COUR D’APPEL DE BORDEAUX

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRÊT DU : 30 JANVIER 2012

(Rédacteur : Marie-Paule LAFON, président,)

N° de rôle : 10/05742

SAS AUVENCE

c/

C-D Y

A B épouse Y

CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D’AQUITAINE

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avoués

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 02 septembre 2010 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (chambre : 5°, RG : 08/4599) suivant déclaration d’appel du 28 septembre 2010

APPELANTE :

SAS AUVENCE, anciennement dénommée Centre d’Optimisation Fiscale et Financière (COFF), agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis 429 bureaux de la Colline – 4/XXX – XXX

représentée par la SCP FOURNIER, avoués à la Cour, et assistée de la SCP DIDIER BATS, THIERRY LACOSTE, avocats au barreau de BORDEAUX

INTIMÉS :

C-D Y

né le XXX à XXX

XXX

A B épouse Y

née le XXX à XXX

XXX

représentés par la SCP GAUTIER FONROUGE, avoués à la Cour, et assistés de Maître Bénédicte DE BOUSSAC DI PACE, avocat au barreau de BORDEAUX

CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL D’AQUITAINE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis XXX

représentée par la SCP LABORY MOUSSIE ANDOUARD, avoués à la Cour, et assistée de Maître Thierry WICKERS, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 28 novembre 2011 en audience publique, devant la cour composée de :

Marie-Paule LAFON, président,

C-Claude SABRON, conseiller,

Thierry LIPPMANN, conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Annick BOULVAIS

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

* * *

FAITS ET PROCEDURE ANTERIEURE :

Début 2005 M C – D Y et M^me A B son épouse sur les conseils de l’agence de Pauillac de la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel d’ Aquitaine ( CRCAMA ) ont envisagé une opération de défiscalisation en procédant à l’acquisition d’un appartement sous le régime de la loi de ROBIEN.

Dans ce cadre, ils ont signé avec la SAS COFF un contrat de mandat de recherches 'd’un investissement immobilier de ROBIEN’ ainsi qu’un contrat préliminaire de vente d’immeuble à construire avec la SCI Résidence du Clos de Bellevue représentée par son gérant la SAS X PROMOTION elle même représentée par M X.

Le 7 juin 2005, la société COFF dressait une étude personnalisée au profit des époux Y en tenant compte du fait qu’ils étaient mariés, bénéficiaient de 2 , 5 parts fiscales et une tranche marginale d’imposition de 19,14 % et de revenus nets imposables de 31 357 €.

Cette étude envisageait un investissement d’un montant total de 149 000 € avec un projet de revenus locatifs mensuels de 530 € à compter du 1ier décembre 2006, une revalorisation estimée à 2 %, des charges locatives de 12 % l’an et des charges de copropriété de 5 %. L’étude prévoyait une projection fiscale annuelle et un aperçu des résultats s’établissant à un rendement actuariel avant incidence fiscale et sociale de 3, 98 % et après incidence fiscale et sociale de 10,05 % .

Suivant cette étude, le patrimoine des époux Y devait s’élever en 2017 à la somme de 157 923 € avec une importante économie fiscale et sociale de 13 964 € et des gains nets après impôts de 26 298 €.

Par acte authentique en date du 26 octobre 2005, les époux Y achetaient auprès de la SCI le Clos de Bellevue les lots 117, 163 et 304 de l’ensemble immobilier dénommé Résidence le Clos de Bellevue au lieu dit BOURAN en l’état futur d’achèvement.

Le 21 juin 2006, le sépoux Y signaient un mandat de gestion immobilière au profit de La SARL EURO – INVEST aux fins d’administrer l’appartement de type T 3 sis XXX à Rodez et ce dernier était réceptionné par ses acquéreurs le 19 septembre 2006.

Le 28 juin 2007 l’appartement n’était toujours pas loué et il était conseillé aux époux Y de réduire le loyer à la somme de 490 € par mois.

La SARL EURO – INVEST finissait tout de même par louer l’appartement à compter du 15 septembre 2007 mais le locataire donnait son préavis pour le 5 février 2008.

Se prévalant du préjudice résultant pour elle de cet investissement qui n’était pas conforme aux prévisions précitées, les époux Y ont par actes d’huissier en date des 6 et 12 mai 2008 fait assigner la CRCAM d’ Aquitaine, la SAS COFF et la SARL EURO – INVEST devant le tribunal de grande instance de Bordeaux sur le fondement des articles 1134, 1147 et 1382 du code civil aux fins de les voir déclarer responsables du préjudice qu’ils avaient subi et les voir condamner in solidum à le réparer.

Par jugement en date du 2 septembre 2010, le tribunal de grande instance de Bordeaux a :

— condamné in solidum la CRCAM d’Aquitaine et la SAS COFF devenue la SAS AUVENCE à payer aux époux Y la somme de 30 000 € à titre de dommages-intérêts

— rejeté les demandes présentées à l’encontre de la SARL EURO – INVEST ainsi que la demande reconventionnelle de cette société à l’encontre des époux Y

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de jugement

— condamné in solidum la CRCAM d’ Aquitaine et la SAS COFF devenue la SAS AUVENCE à payer aux époux Y la somme de 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens d’instance.

PROCEDURE DEVANT LA COUR D’ APPEL :

Par déclaration en date du 28 septembre 2010, la SAS AUVENCE a relevé appel dans des conditions de régularité qui ne sont pas contestées.

A l’appui de son appel, elle soutient que :

— c’est à juste titre que le tribunal a retenu qu’elle ne s’était pas engagée à une garantie de revenus à l’égard des époux Y par la mise en place du premier locataire

— néanmoins la tribunal a reconnu à tort qu’elle avait commis des manquements dans son obligation de conseil qui se caractérisait par deux éléments , une erreur apparente sur l’économie d’impôt afférente à l’opération et une erreur sur l’estimation du loyer

— le dossier de presse de la société AUVENCE que les époux Y versent aux débats qui mentionne que le dispositif de ROBIEN s’adresse aux foyers fiscaux dont l’impôt sur le revenu est supérieur à 2500 € date du mois de mars 2007 et le seuil d’imposition justifiant le recours à ce dispositif était nécessairement plus faible en avril 2005

— le seuil d’imposition des époux Y dépassait 2500 € puisqu’en 2007 ils auraient payé sans défiscalisation 2754 €, en 2008 2760 € et en 2009 3046 €

— ces derniers n’ont nullement expliqué le calcul aux termes duquel ils ont estimé leur économie d’impôt au titre de l’année 2007 à 1300 € seulement

— ils se sont abstenus de communiquer leurs avis d’imposition sur leurs revenus de 2009 et 2010

— cette économie d’impôts est certes inférieure à celle prévue par l’étude de la société COFF mais cela est du au fait que les loyers encaissés étaient inférieurs à ceux initialement envisagés

— au titre du loyer il convient de rappeler que l’étude a été réalisée par la société COFF en date d’avril 2005 alors que la location du bien est intervenue à la fin du mois de septembre 2006 et qu’il existait dans ce placement une part d’aléa que les souscripteurs ne pouvaient ignorer

— il ne peut lui être reproché de ne pas avoir prévu la baisse du marché de l’immobilier rhuténois

— le tribunal ne s’est pas expliqué sur le préjudice dont il a retenu la réparation et qui n’est pas établi dés lors que les réductions d’impôt ont été substantielles et que la baisse du taux d’intérêt de leur emprunt souscrit à taux variable a réduit les mensualités de remboursement

— dés lors le jugement sera infirmé, les demandes dirigées à son encontre seront rejetées et il lui sera alloué la somme de 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile .

La CRCAM d’ Aquitaine indique que :

— le devoir de mise en garde qui peut être invoqué à son égard consiste à attirer l’attention des emprunteurs sur les risques liés à l’endettement résultant du prêt souscrit et doit respecter le principe de non ingérence du banquier dans les affaires de son client

— le banquier n’a pas à apprécier l’opportunité de l’endettement consenti car le prêteur n’est pas tenu de maîtriser son consentement dés lors qu’il doit seulement le mettre en garde

— dés l’instant où les époux Y ne démontrent pas un endettement excessif né de l’évolution des mensualités de remboursement du prêt, le tribunal aurait du rejeter leurs demandes d’indemnisation

— le tribunal a retenu des éléments étrangers aux débats en jugeant que les acquéreurs 'n’étaient assurés ni d’une livraison à temps, ni d’une location rapide du bien’ alors que la banque leur avait proposé une solution adaptée à la vente en l’état futur d’achèvement consistant à leur accorder un différé en capital de dix huit mois permettant de limiter l’effort financier des emprunteurs pendant la durée prévue de la construction au paiement des intérêts

— le tribunal a négligé les clauses contractuelles dés lors que la variation des taux était encadrée puisqu’aucune révision des fonds n’était possible avant le déblocage complet des fonds et que la hausse du taux d’intérêt était limitée au taux initial plus deux points

— il n’a pas été analysé qu’elle aurait été la situation des emprunteurs s’ils avaient fait le choix d’un taux fixe d’emprunt et dés lors que l’évolution des taux ne fait pas passer le taux du prêt à taux variable au dessus de 4,4 %, les époux Y étaient gagnants

— dans les relations entre prêteur et emprunteur la banque n’avait pas à exercer son obligation de conseil sur le projet précis de défiscalisation envisagé la banque étant de surcroît dans l’impossibilité d’évaluer la situation fiscale de son client tâche qui incombait à la société SCOFF

— il ne peut être considéré comme acquis aux débats qu’elle avait une parfaite connaissance de la situation fiscale de ses clients

— les règles posées par la société SCOFF pour favoriser le placement ne sauraient lui être imposées

— les époux Y ne peuvent davantage lui reprocher de ne pas avoir conseillé à M^me Z de ne pas avoir souscrit une assurance chômage

— il n’est pas davantage établi de liens de causalité entre la faute et le préjudice invoqué

— en mars 2011 le gain pour les emprunteurs au titre du choix du taux variable était de 2514 € et a permis un amortissement plus rapide du capital

— les époux Y ont disposé d’une information fiscale complète de la part de la société SCOFF

— l’économie d’impôt évoquée dans l’étude réalisée par la société SCOFF est simplement différée dans le temps puisque le déficit est reportable

— le tribunal a réalisé une évaluation arbitraire du préjudice et la banque ne saurait être tenue de prendre en charge les pertes de loyers et l’existence d’une perte de chance n’est nullement établie

— le jugement sera donc infirmé et les demandes dirigées à son encontre rejetées

— il lui sera alloué la somme de 8200 € en application de l’article 700 du code de procédure civile .

Les époux Y répliquent que :

— le jugement sera confirmé au titre de la reconnaissance de la responsabilité de la banque et de la société AUVENCE dans la réalisation de son préjudice

— dés lors que la banque a pris l’initiative de conseiller l’investissement litigieux, c’est à bon droit que le tribunal a retenu sa responsabilité puisque c’est de surcroît elle qui les a mis en relation avec la société SCOFF dont elle leur a fait rencontrer le responsable dans ses bureaux

— la banque a manqué à son obligation de prudence et de conseil en proposant à ses clients un projet de défiscalisation sans vérifier le sérieux de l’opération immobilière projetée et sans conseiller à M^me Y de souscrire une assurance chômage au titre de la souscription du prêt

— elle a manqué à son devoir de mise en garde à leur égard dés lors qu’il ne s’agissait pas d’emprunteurs avisés et que les difficultés de location de l’immeuble acquis ont entraîné pour eux des efforts de trésorerie considérables au regarde de leurs revenus

— les taux d’intérêt ont augmenté durant la période, entraînant pour eux un endettement excessif, la banque fournissant un tableau erroné

— les projections de défiscalisation prévues par la société SCOFF étaient erronées

— le tribunal a considéré à juste titre que la société AUVENCE avait manqué à son obligation de conseil à leur égard en leur proposant un tel produit dés lors qu’elle était redevable à leur égard contractuellement d’une aide à l’orientation d’investissement avec élaboration de simulations claires et réalistes qui impliquait la vérification de l’étude de marché de la SAS X PROMOTION

— les charges du programme ont été sous évaluées de manière très sérieuse puisqu’elles se sont élevées à 12,3 % au lieu de 5 %

— il est établie également une carence fautive dans la valorisation du bien proposé

— il doit être tenu compte d’autres manquements que le tribunal n’a pas jugé utile de retenir sans fondement, soit la garantie de revenus retenue dans la simulation et la garantie de défiscalisation auxquelles la société AUVENCE s’était contractuellement engagée et était tenue d’une obligation de résultat

— la SAS AUVENCE n’a pas davantage rempli son obligation de diligences à l’égard des différents interlocuteurs à laquelle elle était tenue en application de l’article 8 de la convention

— ils subissent un préjudice en lien direct avec les manquements commis par leurs adversaires consistant en des pertes de loyers exigeant un effort de trésorerie important qui va perdurer excédant les prévisions qui leur ont été communiquées et qui sera accru du fait de l’augmentation du taux d’intérêt et les difficultés rencontrées pour louer cet appartement

— à titre subsidiaire, si la cour considérait comme le tribunal que leur préjudice s’analyse comme une perte de chance de ne pas contracter elle réévaluerait à la hausse le montant de l’indemnité accordée qui sera portée aux sommes de 31 099,01 € et de 18 000 €

— à titre infiniment subsidiaire, le jugement serait confirmé en ce qu’il leur a accordé la somme de 30 000 € en réparation des préjudices subis outre 6 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

MOTIFS :

I – Sur la demande de report de clôture :

Les époux Y sollicitent le report de la clôture afin que soit admise la communication de deux pièces qu’ils ont opérée le 24 novembre 2011 sous les numéros 69 et 70 afin d’actualiser leur situation selon leurs prétentions. Leurs adversaires s’y opposent.

Il apparaît que la demande de report de clôture tendrait à permettre la communication de pièces émanant de l’administration fiscale qui sont en possession des époux Y depuis plusieurs mois (avril et août 2011) et dont la communication était en mesure d’être réalisée avant la clôture de la procédure. En conséquence la demande de report de la clôture n’étant justifiée par aucune cause grave sera rejetée et il sera ordonné le rejet des débats des pièces précitées.

II – Sur le fond du litige :

Sur les demandes dirigées contre la banque :

Il apparaît utile en préambule de rappeler le contexte dans lequel a été envisagée initialement la souscription par les époux Y à l’opération de défiscalisation sous le régime de la loi de ROBIEN objet du présent litige.

Il est constant que cette opération a été proposée aux époux Y par l’intermédiaire de leur conseiller financier au sein de la banque qui les a mis en relation avec la société COFF dans les locaux même de la CRCAM qui a assuré un rôle de présentation des protagonistes étant souligné qu’ à terme, dans l’hypothèse où le contrat était susceptible de se concrétiser, elle bénéficiait d’un intérêt propre dans le montage en sa qualité de prêteur de deniers.

La banque est en l’espèce manifestement intervenue pour proposer et personnaliser un investissement à risques relevant de textes complexes et d’une connaissance du marché immobilier dont les époux Y ne pouvaient manifestement être considérés comme pourvus dés lors qu’ils ne peuvent être assimilés à des emprunteurs avertis.

Si la décision de souscription devait intervenir sur la base d’une étude expressément qualifiée comme 'personnalisée’ réalisée par la société COFF qui prenait en compte le fait que le foyer bénéficiait de deux parts fiscales et demi seulement à l’époque de la souscription et que cette situation était susceptible d’évoluer compte tenu de l’âge du jeune couple et que par ailleurs les projections envisagées faisaient état d’une défiscalisation annuelle de 2000 € à compter de l’année 2007 alors qu’un tel investissement était réputé ne constituer un avantage pécuniaire intéressant que pour les foyers versant plus de 2500 € d’impôt sut le revenu, il n’en demeure pas moins que la banque intervenant dans le cadre de tels placements qu’elle avait manifestement conseillés était tenue d’un devoir de conseil et d’information qui devait inclure une assistance dans la lecture de ces documents afin d’assurer une complète compréhension des enjeux de l’opération qui impliquait la souscription d’un emprunt dont le remboursement ne pouvait résulter que d’un effort de trésorerie des époux Y limité à une moyenne de 362,90 € par mois et devait pour sa part prépondérante s’opérer par le biais des loyers de l’immeuble acquis dont le montant et le caractère effectif du règlement devenaient de ce fait l’élément clef du montage alors qu’ils revêtaient un caractère aléatoire.

Dés lors en favorisant la souscription de ce placement qui revêtait manifestement un caractère inadapté voir périlleux pour les époux Y, la banque a failli dans son obligation de conseil et d’information ainsi que l’a retenu à bon droit le tribunal.

Egalement c’est à bon droit que le tribunal a retenu en outre à l’égard de la banque une défaillance dans son devoir de mise en garde de ses clients quant à la souscription d’un prêt à taux variable dans le contexte de l’opération précitée qui ne faisait qu’en accentuer les risques au regard d’une durée de remboursement de l’emprunt de 20 ans alors même que la simulation réalisée dans le cadre de l’étude personnalisée précitée était limitée à une période de douze ans et ne s’avérait donc pas suffisamment exhaustive.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a retenu comme engagée la responsabilité de la banque à l’égard des époux Y.

Sur les demandes dirigées contre la SAS COFF aux droits de laquelle se trouve actuellement la SAS AUVENCE :

Les époux Y ont signé avec la société COFF un contrat de mandat en date du 19 avril 2005 aux termes duquel cette dernière s’engageait pour le compte de ceux ci à rechercher un investissement immobilier 'ROBIEN’ qui incluait l’aide à l’orientation d’investissement en élaborant des simulations claires et réalistes permettant au mandant de mesurer les enjeux économiques et fiscaux de l’opération et d’orienter le choix de la typologie d’investissement, d’affiner la meilleure façon de financer l’opération, de décider de la durée d’opération la plus adaptée. Par ailleurs le mandat incluait la recherche et / ou la proposition de toutes opérations immobilières répondant aux caractéristiques définies conjointement lors des opérations précitées et notamment compatibles avec le régime fiscal 'de ROBIEN'. L’article 2 du contrat prévoyait que les opérations immobilières proposées devraient respecter notamment les caractéristiques suivantes :

— garanties de qualité et d’achèvement

— garanties de revenus : mise en place du premier locataire, assurance loyer impayé, assurance vacance, détérioration immobilière, protection juridique

— garantie de défiscalisation au titre d’éventuels redressements fiscaux

S’ il apparaît que le mandat ne prévoyait pas que les données chiffrées proposées dans le cadre des simulations réalisées par le mandataire revêtent un caractère contractuel stricto sensu, il n’en demeure pas moins qu’elles devaient se rapprocher de la situation future spécialement au titre des charges réelles qui s’imposeraient pour les investisseurs pour leur permettre d’apprécier la pertinence de l’opération.

Or en l’espèce il apparaît ainsi que l’a relevé le tribunal qu’il existe des différences notables entre la défiscalisation réelle telle qu’elle a été réalisée au cours des années 2007, 2008 et 2009 qui après imputation des déficits fonciers ne s’est élevée qu’à 1300 € en moyenne au lieu de 2032 € mentionnés dans la projection.

Par ailleurs aucun commentaire de la simulation ne vient relativiser les résultats et en particulier le fait que l’économie d’impôts pourrait être inférieure dans l’hypothèse d’une baisse du revenu net imposable notamment.

Egalement, comme l’a fait à bon escient le tribunal il y a lieu de relever que le prix du loyer qui avait été mentionné à un montant de 530 € s’est révélé surévalué puisqu’après deux baisses successives pour assurer la location effective de l’immeuble il a réduit à 490 € en juin 2007 puis à 470 € en août 2008 soit une réduction de plus de 11 % par rapport au loyer prévisionnel.

Ces éléments démontrent que l’étude personnalisée établie par la société COFF qui a servi de support fondamental à l’engagement des époux Y de contracter l’acquisition d’un immeuble sous le bénéfice du dispositif de la loi de ROBIEN était fondée sur des données qui n’étaient pas suffisamment actualisées au regard de la situation du marché de l’immobilier dans une ville comme RODEZ qui s’est révélée saturée d’offres de locations.

Il apparaît également qu’elle n’a pas pris en compte l’impact du choix d’un emprunt à taux variable qui a été retenu ainsi que cela a été relevé plus haut.

Il y a donc lieu de considérer que c’est également à bon droit que le tribunal a retenu les manquements précités de la société COFF dans l’exécution de son mandat au titre de la fourniture d’informations capitales qui ont pu fausser l’appréciation de l’opportunité de souscrire à une telle opération. Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a retenu la responsabilité de la société COFF au même titre que celle de la banque.

Sur les demandes d’indemnisation :

Dés lors que les données chiffrées mentionnées dans l’étude dite personnalisée qui a servi de support à la prise de décision des époux Y ne revêtaient pas la forme d’un engagement de résultat ni pour la banque ni pour la société COFF, les destinataires de celles ci ne peuvent se prévaloir d’une réparation du préjudice qu’ils invoquent sur la base d’une indemnisation intégrale du manque à gagner qu’ils prétendent avoir subi.

Il n’en demeure pas moins que les manquements précités de la banque et de la société COFF ont incontestablement entraîné pour les époux Y la perte d’une chance d’apprécier l’intégralité de la portée de leur engagement spécialement au titre des charges qu’ils allaient être contraints d’assumer à titre personnel en sus des revenus que l’opération devrait leur procurer tant au titre des loyers que de la réduction d’impôt sur le revenu au titre de la défiscalisation qui étaient de nature à les dissuader de finaliser l’investissement.

En conséquence l’indemnisation de ce préjudice prendra en compte les efforts financiers personnels auxquels ils ont été contraints de faire face et le moindre profit qu’ils ont tiré sur le plan fiscal de l’opération alors qu’il constituait l’attrait prépondérant de celle ci étant souligné que ceux ci vont perdurer jusqu’à la fin du remboursement du prêt dans un contexte de baisse significative du marché de l’immobilier qui n’est pas de nature à favoriser une vente du bien acquis dans des conditions acceptables pour assurer le remboursement de l’emprunt.

Sur la base de ces éléments et des pièces justificatives produites aux débats, c’est à bon droit que le tribunal a fixé l’indemnisation accordée à la somme de 30 000 €.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en toutes ses dispositions.

Sur les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens d’appel :

L’équité commande d’allouer exclusivement aux époux Y en cause d’appel la somme de 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile qui sera mise à la charge de la société AUVENCE aux droits de la société COFF qui succombe en son appel et qui devra au surplus assumer les dépens liés à sa voie de recours infondée.

PAR CES MOTIFS :

LA COUR

Rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture présentée par les époux Y et déclare irrecevable la communication des pièces 69 et 70

Confirme le jugement entrepris

Y ajoutant

Condamne la société AUVENCE aux droits de la société COFF à payer aux époux Y la somme de 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires

Condamne la société AUVENCE aux droits de la société COFF aux dépens d’appel et en accorde distraction à la SCP GAUTIER FONROUGE et à la SCP LABORY-MOUSSIE et ANDOUARD, avoués en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Madame Marie-Paule LAFON, président, et par Madame Annick BOULVAIS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.