kal.

Suivant procès-verbal en date du 23 juin 2017, il a été relevé à l’encontre de la société Zer Kal le délit de travail dissimulé par dissimulation d’emplois salariés du fait de la présence sur le site de deux personnes qui n’avaient pas fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche ni des déclarations obligatoires à l’Urssaf (déclaration annuelle des données sociales).

Ce procès-verbal référencé 16U048-72 a été transmis au procureur de la République du Mans et fera l’objet d’un classement sans suite avec rappel à la loi notifié le 28 novembre 2018.

L’Urssaf a délivré à la société Zer Kal une lettre d’observations du 28 juin 2017 suivie d’une mise en demeure d’avoir à régler la somme totale de 37 646 euros majorations comprises, par courrier recommandé adressé le 16 février 2018 et dont la société a accusé réception le 17 février suivant.

Par lettre recommandée du 1^er mars 2018, la société Zer Kal a saisi la commission de recours amiable de l’Urssaf afin de contester les chefs de redressement portant sur l’infraction de travail dissimulé. Elle affirmait ne pas avoir fait l’objet d’un contrôle pour la période du 1^er janvier 2015 au 30 juin 2016 ni avoir été destinataire de la lettre d’observations du 28 juin 2017.

La commission de recours amiable a rejeté cette contestation par décision du 26 juin 2018.

Le jour même, la société Zer Kal a exercé un recours à l’encontre de cette décision devant le pôle social du tribunal de grande instance du Mans.

Par jugement du 7 juin 2019, le tribunal a :

— annulé le redressement litigieux en ce qui concerne la situation de M. X Y, soit à hauteur de 9107 euros en principal et 3643 euros pour la majoration de 40%;

— validé le redressement pour le reste ;

— condamné la société Zer Kal à payer à l’Urssaf les sommes de 17 880 euros en principal et 3611 euros au titre de la majoration de 40%, sans préjudice des majorations de retard ;

— rejeté les autres demandes des parties ;

— condamné la société Zer Kal aux dépens postérieurs au 1^er janvier 2019.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception envoyée le 2 juillet 2019, la société Zer

Khal a relevé appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 21 juin précédent.

L’examen de l’affaire a été appelé à l’audience du conseiller rapporteur du 17 novembre 2020, laquelle a été annulée. De nouveau convoquées, les parties étaient présentes ou représentées à l’audience du 14 janvier 2021.

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La société Zer Kal, par conclusions adressées au greffe le 26 août 2020 et reprises oralement à l’audience, demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a annulé le redressement s’agissant de la situation de M. X Y, son gérant ;

— infirmer le jugement dans toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau de:

— constater l’absence d’établissement par l’Urssaf de l’infraction de délit de travail dissimulé à l’encontre de la société Zer Kal ;

— débouter l’Urssaf des Pays de la Loire de sa demande de paiement de la somme de 37 646 euros afférentes à la majoration au titre d’un redressement pour infraction de travail dissimulé à hauteur de 40% ;

— annuler l’inscription de privilège subséquente ;

— condamner l’Urssaf des Pays de la Loire au paiement de la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Au soutien de son appel, la société Zer Kal fait valoir que l’Urssaf n’a jamais été en mesure de caractériser le délit de travail dissimulé en ses éléments constitutifs, tant matériel qu’intentionnel.

Ainsi, elle relève qu’il n’est pas démontré que les personnes présentes dans le restaurant le jour du contrôle percevaient une rémunération en contrepartie des services accomplis. Elle rappelle que M. X Y, en tant que gérant, était seulement de passage lors de la cuisine, et n’y travaillait pas.

De surcroît, la société Zer Kal indique justifier qu’elle a toujours réglé ses cotisations et procédé aux déclarations qui s’imposaient.

Elle estime que contrairement à ce que prétend l’Urssaf, l’organisme de contrôle doit caractériser l’élément intentionnel du travail dissimulé quand bien même il agirait dans un cadre civil et non pénal. Elle relève que la seule absence du nom de M. Z A tant sur le registre unique du personnel que sur la déclaration préalable à l’embauche ne peut valoir démonstration de son intention frauduleuse. Ainsi, elle considère que l’élément intentionnel fait défaut et que l’Urssaf échoue à en rapporter la preuve.

Enfin et en tout état de cause, la société Zer Kal souligne avoir bien effectué les formalités visées par l’article L. 8221-5 du code du travail, en particulier celle relative à la déclaration préalable à l’embauche du 4 juillet 2014 concernant M. Z Y.

*

L’Urssaf des Pays de la Loire, dans ses dernières conclusions adressées au greffe le 17 décembre 2020, régulièrement communiquées et reprises oralement à l’audience, conclut à la confirmation du

jugement rendu le 7 juin 2019 par le pôle social du tribunal de grande instance du Mans en ce qu’il a validé le redressement concernant M. Z Y et à son infirmation en ce qu’il l’a invalidé pour M. X Y.

Elle demande en conséquence à la cour de condamner la société Zer Kal au paiement de la somme principale de 26 897 euros et de la somme de 7254 euros de majoration de redressement restant dûe au titre du redressement pour travail dissimulé par dissimulation d’emplois salariés, sans préjudice des majorations de retard jusqu’à complet paiement, et de débouter la société Zer Kal de l’intégralité de ses demandes.

L’Urssaf rappelle liminairement que lors du contrôle inopiné réalisé le 9 juin 2016 au restaurant de la société Zer Kal, elle a constaté la présence de 3 personnes en situation de travail, M. Z B Y (service de l’encaissement), M. X Y, gérant (en cuisine), et de M. X B Y (en service), dont seul ce dernier était régulièrement déclaré.

Elle ajoute que M. Z A, qui a indiqué au contrôleur travailler pour le compte de la société depuis janvier 2015, n’a fait l’objet d’aucune déclaration à l’embauche et ne figurait pas sur la déclaration annuelle des données sociales établies par la société au titre de l’année 2015. Elle souligne que les documents montrés par la société, tels que le registre du personnel ou la déclaration préalable à l’embauche, mentionnent M. Z Y et non M. Z B Y, ainsi qu’un numéro de sécurité sociale distinct de celui du salarié concerné.

Elle fait valoir que selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation le redressement qui procède du constat de l’infraction de travail dissimulé ne nécessite pas pour l’Urssaf d’établir l’intention frauduleuse de l’employeur.

Elle affirme par ailleurs que la régularisation de l’assiette des cotisations éludées par l’employeur pour M. Z B Y a été calculée conformément aux informations fournies par ses soins couvrant la période du 1^er janvier 2015 au 30 juin 2016 sur la base du SMIC mensuel.

S’agissant de M. X Y, l’Urssaf soutient que le salarié a fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche postérieurement au contrôle du 9 juin 2016, certes le jour même à 17H02 pour une embauche à 17H, mais ce, alors que le salarié était présent sur les lieux et en situation de travail dès 13H.

L’Urssaf relève en outre que M. X Y s’est vu notifier un rappel à la loi concernant les mêmes faits de travail dissimulé ainsi reprochés de sorte que l’infraction est bien constituée quand bien même aucune condamnation ne s’en est suivie.

Elle indique qu’en l’absence d’information sur la rémunération de M. X Y, l’inspecteur a appliqué les dispositions de l’article L. 242-1-2 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce.

Enfin, l’Urssaf affirme justifier du montant du redressement opéré en développant les bases et modalités de calcul, comme du bien fondé de l’inscription de privilège.

***

MOTIVATION

- Sur le bien fondé du redressement :

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au cas d’espèce, la dissimulation d’emploi salarié est constituée lorsque l’employeur s’est soustrait intentionnellement

à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche, (…) ou aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Il résulte des articles L. 1221-10 et R. 1221-4 du même code, que l’embauche d’un salarié ne peut intervenir qu’après déclaration nominative accomplie par l’employeur auprès des organismes de protection sociale au plus tôt dans les huit jours précédant la date prévisible de l’embauche.

Enfin, selon l’article L. 8271-8 du code du travail, les infractions aux interdictions du travail dissimulé sont constatées au moyen de procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve du contraire.

En l’espèce, le procès-verbal 16U048-72 établi le 23 juin 2017 par un inspecteur de l’Urssaf des Pays de la Loire révèle que le 9 juin 2016 à 13H, trois personnes étaient présentes dans le restaurant de la société Zer Kal, à savoir:

— M. Z B Y né le […] alors occupé au service et à l’encaissement, lequel a précisé travailler dans le restaurant depuis janvier 2015 ;

— M. X Y, né le […], occupé à la cuisine du restaurant, lequel a indiqué être le gérant ;

— M. X B Y, né le […], occupé au service du restaurant, lequel a mentionné travailler dans le restaurant depuis mars 2016.

- Sur la situation de M. Z B Y :

L’article L.311-2 du code de la sécurité sociale prévoit que 'sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d’une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l’un ou de l’autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat'.

Il en résulte que tout travail accompli dans un lien de subordination juridique oblige l’employeur, en considération de ce seul lien, au paiement de cotisations et contributions sociales afférentes.

Le lien de subordination se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. La caractérisation de ce lien se fait selon la méthode de la preuve par indices ou par faisceau d’indices, le juge devant rechercher les conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité.

En l’espèce, ainsi que l’ont justement analysé les premiers juges, les conditions de faits, telles que les fonctions décrites précisément par l’agent contrôleur, accomplies pour le compte et au profit de la société Zer Kal au sein d’une équipe de différentes personnes aux tâches bien réparties, avec parmi elles le gérant et donc le dirigeant de la société, constituent des indices suffisants pour caractériser l’emploi salarié de M. Z B Y.

Au demeurant, ce dernier a précisé lui-même à l’agent contrôleur travailler dans le restaurant depuis janvier 2015 et la société Zer Kal n’apporte aucune explication à la présence sur les lieux de M. Z B Y, alors occupé au service et à l’encaissement du restaurant ce, aux côtés de M. X B Y, lui-même déclaré régulièrement par la société comme exerçant une activité salariée.

Or, l’agent contrôleur, après vérification, a constaté que M. Z A n’avait pas fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche et ne figurait pas sur la déclaration annuelle des données sociales établie par la société au titre de l’année 2015.

Pour tenter de rapporter la preuve contraire, la société Zer Kal verse aux débats l’accusé de réception d’une déclaration préalable à l’embauche reçue par l’Urssaf le 4 juillet 2014 au nom de M. Z Y, né le […] mais au numéro de sécurité sociale différent de celui relevé sur le procès-verbal de contrôle et attribué à M. Z B Y.

De même, le registre unique du personnel produit par l’appelante mentionne une embauche le 5 juillet 2014 de M. Z Y, né le […] au numéro de sécurité sociale correspondant à celui figurant sur l’accusé de réception de la déclaration préalable d’embauche précitée mais non à celui repris sur le procès-verbal sus visé.

Enfin, les documents sociaux ainsi produits par la société Zer Kal sont au nom de M. Z Y et non à celui de M. Z B Y et la date d’embauche (juillet 2014) ne correspond pas aux dires du salarié recueillis par l’agent contrôleur, lequel prétendait travailler au restaurant depuis janvier 2015.

En l’absence de tout autre élément de nature à établir que M. Z B Y est bien la personne déclarée le 4 juillet 2014 tel qu’allégué par société Zer Kal, il sera considéré que l’employeur ne rapporte pas la preuve contraire.

Par ailleurs, il sera rappelé que s’il procède du constat d’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le redressement a pour objet exclusif le recouvrement des cotisations afférentes à cet emploi, sans qu’il soit nécessaire d’établir l’intention frauduleuse de l’employeur.

En tout état de cause, le défaut de déclaration d’un salarié embauché depuis plusieurs mois dans un restaurant comme en l’espèce, établit l’élément intentionnel contesté.

Enfin, la société Zer Kal n’est pas en mesure de justifier avoir procédé pour M. Z B Y à la déclaration annuelle des données sociales réalisée par la société pour l’année 2015.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a validé le redressement concernant M. Z B Y.

- Sur la situation de M. X Y :

Par une motivation pertinente que la cour adopte, le tribunal a relevé d’une part, l’imprécision du procès-verbal de contrôle concernant M. X Y, seulement décrit comme 'occupé à la cuisine' sans préciser s’il contrôlait le travail effectué ou participait lui-même à l’élaboration des plats, et d’autre part, que l’Urssaf ne rapportait pas la preuve que celui-ci, dont la qualité de gérant de la société Zer Kal n’était pas contestée, exerçait une activité distincte de son mandat social en étant lié à la société par un lien de subordination, afin que son travail puisse être qualifié de dissimulé au sein de la société.

De même, c’est avec raison que les premiers juges ont considéré que l’inscription de M. X Y sur le registre du personnel, en tant que gérant uniquement, comme la déclaration préalable à l’embauche effectuées juste après le contrôle opéré, n’établissaient aucunement qu’il était dans un lien de subordination juridique et donc en situation de travail dissimulé.

De fait, M. X Y a déclaré au délégué du procureur de la République à l’occasion de la notification de son rappel à la loi : 'je ne reconnais pas les faits. Je n’ai pas travaillé dans le restaurant, je suis seulement le gérant. Je refuse la mesure de rappel à la loi'.

Concernant ce rappel à la loi, c’est à tort que l’Urssaf déduit de cette décision que l’infraction est constituée.

En effet, le rappel à la loi auquel procède le procureur de la République en application de l’article 41-1 du code de procédure pénale n’est pas un acte juridictionnel et est dépourvu de l’autorité de chose jugée de sorte que l’existence d’une telle décision n’emporte pas par elle-même la preuve du fait imputé à son auteur ni celle de sa culpabilité.

En conséquence, pour l’ensemble de ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu’il a annulé le redressement concernant la situation de M. X Y et ce à hauteur d’un montant non critiqué subsidiairement par l’Urssaf de 9107 euros pour les cotisations et contributions redressées et à 3643 euros pour la majoration pratiquée de 40%.

- Sur les montants des sommes réclamées en vertu du redressement contesté :

Aux termes de l’article L. 242-1-2 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable au cas d’espèce, 'pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale et par dérogation à l’article L. 242-1, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d’un travail dissimulé au sens des articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail sont, à défaut de preuve contraire, évaluées forfaitairement à six fois la rémunération mensuelle minimale définie à l’article L. 3232-3 du même code en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé. Ces rémunérations sont soumises à l’article L. 242-1-1 du présent code et sont réputées avoir été versées au cours du mois où le délit de travail dissimulé est constaté.'

L’article L. 133-4-2, alinéa 2, de ce code dispose que 'lorsque l’infraction définie aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail est constatée par procès-verbal dans les conditions déterminées aux articles L. 8271-7 à L. 8271-12 du même code, l’organisme de recouvrement procède, dans la limite de la prescription applicable en matière de travail dissimulé, à l’annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contribution mentionnées au premier alinéa du présent article et pratiquées au cours d’un mois civil, lorsque les rémunérations versées ou dues à un ou des salariés dissimulés au cours de ce mois sont au moins égales à la rémunération mensuelle minimale définie à l’article L. 3232-3 du même code. L’alinéa 3 énonce que 'Lorsque les rémunérations dissimulées au cours du mois sont inférieures à la rémunération mensuelle minimale mentionnée au deuxième alinéa, l’annulation est réduite à due proportion en appliquant aux réductions ou exonérations de cotisations ou contributions pratiquées un coefficient égal au rapport entre les rémunérations dues ou versées en contrepartie du travail dissimulé et la rémunération mensuelle minimale.'

En application de ces textes, dans la limite de la part du redressement qui a été validée, et compte tenu des calculs développés par l’Urssaf dans ses écritures, le jugement sera confirmé en ce que la société Zer Kal a été condamnée au paiement d’une somme de 17 880 euros en principal (soit 26 897 euros-9107 euros).

Par ailleurs, il résulte de l’article L. 243-7-7 du même code que 'le montant du redressement des cotisations et contributions sociales mises en recouvrement à l’issue d’un contrôle réalisé en application de l’article L. 243-7 ou dans le cadre de l’article L. 243-7-5 du présent code est majoré de 25 % en cas de constat de l’infraction définie aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail. La majoration est portée à 40% dans les cas mentionnés à l’article L.8224-2 du code du travail.

En l’espèce, l’Urssaf a appliqué une majoration de 40% en indiquant dans sa lettre d’observations que les faits concernaient plusieurs personnes, soit l’un des cas prévus par l’article L. 8224-2 du code du travail.

Toutefois, compte tenu de l’annulation du redressement pour ce qui concerne M. X Y, les faits de travail dissimulé ne concernent plus qu’une seule personne, M. Z B Y, de sorte que la majoration de 40% n’a pas lieu d’être, seule devant s’appliquer une majoration de 25%, correspondant donc à la somme de 2257,25 euros.

Le jugement sera infirmé sur ce seul point.

- Sur les autres demandes :

En application des articles L. 243-4 et L. 243-5 du code de la sécurité sociale, l’Urssaf a fait procéder à une inscription de privilège le 23 avril 2018 auprès du greffe du tribunal de commerce du Mans notifiée à la société Zer Kal à la même date.

Eu égard au montant de sa créance même contestée, supérieur au seuil fixé par l’article D243-3 du même code à 15 000 euros, celle-ci était bien fondée en son inscription.

Le tribunal puis la présente cour ont procédé uniquement à une annulation partielle du redressement, et le nouveau montant de la créance de l’Urssaf a été fixé à un montant total encore supérieur à 15 000 euros. L’Urssaf était donc fondée à procéder à cette inscription de sorte que la demande présentée par la société Zer Kal aux fins de voir 'annuler’ l’inscription du privilège de l’Urssaf sera rejetée, étant observé qu’eu égard au délai écoulé, il n’est pas établi que l’inscription ait conservé le privilège à la date où la présente cour statue.

Le jugement sera confirmé par substitution de motifs.

Les dispositions du jugement seront confirmées s’agissant de l’application de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens.

L’Urssaf des Pays de la Loire, succombant partiellement, sera condamnée aux entiers dépens d’appel.

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement et par mise à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement du pôle social du tribunal de grande instance du Mans du 7 juin 2019 sauf en ce qu’il a condamné la société Zer Kal à payer à l’Urssaf des Pays de la Loire la somme de 3611 euros au titre de la majoration de 40% ;

Statuant de ce seul chef infirmé et y ajoutant,

CONDAMNE la société Zer Kal à payer à l’Urssaf des Pays de la Loire la somme de 2257,25 euros au titre de la majoration de 25% ;

DÉBOUTE la société Zer Kal de sa demande présentée au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

CONDAMNE l’Urssaf des Pays de la Loire aux entiers dépens de la procédure d’appel.

LE GREFFIER, P/ LE PRÉSIDENT empêché,

Viviane BODIN M-C. D