Cour d'appel de Bordeaux, 4ème chambre commerciale, 28 mars 2017, n° 14/06519

COUR D’APPEL DE BORDEAUX QUATRIÈME CHAMBRE CIVILE -------------------------- ARRÊT DU : 28 MARS 2017 (Rédacteur : Monsieur Robert CHELLE, Président)

N° de rôle : 14/06519

SASU B C NOUVELLES

SARL B ENERGY SL

c/

Monsieur D-E E X

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 octobre 2014 (R.G. 2012F00532) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 04 novembre 2014

APPELANTES :

SASU B C NOUVELLES inscrite au RCS de Bordeaux sous le XXX, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social Espace Laseris 1 – Bâtiment B – XXX

SARL B ENERGY SL Société de droit Espagnol, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social Plaza Marguarita – XXX – XXX

Représentées par Maître Claire LE BARAZER de la SCP CLAIRE LE BARAZER & LAURÈNE D’AMIENS, avocat au barreau de BORDEAUX assistées par maître Guillaume RIVET de la SELARL COMPAGNIE JURIDIQUE avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

Monsieur D-E E X né le XXX à XXX, XXX, XXX

représentée par Maître Patrick TRASSARD de la SELARL TRASSARD & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l’article 786 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 27 février 2017 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Robert CHELLE, Président chargé du rapport,

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Monsieur Robert CHELLE, Président,

Madame Elisabeth FABRY, Conseiller,

Monsieur Dominique PETTOELLO, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La société B C Nouvelles (B EN), immatriculée le 23 octobre 2008 au RCS de Bordeaux, est une filiale de la société de droit espagnol SL B Energy (SL B).

Elle a pour objet de développer et d’exploiter en France et dans l’Union Européenne les énergies renouvelables et particulièrement des centrales photovoltaïques. Toutefois, son activité se limite à la phase préalable, dite « de développement », jusqu’à la mise en service de l’installation photovoltaïque, des sociétés spécialement créées à cette fin étant ensuite chargées de l’exploitation.

Le capital de B EN, une société à responsabilité limitée lors de sa constitution, était détenu d’abord par SL B (650 parts, apport de 65 000 euros), et M. X (200 parts, apport de 20 000 euros), auxquels s’ajoutaient trois autres personnes morales ou physiques (50 parts chacun, apports de 5 000 euros chacun), dont M. Y, oncle de M. X, formant ainsi avec lui un groupe minoritaire détenant 25 % des parts.

Des pactes d’associés ont été conclus, et M. X a été embauché comme salarié en qualité de « directeur stratégie et développement ».

Début 2011, à la suite de modifications législatives et règlementaires, une réorganisation de la société B EN est intervenue, et décision a été prise de cesser de chercher de nouveaux projets et de se concentrer sur la réalisation des deux chantiers en cours. Un plan de licenciements collectifs a été engagé.

Des négociations ont été engagées avec MM. X et Y pour mettre fin aux fonctions salariales du premier et organiser la sortie de la société de leur groupe minoritaire par rachat de leurs parts sociales.

Après négociations, M. X a accepté le 5 juillet 2011 l’offre de rachat de ses parts pour 233 164 euros et M. Y pour 68 000 euros. La cession des parts de M. Y est intervenue le 9 août 2011. Toutefois, après de nouvelles discussions, la cession des parts de M. X n’est finalement pas intervenue.

Une assemblée générale extraordinaire de la société B EN tenue le 6 octobre 2011 a réduit le capital social de 100 000 euros à zéro, puis de zéro à 312 500 euros, avec une prime d’émission de 30 euros par part. La société à responsabilité limitée a été transformée en société par actions simplifiée.

Un droit préférentiel de souscription a été créé pour les anciens associés avec une parité arrêtée à 120 parts nouvelles pour 4 parts anciennes, et une période de souscription allant du 6 au 14 octobre 2011.

Une nouvelle assemblée générale extraordinaire du 2 novembre 2011 a constaté que seule SL B avait souscrit l’augmentation de capital pour 250 000 euros, somme à laquelle il avait été convenu que l’augmentation de capital pourrait être limitée.

Il en est résulté que, après cette assemblée générale, seule SL B était associée de B EN, et que M. X en était exclu.

Celui-ci déclare n’avoir pu souscrire à cette recapitalisation dans le délai, et estime que cette opération avait pour unique but de l’exclure du capital social de B EN SAS.

Par actes des 10 et 18 avril 2012, il a assigné les sociétés B EN et SL B devant le tribunal de commerce de Bordeaux pour demander l’annulation des décisions sur le capital résultant des assemblées générales des 6 octobre et 2 novembre 2011, et celles des assemblées générales postérieures, et de dire qu’il est demeuré propriétaire de 200 parts de la société B EN.

Par jugement du 21 octobre 2014, le tribunal de commerce de Bordeaux a :

Mis hors de cause la société B EN

Annulé l’opération ayant consisté à réduire le capital social de la société B EN à 0 puis à l’augmenter de la somme de 312 500 euros, opération votée et constatée par assemblées générales des 6 octobre et 2 novembre 2011,

Annulé de façon subséquente l’ensemble des assemblées générales postérieures de la société B EN,

Dit que M. X demeurait propriétaire de 200 parts sociales de la société B EN,

Condamné reconventionnellement M. X à payer à SL B la somme de 1 500 euros,

Débouté la société SL B de sa demande de dommages-intérêts,

Condamné la société SL B à payer à M. X 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamné M. X à payer à la société B EN 1 000 euros sur le même fondement,

Condamné la société SL B aux dépens.

Par déclaration du 4 novembre 2014, les sociétés B EN et SL B ont interjeté appel de cette décision. PRETENTIONS DES PARTIES

Par conclusions déposées en dernier lieu le 15 juillet 2015, auxquelles il convient de se reporter pour le détail des moyens et arguments, les sociétés B EN et SL B demandent à la cour de :

DECLARER fondé l’appel interjeté par Sociétés B C Nouvelles et B ENERGY SL et partant,

A titre principal,

INFIRMER dans toutes ses dispositions le jugement entrepris par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX du 21 octobre 2014 ;

CONSTATER que les difficultés économiques et financières de la société au 6 octobre 2011 étaient bien réelles ;

CONSTATER que les exigences du cahier des charges imposaient à tout candidat de justifier de capacité technique et financière suffisantes ;

En conséquence

CONSTATER que l’opération d’accordéon effectuée par la Société B C Nouvelles est valable car décidée dans l’intérêt social ;

CONSTATER qu’à l’occasion de l’opération d’accordéon effectuée par la Société B C Nouvelles, il a été créé un droit préférentiel de souscription ;

DIRE ET JUGER que l’opération n’a pas été réalisée pour exclure Monsieur D E X et donc que l’opération n’est pas frauduleuse ;

CONSTATER en application du pacte d’associés que l’obligation de vente des parts de Monsieur D E X était unilatérale ;

En conséquence

DIRE ET JUGER que la Société B ENERGY SL était libre de lever ou non la promesse qui lui était consentie ;

CONDAMNER Monsieur D-E X à régler à la Société B ENERGY SL la somme de 4.000 €uros en remboursement des avances effectuées lors de la constitution de la Société B C Nouvelles;

A titre subsidiaire,

INFIRMER dans toutes ses dispositions le jugement entrepris par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX du 21 octobre 2014 ;

CONSTATER que si la Société B ENERGY SL a manqué à une de ses obligations contractuelles, elle se résout en dommages et intérêts ;

CONSTATER que si la Société B ENERGY SL a manqué à une de ses obligations contractuelles, elle ne peut avoir pour conséquence la nullité des Assemblées Générales de la Société B C NOUVELLES SAS ; En conséquence,

DIRE et JUGER que les Assemblées Générales de la Société B C NOUVELLES SAS sont valables, en ce comprise l’Assemblée Générale décidant l’opération de coup d’accordéon ;

En tout état de cause,

CONDAMNER Monsieur D-E X au paiement de la somme de 8.000 €uros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre sa condamnation aux entiers dépens.

Les diverses dispositions reprises intégralement ci-dessus qui demandent de « constater » ou « dire que » ne sont pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du code de procédure civile, mais les moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, qui se trouvent ainsi suffisamment exposés.

Par conclusions déposées en dernier lieu le 26 mars 2013, auxquelles il convient de se reporter pour le détail de ses moyens et arguments, M. X demande à la cour de :

— Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a mis la société B C NOUVELLES SAS [Sic ' manque sans doute « hors de cause »].

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Annulé l’opération ayant consisté à réduire le capital social de la société B C NOUVELLES à 0, puis, à l’augmenter de la somme de 250.000€, opération votée et constatée par assemblées générales des 6 octobre et 2 novembre 2011

— Annulé de façon subséquente l’ensemble des assemblées générales postérieures de la société B C NOUVELLES sas

— Dit que Monsieur X demeure propriétaire de 200 parts sociales de la société B C NOUVELLES SAS

— Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné reconventionnellement Monsieur X à payer à la société B ENERGY SL la somme de 1 500 € et débouter cette société de sa demande reconventionnelle formée à hauteur de 4 000 € en appel.

— Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné Monsieur X à payer à la société B C NOUVELLES la somme de 1 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Faire droit aux demandes reconventionnelles de Monsieur X tendant à voir condamner les sociétés B ENERGY SL et B C NOUVELLES SAS à lui payer la somme de 5 000 € chacune sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et les condamner aux entiers dépens, dont distraction pour ceux d’appel au bénéfice de la SELARL TRASSARD & ASSOCIES.

M. X fait notamment valoir :

Sur la mise hors de cause de B EN, que cette demande n’était pas formée par cette société, et que cette décision est infondée ; Sur le fond que l’opération « coup d’accordéon » avait un caractère frauduleux par la volonté de l’associé majoritaire d’exclure sans bourse délier son associé minoritaire, en organisant un montage pendant qu’on lui faisait croire une intention de racheter ses parts ; que l’opération n’était pas nécessaire à la survie de la société ; que la société était en réalité en bonne santé financière, caractérisée par l’existence d’une prime d’émission ; que cette prime d’émission était excessive ; que la possibilité de souscrire ouverte à l’associé minoritaire était illusoire ; que les discussions sur le rachat de ses parts se sont arrêtées sans motif ;

Sur les demandes reconventionnelles, que, au mois de mars 2011 SL B reconnaissait que 16 000 euros avaient été remboursés, et que ce n’est au maximum que 1 500 euros qui pourraient être mis à sa charge, et que ce solde a été remboursé au cours de l’année 2011.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 février 2017

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, c’est à juste titre que M. X relève que le tribunal de commerce a mise hors de cause la société B EN, alors qu’aucune des deux sociétés défenderesses en première instance ne le demandait.

C’est à juste titre qu’il observe qu’il a engagé une action contre l’associé majoritaire, SL B, pour obtenir l’annulation de décisions prises en assemblée générale au sein de la société B EN, et que leur mise en cause doit être maintenue.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a mis hors de cause la société B EN, et en ce qu’il a mis à la charge de M. X une somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la société.

Sur l’annulation des opérations sur le capital

M. X poursuit l’annulation des opérations sur le capital de B EN en soutenant que le contexte dans lequel est intervenu cette réduction suivie d’une augmentation de capital lui permet de dire que l’opération est entachée d’un abus de majorité et de fraude.

Les sociétés appelantes conteste le jugement ayant fait droit à ses demandes et soutiennent la validité de l’opération, et en tout cas, à titre subsidiaire l’absence de nullité des décisions des assemblées générales.

Elles font valoir que la jurisprudence a confirmé la validité d’une telle opération dite « coup d’accordéon » issue de la pratique dans la mesure où elle est justifiée par la survie de la société et qu’elle ne constitue pas un abus de majorité ; que d’autant plus comme lorsqu’en l’espèce, un droit préférentiel de souscription a été spécialement créé pour permettre à tous les associés de participer à l’augmentation de capital suivant la réduction de capital ; que la restructuration n’est pas accompagnée d’un traitement discriminatoire entre les associés qui ont tous supporté, dans les mêmes proportions, les conséquences de la réduction à zéro du capital qui correspond à la constatation des pertes enregistrées par la Société ; que chaque actionnaire a bénéficié d’un droit préférentiel de souscription à l’augmentation de capital reconstituant les fonds propres.

Elles affirment que l’opération était nécessaire à la survie de la société en raison de la situation économique désastreuse du secteur photovoltaïque entre juin et octobre 2011, et soutiennent ainsi l’absence de fraude.

Elles font état de la nécessité de recapitaliser la société pour répondre à des appels d’offre. Il convient de relever que la régularité de l’opération sur le capital n’est pas contestée en tant que telle par l’intimé, mais seulement en ce qu’elle a constitué une fraude pour exclure les associés minoritaires.

Il en résulte qu’il n’y a pas particulièrement lieu de statuer ici d’une manière générale sur les opérations dites « coup d’accordéon », mais seulement sur les opérations litigieuses au sein de B EN.

Il apparaît en l’espèce que l’opération de réduction a été décidée sur la base de documents comptables constatant une perte, mais qui ne reflétait pas la réalité de l’état de la société.

M. X oppose en effet qu’une telle opération de réduction du capital à 0, avec son corollaire d’exclure les associés minoritaires, n’est licite que si la viabilité de la société est remise en cause, et qu’elle n’était ici absolument pas nécessaire à la survie.

Il relève que depuis le début de l’année 2011, la société avait arrêté tout projet de développement, et avait procédé au licenciement du personnel chargé du développement, que décision avait été prise de finaliser uniquement les dossiers en cours, « Solande » et « le Petit Châtaignier », et qu’il est fallacieux de soutenir que la société avait impérativement besoin de procéder à une restructuration financière en vue de candidater à des appels d’offres.

Il soutient d’ailleurs que, alors que l’augmentation a été faite au vu des chiffres de l’exercice 2010 faisant apparaître des pertes de 724 283 euros, la société et son associé majoritaire savaient pertinemment que sur l’année 2011, la société devait dégager un résultat brut de près de 3 millions d’euros, et que l’associé majoritaire n’a pas souhaité attendre que la société dégage des bénéfices conséquents, et a décidé d’une réduction de capital à 0 suivi d’une augmentation uniquement dans le but d’exclure son associé minoritaire.

Il relève aussi que le groupe minoritaire qu’il composait avec son oncle et qui disposait d’une minorité de blocage n’existait plus après le rachat des parts de M. Y, et qu’il ne pouvait donc plus s’opposer à rien.

Il note à bon droit qu’il n’a pas été répondu à ses questions et demandes d’explications lors de l’assemblée générale du 6 octobre.

C’est également à bon droit qu’il fait valoir que le bilan du 31 décembre 2011, soit seulement 3 mois après la réduction du capital justifiée par les pertes de l’année précédente, fait apparaître un chiffre d’affaires de plus de 32 millions d’euros et un résultat avant impôts de plus de 1,4 millions d’euros, qui aurait permis de reconstituer les capitaux propres sans nécessiter de réduction du capital.

Ainsi, et alors que le capital a été réduit à zéro, la valeur réelle de la société n’était pas de zéro.

D’ailleurs, il doit être relevé que SL B a racheté en août et septembre 2011 les parts de MM. Y et Bernal pour le prix de 1 360 euros la part, soit une valeur 13 fois supérieure à la valeur nominale.

Au surplus, lors de l’augmentation immédiate du capital, l’assemblée a voté une prime d’émission de 30 euros par action nouvelle d’une valeur de 10 euros.

M. A relève à juste titre qu’ainsi, il a été créé une prime d’émission pour 750 000 euros alors que le capital n’était augmenté que de 250 000 euros. Il ne peut donc être soutenu que l’opération sur le capital de B EN était nécessaire à la survie de cette société.

Un autre élément de nature à démontrer une volonté de frauder les droits de l’associé minoritaire peut être relevé dans le délai anormalement réduit de souscription qui lui a été imposé par la décision de l’assemblée générale du 6 octobre 2011 jusqu’au 14 octobre suivant seulement pour réunir une somme de 250 000 euros.

Enfin, M. X peut relever utilement que l’opération est venue mettre fin de façon inattendue aux discussions sur le rachat de ses parts, et que la mention d’un difficulté sur une clause de non-concurrence n’est pas pertinente.

C’est donc à juste titre que M. X soutient que cette opération, n’ a été faite que dans le but de l’exclure, et non de préserver un intérêt social. Notamment, si l’augmentation du capital peut trouver une justification, tel n’est pas le cas de sa réduction préalable à zéro.

Sur la demande subsidiaire des appelantes

A titre subsidiaire, les appelantes demandent, si la cour confirmait le jugement en ce qu’il met à la charge de la Société B SL une obligation de rachat des parts de M. X, elle ne pourra en tirer comme conséquence l’annulation de l’assemblée générale décidant le coup d’accordéon.

Elles soutiennent que justifier la nullité d’une assemblée générale par le non-respect d’une obligation contractuelle n’est fondé ni par les dispositions du droit des contrats, pas plus que par celles du droit des sociétés.

Or, c’est à juste titre que M. X oppose que l’associé majoritaire a pris la décision d’exclure l’associé minoritaire par un abus de majorité, et de continuer à gérer la société en considérant cette opération d’exclusion comme définitive, et qu’il lui appartient aujourd’hui d’en assumer les conséquences.

La fraude entachant les opérations litigieuses nécessite un retour à la situation antérieure, et M. X, qui retrouve alors sa qualité d’associé, n’a pu en raison de la fraude participer aux décisions collectives postérieures, ce qui justifie l’annulation de celles-ci.

Le jugement sera donc confirmé.

Sur les demandes reconventionnelles des appelantes

Les appelantes demandent à la cour de condamner M. X à régler à la société SL B la somme de 4 000 euros en remboursement des avances effectuées lors de la constitution de la société B EN.

Le tribunal de commerce a limité ce remboursement à la somme de 1 500 euros.

Lors de la constitution de la société B EN, M. X a réalisé son apport en numéraire au moyen de deniers qui lui ont été avancés par les autres associés fondateurs en proportion des apports de chacun. C’est ainsi qu’il devait rembourser à la société SL B la somme de 17 500 euros.

Le pacte d’associé prévoyait :

« Apurement de la dette : Il est expressément convenu que Monsieur D E X remboursera le montant de sa dette sur une durée de TROIS ANS (3 ans) soit 8.000 euros la première et la deuxième année et 4.000 euros la dernière année.

Toutefois, ce remboursement ne donnera lieu à aucun paiement tant que Monsieur D E X restera actionnaire et salarié de la société.

Ainsi, il est expressément convenu que tant que Monsieur D E X reste salarié de la société, le remboursement de sa dette constituera une gratification annuelle égale au montant de l’annuité dont s’agit »

M. X peut utilement se prévaloir de la note établie par le conseil des appelantes le 3 mars 2011, relevant que deux sommes de 8 000 euros, soit 16 000 euros, avaient ainsi été réglés sous la forme de primes salariales.

Toutefois, s’il affirme que le solde de 1 500 euros a été remboursé au cours de l’année 2011, il n’en justifie pas, de sorte que la décision du tribunal de commerce le condamnant à remboursement le solde de 1 500 euros sera également confirmée.

Sur les autres demandes

Les appelantes ne présentent plus devant la cour les demandes pour procédure abusive qu’elles présentaient en première instance.

Comme déjà indiqué ci-dessus, les autres demandes présentées dans le dispositif des conclusions des appelantes et rappelées intégralement ci-dessus, de « constater » ou « dire que » ne sont pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du code de procédure civile, mais les moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, de sorte qu’il n’y a pas lieu de statuer davantage.

Parties tenues in solidum aux dépens d’appel, dont recouvrement direct par la société Trassard et Associés, avocat qui en fait la demande, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile, les sociétés B EN et SL B paieront à M. X la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu entre les parties le 21 octobre 2014 par le tribunal de commerce de Bordeaux, SAUF en ce qu’il a mis hors de cause la société B C Nouvelles, et en ce qu’il a condamné M. X à payer à cette société la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Et, statuant à nouveau sur ces seuls points,

Dit n’y avoir lieu à mettre hors de cause la la société B C Nouvelles,

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés B C Nouvelles et B Energy SL à payer in solidum à M. X la somme de 3 000 euros,

Condamne in solidum les sociétés B C Nouvelles et B Energy SL aux dépens d’appel, dont recouvrement direct par la société Trassard et Associés, avocat qui en fait la demande, dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile. Le présent arrêt a été signé par M. Chelle, président, et par M. Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.