COUR D’APPEL DE BORDEAUX Première chambre civile – section a ARRÊT DU : 09 DECEMBRE 2013 (Rédacteur : Brigitte ROUSSEL, président,) N° de rôle : 08/01731 Marcel Jean Victor P c/ Claude Armand Jean J Patrick P SARL ACCORDIOLA FRANCE SCP PIMOUGUET-LEURET Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : aux avocats Décision déférée à la cour : jugement rendu le 13 novembre 2007 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (chambre : 1°, RG : 8199/2005) suivant déclaration d’appel du 21 mars 2008 APPELANT : Marcel Jean Victor P représenté par Maître Sylvain LEROY, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉS : Claude Armand Jean J représenté par Maître Sylvain LEROY, avocat au barreau de BORDEAUX Patrick P SARL ACCORDIOLA FRANCE, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au siège […] représentés par Maître Raphaël MONROUX de la SCP LAPORTE MONROUX SZEWCZYK SUSSAT, avocat au barreau de LIBOURNE INTERVENANTE : SCP PIMOUGUET-LEURET prise en sa qualité de mandataire liquidateur de la liquidation judiciaire de la SARL ACCORDIOLA FRANCE dont le siège social est sis […], représentée par Maître Raphaël MONROUX de la SCP LAPORTE MONROUX SZEWCZYK SUSSAT, avocat au barreau de LIBOURNE COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 28 octobre 2013 en audience publique, devant la cour composée de : Brigitte ROUSSEL, président, Thierry LIPPMANN, conseiller, Jean-Pierre FRANCO, conseiller, qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Véronique SAIGE ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. Monsieur P a déposé, le 13 janvier 1986, un brevet européen (extension d’un brevet français du 18 janvier 1985) ayant pour objet la fabrication d’un accordéon comportant de la fibre de carbonne. Le 26 septembre 1993, il a cédé ce brevet à Monsieur Claude J et le même jour, Monsieur J a consenti à Monsieur P un contrat de licence. Par acte du 8 juillet 2005, Messieurs P et J ont fait assigner Monsieur P et la Société ACCORDIOLA FRANCE, devant le Tribunal de Grande Instance de Bordeaux, pour contrefaçon du brevet précité. Le Tribunal de Grande Instance, par jugement rendu le 13 novembre 2007, a :

- débouté Monsieur P et J de leurs demandes,
- les a condamnés in solidum au paiement de la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,
- débouté la Société ACCORDIOLA FRANCE du surplus de ses demandes,
- condamné in solidum Monsieurs P et J aux dépens. Monsieur P a relevé appel de cette décision. La Cour d’Appel de Bordeaux, par arrêt rendu le 19 mai 2010, a :

- déclaré recevable l’appel interjeté par Monsieur P,
- infirmé le jugement entrepris,
- dit que la Société ACCORDIOLA s’était rendue coupable d’actes de contrefaçon à l’égard du brevet européen initialement déposé par Monsieur P et devenu la propriété de Monsieur J,
- interdit à la Société ACCORDIOLA FRANCE ainsi qu’à Monsieur P la production de tout accordéon en carbone à compter de la signification du présent arrêt sous astreinte provisoire de 1.500 € par jour de retard,
- avant dire droit sur la réparation du préjudice subi par Monsieur J et Monsieur P, ordonné une mesure d’expertise comptable,
- commis pour y procéder Monsieur R, avec pour mission : * de prendre connaissance de tous documents comptables et pièces utiles à l’exécution de sa mission, * de rechercher le nombre d’accordéons fabriqués par la Société ACCORDIOLA dans le cadre des actes de contrefaçon litigieux et d’en préciser le prix de revient et de vente,

* de donner les éléments permettant d’apprécier le préjudice subi par la propriété du brevet et le bénéficiaire de la licence exclusive d’exploitation au regard des usages applicables dans ce secteur d’activité,
- dit que la Société ACCORDIOLA consignera la somme de 5.000 € à titre de provision à valoir sur la rémunération de l’expert,
- condamné le Société ACCORDIOLA à payer à Monsieur J et à Monsieur P la somme de 5.000 € à titre de provision à valoir sur la réparation de leur préjudice outre 3.000 € en application de l’article 700 du Code de procédure civile,
- condamné la Société ACCORDIOLA aux dépens d’appel exposés. Un jugement du Tribunal de Commerce de Bergerac en date du 8 octobre 2010 a prononcé à l’égard de la Société ACCORDIOLA l’ouverture d’une procédure de sauvegarde en désignant en qualité de mandataire judiciaire la SCP PIMOUGUET-LEURET. Par acte d’huissier signifié à personne le 20 juillet 2011, Messieurs P et J ont fait assigner la SCP PIMOUGUET LEURET prise en qualité de mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde de la SARL ACCORDIOLA FRANCE en reprise d’instance devant la Cour d’Appel de Bordeaux. Messieurs P et J, reprochant à Monsieur P et à la Société ACCORDIOLA FRANCE de continuer de produire des accordéons en carbone en méconnaissance de l’interdiction prononcée par l’arrêt du 19 mai 2010, ont par conclusions du 8 mars 2012 saisi le conseiller de la mise en état d’une demande de liquidation de l’astreinte. Le 7 juin 2012, l’expert judiciaire a déposé son rapport. Par ordonnance du 4 juillet 2012, le conseiller de la mise en état s’est déclaré incompétent au profit du Juge de l’exécution pour statuer sur la demande de liquidation d’astreinte formée par Messieurs P et J. Selon jugement du Tribunal de Commerce de Bergerac en date du 5 juillet 2013, la Société ACCORDIOLA FRANCE a été placée en liquidation judiciaire. Par acte d’huissier, Messieurs P et J ont fait assigner, le 2 octobre 2013, la SCP PIMOUGUET LEURET, ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL ACCORDIOLA FRANCE, en reprise d’instance devant la Cour d’Appel de Bordeaux. Par acte de reprise d’instance du 22 octobre 2013, la SCP PIMOUGUET LEURET a repris, en sa qualité de liquidateur judiciaire, les conclusions précédemment signifiées par elle. Par dernières conclusions signifiées le 26 septembre 2013, auxquelles il est expressément fait référence pour plus ample exposé des moyens et prétentions de Monsieur P, celui-ci demande à la Cour :

- de constater la responsabilité solidaire de Monsieur P et de la SARL ACCORDIOLA FRANCE, aujourd’hui en liquidation judiciaire et prise

en la personne de la SCP PIMOUGUET-LEURET, ès qualité de liquidateur judiciaire de cette Société,
- en conséquence, de fixer la créance de Monsieur P à l’égard de la SCP PIMOUGUET-LEURET, ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL ACCORDIOLA FRANCE à la somme de 1.000.000 €,
- de condamner solidairement Monsieur P au paiement de la somme de 1.000.000 €,
- de fixer la créance de Monsieur P à l’égard de la SCP PIMOUGUET- LEURET, ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL ACCORDIOLA FRANCE à la somme de 15.000 €,
- de condamner solidairement Monsieur P au paiement de la somme de 15.000 € ainsi qu’aux entiers dépens, distraction faite au profit de Maître LEROY. A l’appui de ses prétentions Monsieur P fait essentiellement valoir que le rapport d’expertise contient des erreurs concernant l’étude de la comptabilité de la Société ACCORDIOLA. Il invoque l’existence d’incohérences dans ce rapport d’expertise tant sur le montant du chiffre d’affaire que sur les factures comptabilisées. S’agissant du point de départ de la période de référence, Monsieur P estime que la Société ACCORDIOLA doit répondre des faits commis entre le 8 juillet 1995 et le 31 mars 1996, l’action en contrefaçon ayant été introduite devant une juridiction civile le 8 juillet 2005, soit sous l’empire des anciens textes relatifs à la prescription et non de l’ article L. 521-3 du CPI. II ajoute que l’attitude de Monsieur P est constitutive de multiples fautes intentionnelles et que la condamnation solidaire du gérant sur le fondement de l’article L. 223-22 du Code de commerce s’impose. Par dernières conclusions signifiées le 30 septembre 2013, auxquelles il est expressément fait référence pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions d’appel de Monsieur J, celui-ci demande à la Cour :

- de condamner Monsieur P à verser à Monsieur J la somme de 345.360 € assortis des intérêts à taux légal à compter de l’arrêt à intervenir,
- de condamner Monsieur P à verser à Monsieur J la somme de 30.000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens. A l’appui de ses prétention Monsieur J fait essentiellement valoir que :

- l’action en contrefaçon des consorts P et J a été introduite devant la juridiction civile le 8 juillet 2005 soit sous l’empire des anciens textes relatifs à la prescription,
- il existe de multiples incohérences et erreurs dans le rapport d’expertise tant sur le montant du chiffre d’affaire que sur les factures comptabilisées par l’expert,

— son préjudice, au regard du produit fabriqué, doit être fixé à un taux de redevance de 10 % sur le chiffre d’affaire énoncé et non de 1%,
- Monsieur P a sciemment violé et persisté dans la violation de l’obligation légale qui lui était imposée en continuant la vente des accordéons en carbone dès lors il a engagé sa responsabilité personnelle au sens de l’article L 223-22 du Code de commerce et doit être condamné personnellement à verser au concluant la somme de 345.360 €. Par dernières conclusions signifiées le 6 février 2013, auxquelles il est expressément fait référence pour l’exposé plus ample des moyens et prétentions d’appel de la SCP PIMOUGUET-LEURET, ès qualité de mandataire judiciaire à la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l’encontre de la SARL ACCORDIOLA FRANCE et Monsieur P, ceux- ci demandent à la Cour :

- d’homologuer le rapport d’expertise de Monsieur R,
- à titre principal, de dire et juger que Monsieur J ne peut revendiquer de redevance indemnitaire,
- de débouter Monsieur J de l’intégrité de ses demandes, fins et prétentions,
- à titre subsidiaire, de dire et juger que le préjudice de Monsieur J s’établit à raison d’une redevance de 1% du chiffre d’affaires réalisé par la Société ACCORDIOLA sur les accordéons carbone,
- de dire et juger que le manque à gagner de Monsieur J ne saurait excéder la somme de 12.480 € pour la période du 8 juillet 2002 au 13 janvier 2006,
- en tout état de cause, de dire et juger que les condamnations prononcées au titre du préjudice subi par Monsieur J seront fixées au passif du redressement judiciaire de la Société ACCORDIOLA,
- de débouter Monsieur J de sa demande de condamnation solidaire avec Monsieur P,
- de dire et juger que Monsieur P n’a subi aucun préjudice,
- de débouter Monsieur J de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,
- de condamner Monsieur J au paiement de la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens. À l’appui de leurs prétentions la SCP PIMOUGUET-LEURET et Monsieur P font essentiellement valoir que :

- le point de départ de la période de référence doit être situé à compter de 1996, conformément aux règles spéciales de prescription en matières de brevet prévues à l’article L. 615-8 du Code de la propriété intellectuelle,
- Monsieur J ne démontre pas qu’il a exploité le brevet et ne peut donc prétendre à une redevance indemnitaire,

— si la Cour devait considérer l’existence d’une préjudice, elle se basera sur le taux de 1% fixé par l’expert et non sur le barème invoqué par la partie adverse, dépourvu de valeur contraignante,
- Monsieur P n’a jamais exploité le brevet litigieux et il n’a donc subi aucun préjudice,
- l’existence de manœuvres frauduleuses de la part de Monsieur P n’est pas justifiée et celui-ci ne peut être condamné à titre personnel à indemnisation. L’ordonnance de clôture a été rendue le 14 octobre 2013 et a été révoquée en accord avec les parties et la nouvelle clôture est intervenue le 28 octobre 2013 Sur ce, 1 – Sur les demandes dirigées contre M. P, à titre personnel. M. P demande de voir retenir la responsabilité solidaire de la société ACCORDIOLA et de M. P dans les actes de contrefaçon par lui invoqués et forme ainsi une demande de condamnation au paiement de la somme de 1 million d’euros, en application de l’article L. 223-22 du code du commerce, à l’encontre M. P, en son nom personnel. Quant à M. J, qui n’a pas déclaré sa créance à la procédure collective de la société ACCORDIOLA, celui-ci dirige exclusivement ses demandes contre M. P. Tout deux reprochent à Monsieur P des fautes personnelles commises alors qu’il était gérant de la société ACCORDIOLA, et notamment d’avoir persisté dans la violation de l’obligation légale qui lui était imposée en continuant de vendre, par sa société, des accordéons en carbone. Il s’avère cependant que la responsabilité personnelle d’un dirigeant de SARL, à l’égard des tiers, ne peut être retenue, en application de l’article L. 223-22, que s’il a commis une faute détachable de ses fonctions, laquelle s’entend d’une faute intentionnelle, d’une particulière gravité, incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales. Les éléments les de la cause ne permettent pas de caractériser à l’encontre de Monsieur P, gérant de la société ACCORDIOLA, des manquements de nature à engager sa responsabilité personnelle. Il s’avère, en effet, que l’accordéon carbone fabriqué par la société ACCORDIOLA présentait des différences importantes avec les revendications du brevet européen et que la ressemblance concernait essentiellement l’utilisation de carbone dans certains de ces éléments. M. P a ainsi pu penser que les différences de structures entre l’accordéon produit par la société ACCORDIOLA et l’accordéon objet du brevet en cause excluaient l’existence d’une contrefaçon et aucune faute au sens de l’article L. 223-22 n’est caractérisée de ce chef.

Il ressort, par ailleurs, des éléments de la cause que le brevet en cause est tombé dans le domaine public à compter du 13 janvier 2006 et qu’aucune faute détachable de ses fonctions de gérant ne peut être reprochée à M. P relativement aux actes de commercialisation postérieurs à cette date. Quant au comportement de M. P, en cours de procédure, celui-ci n’est pas de nature à caractériser une faute de sa part en relation avec le préjudice résultant des actes de contrefaçon allégués. Au vu de ces considérations, il convient de débouter Monsieur J de l’ensemble de ses demandes, lesquelles ne sont dirigées que contre M. P, et de débouter Monsieur P de l’ensemble de ses demandes dirigées contre M. P. 2 – Sur les demandes de Monsieur P dirigées contre la liquidation de la société ACCORDIOLA. M. P a vendu son brevet à M. J en 1993 et s’est vu consentir par ce dernier un contrat de licence. Il s’avère cependant que M. P n’a pas exploité ce brevet depuis le dépôt de bilan de son entreprise en 1996, alors que la société RTS avait déposé plainte à son encontre et que le matériel permettant la fabrication des accordéons carbone avait été saisi au sein de la société dirigée par M. P. Cette procédure a abouti à la relaxe de M. P, par arrêt de la cour d’appel d’Angers du 6 mai 1999. Ce dernier explique que la non-exploitation du brevet résulte ainsi du comportement frauduleux de la société RTS ACCORDIOLA qui a cédé la branche d’activité de fabrication d’accordéons à la société ACCORDIOLA France, le 31 mars 1996. M. P a attendu le 8 juillet 2005 pour dénoncer les actes de contrefaçon commis par la société ACCORDIOLA. En application de l’article L. 615-8 du code de la propriété intellectuelle, issu de la loi du 2 janvier 1968, les actions en contrefaçon de brevet sont prescrites par trois ans à compter des faits qui en sont la cause. M. P ne peut valablement invoquer en l’espèce, les dispositions de l’article L. 521-3 du code de la propriété intellectuelle, issu de la loi du 8 juin 2008, qui concernent exclusivement l’action civile en contrefaçon de dessins et modèles (et non de brevets) et l’article 2270- 1 du Code civil applicable antérieurement à ce texte pour les dessins et modèles. Il apparaît ainsi que les actes de contrefaçon commis par la société ACCORDIOLA antérieurement au 8 juillet 2002 sont prescrits et que M. P ne peut donc invoquer aucun préjudice en résultant pour lui. Ainsi, seuls sont susceptibles de lui avoir causé préjudice les actes de contrefaçon commis entre le 8 juillet 2002 et le 13 janvier 2006, date à laquelle le brevet est tombé dans le domaine public.

Le préjudice subi par M. P qui n’exploite plus le brevet sur lequel il dispose d’une licence, pour des motifs en partie liés à l’exploitation de ce brevet durant la période considérée par une société tierce dans le cadre d’actes de contrefaçon, s’analyse en un une perte de chance de l’exploiter lui-même, du fait de ces agissements contrefaisants, et en un préjudice moral. Pour apprécier cette perte de chance, il convient de prendre en compte les résultats limités de la société ACCORDIOLA, qui a dégagé un résultat comptable de 10 731 € entre le 8 juillet 2002 et le 13 janvier 2006, conformément à l’évaluation de l’expert dont les conclusions précises et concordantes doivent être entérinées. En effet, les comptes de la société ACCORDIOLA, présentés par expert-comptable, et les factures relatives aux structures carbone ont permis à l’expert d’évaluer à 249 le nombre d’accordéons contrefaisants vendus sur la période en cause, en retenant le chiffre le plus favorable aux demandeurs. Par ailleurs la part du chiffre d’affaires concernant les accordéons carbone a valablement été évaluée à 47,58 % et le résultat net de cette activité à 10 731 € alors que les marges brutes réalisées par des sociétés tierces ne peuvent servir de référence et que le taux de marge allégué dans une procédure antérieure introduite en 1993, à l’appui d’une demande de provision, ne constitue pas un élément d’appréciation valable. Il n’est pas établi que le coût de revient d’un accordéon carbone mérite une optimisation au regard de son temps de fabrication et de son prix de vente et le faible pourcentage de la redevance prévue entre Messieurs P et J dans le contrat de licence (1 %) est corroboré par la faible rentabilité susceptible d’être dégagée par l’utilisation du brevet. De plus, aucun « chiffre noir » de la société ACCORDIOLA n’est justifié en l’état du dossier. L’expert a ainsi évalué, en tenant compte de la redevance et de l’incidence fiscale, le manque à gagner lié à l’exploitation du brevet, pour la période considérée, à 123 €. M. P a également perdu une chance d’obtenir une rémunération de gérance, perte de chance ce qui s’avère cependant limitée eu égard au temps écoulé sans que M. P ne manifeste une volonté d’exploiter à nouveau le brevet en cause. Au regard du préjudice global subi par M. P, du fait notamment de cette perte de chance d’exploiter et donc de la perte de chance d’obtenir des gains d’exploitation et une rémunération de gérance, il convient de fixer son préjudice à la somme de 5000 €. Cette somme doit être fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société ACCORDIOLA. Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de M. P la somme supplémentaire de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, somme qui sera également fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société ACCORDIOLA laquelle.

Il n’y a pas lieu à application de ce texte au profit des autres parties. Eu égard à la succombance partielle de chacune des parties, chacune d’elles supportera la charge de ses propres dépens afférents à la présente procédure. Par ces motifs, La Cour,
- Vu l’accord des parties pour que l’ordonnance de clôture soit reportée au 28 octobre 2013,
- Vu l’arrêt rendu le 19 mai 2010 par la cour d’appel de céans,
- Vu le dépôt par l’expert, M. R, de son rapport, le 7 juin 2012,
- Rejette les demandes formées contre M. P, à titre personnel.

- Déboute, en conséquence, M. J de l’ensemble de ses demandes et déboute M. P de ses demandes dirigées contre M. P.

- Fixe la créance de M. P à la liquidation judiciaire de la SARL ACCORDIOLA France, représentée par son mandataire liquidateur la SCP PIMOUGUET LEURET, à la somme de 5000 € à titre du préjudice subi du fait de la contrefaçon de brevet et à la somme de 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

- Déboute les parties du surplus de leurs demandes.

- Dit que chacune des parties supportera ses propres dépens d’appel afférents à la présente instance après expertise. Le présent arrêt a été signé par Madame Brigitte ROUSSEL, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.