Cour d'appel de Bordeaux, 1re chambre civile, 31 janvier 2017, n° 15/03882

COUR D’APPEL DE BORDEAUX

PREMIERE CHAMBRE CIVILE

— -------------------------

ARRÊT DU : 31 JANVIER 2017

(Rédacteur : Elisabeth LARSABAL, président,)

N° de rôle : 15/03882

[H] [H]

c/

[Z] [I]

[Z] [I]

[W] [N]

[W] [N]

[M] [I]

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 04 février 2015 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (chambre : 6, RG : 12/02584) suivant déclaration d’appel du 29 juin 2015

APPELANT :

[H] [H]

né le [Date naissance 1] 1957 à [Localité 1] (95)

de nationalité Française

demeurant [Adresse 1]

représenté par Maître Annie TAILLARD de la SCP ANNIE TAILLARD AVOCAT, avocat postulant au barreau [Établissement 1], et assisté de Maître LEBRUN substituant

Maître Georges LACOEUILHE, avocats plaidants au barreau de PARIS

INTIMÉS :

[Z] [I]

née le [Date naissance 2] 1979 à [Localité 2] (33)

de nationalité Française

demeurant [Adresse 2]

[Z] [I], agissant en sa qualité de représentante légale de son fils mineur, [N] [N], né le [Date naissance 3] 2007 à [Localité 3] (33)

née le [Date naissance 2] 1979 à [Localité 2] (33)

de nationalité Française

demeurant [Adresse 2]

[Adresse 2]

[W] [N]

né le [Date naissance 4] 1982 à [Localité 4]

de nationalité Française

demeurant [Adresse 3]

[W] [N], agissant en sa qualité de représentant légal de son fils mineur, [N] [N], né le [Date naissance 3] 2007 à [Localité 3] (33)

né le [Date naissance 4] 1982 à [Localité 4]

de nationalité Française,

demeurant [Adresse 3]

[M] [I]

née le [Date naissance 5] 1958 à [Localité 5]

de nationalité Française

demeurant [Adresse 4]

représentés par Maître Michel PUYBARAUD de la SCP MICHEL PUYBARAUD, avocat postulant au barreau [Établissement 1], et assistés de Maître SUSPERREGUI substituant Maître Jean-Christophe COUBRIS de la SELARL COUBRIS COURTOIS ET ASSOCIES, avocats plaidants au barreau [Établissement 1]

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE, agissant poursuites et diligences de son Directeur domicilié en cette qualité au siège sis [Adresse 5]

représentée par Maître Max BARDET de la SELARL BARDET & ASSOCIES, avocat au barreau [Établissement 1]

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 12 décembre 2016 en audience publique, devant la cour composée de :

Elisabeth LARSABAL, président,

Jean-Pierre FRANCO, conseiller,

Catherine BRISSET, conseiller,

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Véronique SAIGE

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

* * *

EXPOSE DU LITIGE

Mme [Z] [I] a débuté sa grossesse à une date fixée le 22 décembre 2006 avec un terme prévu pour le 22 septembre 2007. Cette grossesse suivie par le docteur [H] s’est déroulée sans difficulté et le 19 septembre 2007, Mme [Z] [I] s’est présentée à la maternité [Établissement 2] en raison de la survenance de contractions. Il s’agissait d’un premier accouchement.

Elle a été installée à 8 heures10 en salle de travail. Le travail a progressé normalement jusqu’à 16 heures 30 puis la dilatation du col a stagné à 9 cm pendant plus de 2 heures. A 18 heures 40, la dilatation était complète et les efforts expulsifs ont commencé. Après 55 minutes d’efforts expulsifs et l’utilisation de spatules et de ventouses par le docteur [H] pour extraire le nouveau né, le petit [N] est né à 19 h 35 en état de mort apparente. Il a été immédiatement transféré au CHU [Établissement 1] avec un électroencéphalogramme pratiqué le 20 septembre 2007, qui a mis en évidence une souffrance foetale marquée. L’évolution a été marquée par la présence de mouvements convulsifs des membres supérieurs puis vers l’âge de cinq mois un syndrome de West.

[N], né avec une agénésie des 4ème et 5ème doigts de la main droite, reste atteint d’une microcéphalie, de séquelles neurologiques importantes puisqu’i1 ne peut pas tenir sa tête, ni tenir assis ou debout. I1 présente une hypotonie axiale et périphérique majeure avec très peu de contacts visuels et auditifs ainsi qu’un strabisme, est incontinent et est nourri par sonde.

C’est dans ces conditions que Mme [Z] [I] agissant en qualité de représentants de légal de son fils mineur [N] [N] et en son nom personnel en qualité de victime par ricochet a saisi la CRCI Aquitaine aux fins de voir ordonner une expertise. La CRCI a désigné le docteur [A], gynécologue obstétricien, et le docteur [C], pédiatre, qui ont déposé leur rapport le 8 avril 2010.

Selon avis d’indemnisation du 7 juillet 2010, la CRCI Aquitaine a indiqué que la réparation des préjudices incombait à 1'assureur du docteur [H], que 1'état de [N] [N] n’était pas consolidé et qu’il y aurait lieu de procéder à une nouvelle expertise à partir du deuxième semestre de 2013, qu’il y avait lieu d’indemniser à titre provisionnel à concurrence de 70 %.

M. [W] [N], père de l’enfant [N] [N] a saisi la CRCI Aquitaine le 15 juillet 2010 en qualité de victime par ricochet et selon avis d’indemnisation du 19 janvier 2011, la CRCI Aquitaine a émis un avis d’indemnisation é titre provisionnel dans les mêmes proportions.

L’assureur du docteur [H], le cabinet [L], a refusé de faire une offre, aussi les demandeurs ont saisi l’ONIAM qui a fait une offre qu’ils ont estimé insuffisante.

Par actes des 30 janvier 2012 et 1er février 2012, Mme [Z] [I] et M. [W] [N] agissant en titre personnel qu’es qualité de représentants légaux de leur fils mineur [N] [N], Mme [M] [I], grand-mère maternelle de [O], ci après les consorts [I]-[N], ont fait assigner devant le tribunal de grande instance [Établissement 1] le docteur [H], et la CPAM de la Gironde pour voir indemniser leur préjudice et voir indemniser à titre provisionnel le préjudice de [N], voir ordonner une nouvelle expertise aux fins de voir définir les préjudices complémentaires et les besoins du jeune [O].

Par jugement du 4 février 2015, le tribunal a :

— débouté le docteur [H] de sa demande de nouvelle expertise sur l’ensemble des faits ayant conduit à la présente procédure,

— déclaré le docteur [H] responsable de la perte de chance de [N] [N] d’échapper aux séquelles neurologiques qu’il présente ou d’en présenter de moins graves, pour n’avoir pas mis en oeuvre une césarienne lors de la prise en charge de Mme [Z] [I] le 19 septembre 2007,

— dit que l’agénésie du quatrième et cinquième doigt de la main droite n’est pas rattachée aux conséquences de la faute du docteur [H],

— évalué la perte de chance à 70 %,

— condamné le docteur [H] à payer à titre de provision à valoir sur le préjudice de la victime directe et des victimes indirectes :

* à Mme [Z] [I] et à M. [W] [N] agissant ès qualités de représentants légaux de [N] [N] : la somme de 400.000 €

* à Mme [Z] [I], la somme de 100.000 €

* à M. [W] [N], la somme de 20.000 €

* à Mme [M] [I], la somme de 10.000 €

— condamné le docteur [H] à payer à la CPAM de la Gironde la somme 70.000€ à titre de provision.

— ordonné une expertise médicale de [N] [N] et désigné pour y procéder le docteur [G] [K], [Adresse 6], expert inscrit sur la liste de la Cour d’Appel de Bordeaux, qui aura pour mission de :

1° Après avoir pris connaissance des certificats médicaux du dossier et s’être fait communiquer tons documents relatifs aux examens, soins, interventions et traitements pratiqués sur la victime, recueillir les doléances de celle-ci, décrire les lésions et affections imputables à 1'accident médical étant rappelé que l’agénésie du 4ème et 5ème doigts de la main droite ne résulte pas de l’accident médical et préciser si elles sont de nature à évoluer en aggravation ou en amélioration ;

2° Déterminer la durée de l’incapacité temporaire de travail totale ou partielle (Déficit fonctionnel temporaire D.F.T.) et proposer la date de consolidation des blessures ; à défaut, indiquer dans quel délai la victime devra être à nouveau examinée, en évaluant, si possible, l’importance prévisible du dommage ;

3° Indiquer si, du fait des lésions imputables à l’accident, il existe une atteinte permanente (Déficit fonctionnel permanent D.F.P.) d’une ou plusieurs fonctions, en spécifiant les actes, gestes et mouvements rendus difficiles ou impossibles ;

— donner son avis sur le taux du déficit physiologique qui en résulte ;

— préciser l’incidence de cette atteinte sur l’activité professionnelle de la victime ou de la gêne qu’elle entraîne dans l’exercice de son métier (incidence professionnelle IP ou préjudice scolaire, universitaire ou de formation) ;

— dans l’hypothèse d’un état pathologique antérieur, mentionner si cet état était révélé et entraînait un déficit physiologique, s’il a été révélé par l’accident, s’il a été aggravé par lui, et donner son avis sur le taux global du déficit physiologique, compte tenu dé l’état préexistant ;

4° Donner son avis sur l’importance des souffrances endurées (SE), des atteintes esthétiques en précisant leur caractère temporaire (P.E.T.) et/ou permanent (P.E.P.), et du préjudice d’agrément (P.A.) et préciser notamment si la victime subit une gêne dans sa vie affective et familiale ainsi que dans ses activités de sport et de loisirs ;

5° Dire, le cas échéant, si l’aide d’une tierce personne à domicile est nécessaire, s’il existe un besoin d’appareillage et si des soins postérieurs, à la consolidation des blessures sont à prévoir (Dépenses de Santé Futures – D.S.F.), frais de logement adapté (F.L.A.), frais de véhicule adapté (F.V.A.) ; dans l’affirmative, donner tous éléments permettant d’en chiffrer le coût ;

— dit que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 264 et suivants du code de procédure civile et qu’en particulier, il pourra s’adjoindre, en cas de besoin, un sapiteur de son choix dans une spécialiste autre que la sienne et qu’il déposera son rapport en double exemplaire au greffe du tribunal dans un délai de cinq mois à compter de sa saisine et qu’il en fera parvenir une copie aux parties ou à leurs conseils ;

— désigné le juge chargé du contrôle des expertises pour suivre le déroulement de la présente expertise ;

— fixé à la somme de 900€ la consignation à valoir sur les frais d’expertise qui devra être versée par Mme [Z] [I] et M. [N] ès qualité de représentants légaux de [N] [N] au greffe dans le délai de 2 mois à compter du prononcé de la décision, sans autre avis du greffe à peine de caducité de la mesure d’instruction, sauf obtention de l’aide juridictionnelle auquel cas les frais seront avancés par le Trésor Public ;

— dit que faute d’avoir consigné dans ce délai impératif et d’explications données au juge sur cette carence, la désignation de l’expert sera caduque ;

— dit l’expert devra déposer pré-rapport, le soumettre aux parties à qui il impartira un délai pour présenter leurs dires et qu’il devra répondre aux dires reçus des parties dans le rapport définitif ;

— réservé la demande de la Caisse primaire d’assurance maladie de la Gironde relative à 1'indemnité de gestion sur laquelle il sera statué lors de la liquidation du préjudice ;

— condamné le docteur [H] à payer aux consorts [I]-[N] la somme de 2.000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné le docteur [H] à payer à la CPAM de la Gironde la somme de 700€ en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— renvoyé l’affaire à l’audience de mise en état du 2 juillet 2015,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné le docteur docteur [H] aux dépens dont distraction au profit de maître Max Bardet,

— ordonné l’exécution provisoire.

Le docteur [H] a relevé appel de ce jugement le 29 juin 2015 par déclaration au greffe de son avocat dans des conditions de régularité non contestées. Les consorts [I] – [N] forment appel incident.

Par dernières conclusions récapitulatives notifiées par RPVA le 2 août 2016, le docteur [H] demande à la cour d’infirmer en toutes ses dispositions le jugement et de :

— ordonner une mesure d’expertise confiée à un collège d’experts, gynécologue-obstétricien, pédiatre et spécialiste en imagerie pédiatrique et foetale, avec mission de :

' – dire que les experts désignés pourront, en cas de besoin, s’adjoindre le concours de tout spécialiste de leur choix, dans un domaine distinct du sien, après en avoir avisé les conseils des parties,

— dire que les experts adresseront un pré-rapport aux conseils qui, dans les 4 semaines de la réception, lui feront connaître leurs observations auxquelles ils devront répondre dans son rapport définitif,

— se faire communiquer l’intégralité des dossiers d’hospitalisation,

— interroger les demandeurs et recueillir les observations du défendeur,

— reconstituer l’ensemble des faits ayant conduit à la présente procédure, faire une chronologie précise des différentes interventions,

— connaître l’état médical de [N] avant les actes critiqués,

— consigner les doléances des demandeurs,

— procéder à l’examen clinique, de manière contradictoire, de [N] et décrire les lésions et séquelles directement imputables aux soins et traitements critiqués,

— dire si les actes et traitements médicaux étaient pleinement justifiés,

— dire si ces actes et soins ont été attentifs, diligents et conformes aux données acquises de la science,

— dire que, même en l’absence de toute faute du défendeur et en ne retenant pas les éléments du préjudice corporel se rattachant soit aux suites normales des soins, soit à l’état antérieur, les experts devront :

* déterminer compte tenu de l’état de santé initial et de son évolution, d’une part l’arrêt temporaire des activités professionnelles total ou partiel, dans ce dernier cas préciser le taux, d’autre part la durée du déficit fonctionnel temporaire, c’est-à-dire les épisodes pendant lesquels le patient a été dans l’incapacité de poursuivre ses activités personnelles habituelles, en cas d’incapacité partielle, préciser le taux,

* fixer la date de consolidation et si celle-ci n’est pas acquise, indiquer le délai à l’issue duquel un nouvel examen devra être réalisé, évaluer les seuls préjudices qui peuvent l’être,

* dire s’il résulte des soins prodigués une atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, dans l’affirmative, en préciser les éléments et la chiffrer,

* en cas d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, décrire les retentissements des séquelles sur la vie professionnelle et personnelle du patient,

* dire si le patient doit avoir recours à une tierce personne, dans l’affirmative, préciser, compte tenu de la nature des actes pour lesquels une assistance est nécessaire, la qualification requise et la durée de l’intervention (en heures, en jours '),

* donner un avis détaillé sur la difficulté ou l’impossibilité pour le patient de poursuivre l’exercice d’une profession,

* préciser la nature et le coût des travaux d’aménagement nécessaires à l’adaptation des lieux de vie du patient à son nouvel état, et du matériel approprié à son nouveau mode de vie et à son amélioration,

* dire si une indemnisation au titre des souffrances endurées est justifiée, chiffrer ce chef de préjudice sur une échelle de 1 à 7,

* dire s’il existe un préjudice esthétique, en qualifier l’importance sur une échelle de 1 à 7,

* dire s’il existe un préjudice sexuel,

* dire s’il existe un préjudice d’agrément, et notamment une atteinte aux conditions d’existence dans la vie quotidienne, en précisant la difficulté ou l’impossibilité pour le patient de continuer à s’adonner aux sports et activités de loisirs,

* dire si l’état du patient est susceptible de modification en aggravation ou en amélioration ; dans l’affirmative, fournir tous éléments sur les soins et traitements qui seront nécessaires, en chiffrer le coût et les délais dans lesquels ils devront être exécutés ;

— débouter les intimés de leurs demandes provisionnelles, à défaut en limiter le montant

à celui accordé par le tribunal ;

— débouter la CPAM de ses demandes provisionnelles ;

— statuer sur ce que de droit quant aux frais et dépens

Subsidiairement,

— renvoyer les parties devant le tribunal de grande instance [Établissement 1] pour statuer sur le préjudice ;

Très subsidiairement,

— dire que le taux de perte de chance ne saurait excéder 35%,

— dire que l’état et les besoins de [N] devront faire l’objet d’une réévaluation lors de ses 12ème, 15ème et 18ème anniversaire, dans les conditions d’une expertise judiciaire et selon les modalités convenues entre les parties ;

— ramener les sommes allouées à Mmes [Z], [M] [I] et M. [N] à de plus justes montants ;

— statuer sur ce que de droit quant aux frais et dépens.

Par dernières conclusions récapitulatives signifiées par RPVA le 21 novembre 2016, les consorts [I] – [N] demandent à la cour de :

— débouter purement et simplement le docteur [H] de sa demande d’expertise.

— confirmer le jugement en ce qu’il a déclaré le docteur [H] responsable de la perte de chance de 70 % pour [N] [N] d’échapper aux séquelles neurologiques du fait de l’absence de mise en oeuvre d’une césarienne.

— le déclarer en conséquence tenu d’indemniser les préjudices en découlant.

— en conséquence, condamner le docteur [H], le cas échéant sous garantie de son assureur, à verser les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal à compter de l’assignation, à titre provisionnel :

* pour [N] [N] : une provision de 1 100 000 € au titre de l’ensemble des préjudices, sauf à prévoir le versement au surplus d’une rente annuelle de 208.152 € à compter du 1er janvier 2016, indexée sur les coefficients d’indexation prévus par I’article L434-17 du code de la sécurité sociale, avec déduction des périodes d’hospitalisation dès lors qu’elles seraient supérieures à deux mois et déduction des périodes de présence au JES a raison de 8h30 par jour.

* pour Madame [Z] [I] :

— confirmer la somme de 100.000 € de provision au titre de son préjudice moral et son préjudice d’accompagnement.

—  41.325,71 € sauf mémoire au titre de son préjudice patrimonial

* pour Monsieur [N]:

—  100.000 € de provision au titre de son préjudice moral

— dire que la décision à intervenir sera opposable à l’organisme social, et que la liquidation de la créance de la CPAM interviendra poste par poste conformément aux dispositions de l’article 25 de la loi du 21 décembre 2006 relative au financement de la sécurité sociale ;

— condamner l’appelant principal au paiement d’une somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par dernières conclusions n°2 signifiées par RPVA le 28 septembre 2016, la CPAM de la Gironde demande à la cour de :

— dire et juger ses demandes recevables et bien fondées,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu la responsabilité du docteur [H],

— constater que le préjudice de la CPAM de la Gironde est constitué par les sommes exposées dans l’intérêt de l’enfant [N] [N], victime directe de M. [W] [N],

— donner acte à la CPAM de la Gironde qu’elle se réserve le droit de faire valoir sa créance définitive dans le cadre de l’instance pendante devant le tribunal de grande instance,

En conséquence, et si la cour de céans entendait faire usage de sa faculté d’évocation prévue par l’article 568 du code de procédure civile :

— condamner le docteur [H], tiers responsable, le cas échéant sous garantie de son assureur, à lui payer les sommes suivantes :

* 457.845,86€ au titre des débours provisoires versés au bénéfice de l’enfant [N] [N],

* 681,14€ au titre des débours définitifs versés au bénéfice de M. [N], victime par ricochet,

— condamner le docteur [H], tiers responsable, le cas échéant sous garantie de son assureur, à lui payer la somme de 227,05€ au titre de l’indemnité forfaitaire de gestion du dossier de M. [N], en application des articles 9 et 10 de l’ordonnance n°96-51 du 24 janvier 1996,

— dire que ces sommes seront assorties des intérêts de retard au taux légal à compter de la décision à intervenir, et ce en application des dispositions de l’article 1153 du code civil,

— dire qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1154 du code civil,

En tout état de cause, condamner le docteur [H], tiers responsable, le cas échéant sous garantie de son assureur, à lui payer la somme de 700€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, dont distraction au profit de maître Bardet sur le fondement de l’article 699 du code de procédure civile.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 28 novembre 2016.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, et des prétentions et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux dernières conclusions écrites déposées en application de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la responsabilité du docteur [H] [H]

Aux termes de l’article L1142 du code de la santé publique, hors le cas où la responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code ainsi que tout établissement dans lequel sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention de soin ou de soins en cas de faute.

Le docteur [H] [H] conteste sa responsabilité et sollicite une expertise médicale judiciaire qui aurait notamment pour objectif de rechercher si la paralysie cérébrale dont est atteint l’enfant ne serait pas la conséquences d’une anomalie génétique dont l’agénésie de deux doigts serait une manifestation, ou d’une souffrance prénatale.

C’est par des motifs complets et pertinents qui ne sont pas remis en cause par les débats en appel et que la cour adopte que le premier juge a , étudiant très complètement l’argumentation des parties et le rapport d’expertise, dit que la responsabilité du docteur [H] [H] était engagée.

Le docteur [H] [H] fait valoir que l’agénésie de deux doigts de la main droite, qui a été considérée comme dépourvue de rapport avec l’anoxie périnatale, pourrait être révélatrice d’une anomalie génétique dont la paralysie cérébrale est une autre des manifestations ou d’une pathologie déclarée en fin de grossesse ou en tout cas au début du travail, selon avis de médecins spécialisés dont il a sollicité l’avis, les professeurs [U], [E], [J], [T], le docteur [X], le groupe Gynerisq.

L’argumentation relative à une anomalie génétique ou à une pathologie prénatale sera écartée, étant observé que Mme [Z] [I] a été suivie tout au cours de sa grossesse, considérée comme n’étant pas à risque, par le docteur [H] [H] , qui n’a détecté aucune difficulté ou anomalie, et ce y compris lors de la dernière échographie le 28 juillet 2007, alors que l’absence de deux doigts aurait pu être vue.

Les consorts [I]-[N] produisent en effet les résultats du test TBX3 sollicités par le docteur [H] [H] qui n’a été adressé à Mme [Z] [I] par le CHU [Établissement 1] qu’en avril 2016, test qui n’a pas permis de mettre en évidence une anomalie de séquence pouvant expliquer la pathologie (pièce 86).

Il est d’ailleurs observé que l’agénésie des deux doigts n’a pas été détectée aux échographies réalisées en toute fin de grossesse, le dernière à près de huit mois de grossesse.

En l’absence de mesure du PH ou des lactates ou d’analyse des gaz du sang, mesures et analyses connues qui auraient pu permettre d’écarter une autre cause à la paralysie cérébrale que l’anoxie périnatale, il convient de statuer sur la base des données produites, et notamment la preuve de l’absence d’anomalie génétique ressortant de la pièce réclamée par l’appelant et produite en appel.

S’agissant des pièces produites par le docteur [H] [H] (pièces 2, 3, 4, 5, 10, 13 à 15), elles ne sont pas de nature à remettre en cause l’appréciation du tribunal.

Le docteur [H] [H] fait état d’une lettre adressée à son avocat et au docteur [Y] par le docteur [X], qui n’est autre que son associé à la clinique Wallerstein d'[Localité 3], ce qui le prive de l’impartialité nécessaire pour émettre un avis dans une procédure judiciaire, comme en témoignent les termes de «scandaleux, analyse partiale et à charge, description approximative» dont il qualifie le rapport d’expertise, et qui, s’il mentionne que le docteur [H] [H] était présent lors de l’après midi de l’accouchement et est passé régulièrement en salle d’accouchement – ce qui est contesté – n’indique pas, alors qu’il a été appelé deux fois dans l’après midi par la sage femme, les mesures qu’il aurait prises ou son analyse de la situation ; il en est ainsi si lourdes que puissent le cas échéant être les conséquences de la reconnaissance de la responsabilité du docteur [H] [H], qui n’est assuré qu’à hauteur de 3 millions d’euros.

L’avis émis sur le rapport d’expertise et non sur pièces ou au contradictoire des consorts [I]- [N] par le docteur [E] est de ce fait nécessairement incomplet ; en tout état de cause, il convient de le lire dans sa globalité sans se borner à en extraire des membres de phrases. Ce praticien du CHU [Établissement 1] indique que dès le début de l’enregistrement du rythme cardiaque foetal, celui-ci montrait des oscillations à la limite de la normale ce qui a motivé au moins deux appels de la sage femme, et que rétrospectivement les phases répétées d’anomalies du rythme cardiaque foetal par séquences de 20 à 30 mn avec faible variabilité étaient inquiétantes, mais ne se prononce pas sur la décision qu’aurait pu prendre le docteur [H] [H] s’il était venu lors des deux premiers appels de la sage-femme, ou immédiatement lors du troisième, et n’apprécie l’opportunité de la césarienne qu’après le début de la phase d’expulsion, alors que si celle’ci avait été déclenchée plus tôt, les difficultés résultant du début d’expulsion, qui ne sont pas insurmontables (manoeuvres de remontée du bébé), auraient pu être corrigées et faire néanmoins gagner un temps de plus en plus précieux ; il est en outre observé que le col avait cessé de se dilater depuis deux heures, ce qui pouvait générer des difficultés à l’expulsion, qui a été faite avec l’aide d’instruments ; par ailleurs ce praticien se fonde sur les recommandation relatives au rythme cardiaque foetal telles que résultant du CNGOF de décembre 2007.

Celles-ci sont en effet postérieures de trois mois à la naissance de l’enfant, et ne sont en conséquence pas pertinentes pour une naissance le 19 septembre 2007 qui doit s’apprécier au regard des données acquises de la science à la date de l’événement examiné, même s’il est a posteriori possible d’envisager une analyse différente, encore que le docteur [H] [H] soit en réalité assez imprécis sur les conséquences qu’il faudrait tirer des nouveautés résultant de ces nouvelles recommandations dans le cas précis objet du litige.

La cour observe cependant que même au regard de ces recommandations, le rythme cardiaque foetal de l’enfant présentait des risques majeurs : ralentissement prolongé de 3 mn à 70 battements par minute, variabilité inférieure à 5 battements, phases de tachycardie (trois phases à 200 battements par minute), amniotomie non recommandée, parce qu’elle induit des anomalies du rythme cardiaque foetal à type de ralentissements variables et tardifs, alors qu’elle a été pratiquée sur la mère, appel à un médecin anticipé pour ne pas prolonger exagérément la durée de l’expulsion, qui a été fait en l’espèce mais sans succès au regard de l’arrivée tardive à 18 h 10 du docteur [H] [H]. En revanche, la placement de la parturiente en décubitus latéral est recommandé en cas d’anomalies du rythme cardiaque foetal et en l’espèce, ce positionnement en décubitus latéral a été effectué, ce qui dénotait la conscience d’un rythme cardiaque foetal anormal.

En tout état de cause, le docteur [E] conclut pour l’essentiel à la réduction du pourcentage de la perte de chance retenu par les experts de 70 à 50 % .

Enfin, s’il mentionne la possibilité d’une hypoxie anténatale aggravée pendant l’expulsion, qui serait possible selon lui même sans retard de croissance et avec un liquide amniotique clair, il indique qu’il est impossible de faire la part entre les deux en l’absence de mesure du PH ou des lactates, dont il a été indiqué ci dessus que ces mesures et analyses connues permettaient d’écarter une autre cause à la paralysie cérébrale que l’anoxie périnatale.

S’agissant de l’avis médical sur pièces du professeur [U], chef de service à l’hôpital nord de [Localité 6], il trouve ses limites dans le fait qu’il est sur pièces ; ce praticien indique qu’il n’est pas possible d’affirmer qu’une césarienne réalisée à 18 h aurait fondamentalement modifié le pronostic, libellé qui a contrario en filigrane signifie qu’une césarienne aurait pu modifier le pronostic, mais encore eût il fallu que le docteur [H] [H] soit présent à 18 h ; il pose également la question d’une pathologie déclarée en fin de grossesse ou en tout cas avant le début du travail du fait de l’anomalie d’un membre supérieur et de l’anémie post natale, question ci dessus étudiée, et sur laquelle il se borne à suggérer une hypothèse sans évoquer de moyens d’exploration, ni faire référence à l’élément nouveau produit en appel.

Le professeur [J], spécialiste d’imagerie pédiatrique et foetale, fait état dans sa « relecture d’examen » (pièce 10) du 7 décembre 2015 portant sur l’IRM réalisée à cinq jours sur le bébé à une potentielle combinaison de souffrance aigue associée à une souffrance plus chronique déjà installée dans les jours ou heures précédant l’accouchement. Là encore, ces suppositions sont écartées par les considérations ci dessus. De plus, le professeur [B] qui a procédé à l’IRM « relu » par le professeur [J], souligne (pièce 83 des consorts [I]-[N]) la difficulté d’interpréter à J+5 le moment et donc la cause de la survenance des lésions, qu’il attribue, dans le contexte connu, à l’état clinique de l’enfant au moment de la naissance.

S’agissant du document émanant du professeur [T] (pièce 13 du docteur [H] [H] ) intitulé de façon non neutre « rapport critique sur les pièces du dossier médical et de l’expertise judiciaire fournis par le docteur [H] [H] », étant d’ailleurs observé qu’il ne s’agit pas d’une expertise judiciaire, 'rapport’ qui cherche à minimiser la possibilité que la paralysie cérébrale de l’enfant ait une cause périnatale résultant de l’asphyxie foetale, il est tout d’abord observé qu’il se fonde sur les recommandations du CNGOF (auquel il participe) de décembre 2007 postérieures à l’accouchement ; la critique du rapport d’expertise de la CRCI en ce qu’aurait été omis l’aspect pédiatrique est infondée puisque l’un des deux experts était un pédiatre ; en tout état de cause, il ressort des pièces produites par les consorts [I]-[N] que le professeur [T] est lié via le groupe ASSPRO (association visant à défendre des médecins mis en cause dans des procédures) dont il est le médecin conseil au cabinet d’assurances [L], assureur du docteur [H] [H], qui a refusé de reconnaître la responsabilité de celui-ci et de formuler une proposition d’indemnisation, de sorte que son impartialité est, en dépit de sa qualité d’expert judiciaire, à tout le moins sujette à caution ; le docteur [T] est également lié au groupe Gynerisq évoqué ci dessous, avec lequel travaille également le cabinet [L] qui le finance (pièces 87, 88, 89, 90, 91 des intimés).

S’agissant enfin de l’analyse du rythme cardiaque foetal effectuée par le groupe Gynerisq (pièce 15), qui n’est pas en tant que tel un groupe d’experts mais un groupe d’accréditation des praticiens (pièce 14), au delà de sa lisibilité qui demeure à démontrer (référence non à des heures mais à des cotations), sa conclusion aux termes de laquelle les anomalies du rythme cardiaque foetal sont épisodiques avec essentiellement des épisodes de variabilité minime n’excédant jamais 40 mn et parfois associés à des ralentissements moins sévères, apparaît en contradiction avec la mention suivante « aucune anomalie du rythme cardiaque foetal permettant d’affirmer la survenue d’un épisode aigu perpartum pouvant entraîner une acidose métabolique à risque neurologique» et « une conduite obstétricale cohérente », dès lors que sont portées dans la colonne 'interprétation’ de nombreuses mentions « non significatif », la réitération du non significatif devenant justement significative, deux épisodes 'suspects’ et deux épisodes 'suspects à risque d’acidose', et dans la colonne «événements » un unique appel à obstétricien alors que la sage femme a alerté à trois reprises le docteur [H] [H], qui n’est intervenu qu’à son troisième appel, et avec un délai de 30 minutes, alors que la situation devenait urgente. Il est précisé que le docteur [H] [H] est cotisant au groupe Gynerisq.

L’attestation non manuscrite et à ce titre irrecevable de la sage femme est inexploitable car très imprécise sur la réponse du docteur [H] [H] à ses deux premières sollicitations et ne porte aucune référence horaire, se bornant en réalité à indiquer que le docteur [H] [H] avait en ce milieu d’après-midi un autre accouchement et qu’il est donc passé en salle de naissance, ce qui n’implique nullement qu’il se soit intéressé au cas de Mme [Z] [I].

Au vu de ces éléments, de ceux retenus par le premier juge et de l’examen génétique normal de l’enfant produit en appel, qui permet d’écarter l’anomalie génétique suggérée par l’appelant, il y a lieu de confirmer le jugement, la responsabilité du docteur [H] [H] étant engagée pour n’avoir pas en temps utile envisagé une césarienne devant une stagnation du col, un rythme cardiaque foetal anormal, et n’avoir pas répondu en temps utile aux alertes de la sage femme, ne s’étant présenté qu’à 18 h 40 à la suite de son appel de 18 h 10, et ce sans aucune explication, alors que les experts mentionnent qu’à partir de 18 h la césarienne devait être envisagée en urgence, ce qui aurait réduit le risque pour l’enfant [N] de présenter les pathologies résultant de son anoxie périnatale.

Il n’y a pas lieu à ordonner une expertise judiciaire, l’expertise réalisée dans le cadre de la CRCI par un obstétricien et un pédiatre étant complète et suffisante.

Dès lors qu’il n’est pas ordonné d’expertise judiciaire et que le rapport de l’expertise relative au préjudice de l’enfant ordonnée par le tribunal avec exécution provisoire et confiée au docteur [K] a été déposé, il convient que les demandeurs ressaisissent le tribunal pour la fixation des préjudices, sans qu’il y ait lieu à évocation, de façon à ne pas priver les parties du double degré de juridiction. Il est précisé que ce rapport indique que l’enfant n’est pas consolidé et doit être revu au plus tôt à l’âge de 18 ans, et présentera un déficit fonctionnel permanent plancher de 80 %, et nécessite l’aide d’une tierce personne.

En l’absence de nouvelle expertise, il n’y a pas davantage lieu à augmenter le montant des provisions allouées, le tribunal étant en mesure de statuer au fond.

Le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions relatives à la responsabilité du docteur [H] [H] , au quantum de la perte de chance retenu de 70 %, au rejet de la demande d’expertise et aux provisions accordées.

Sur les demandes de la CPAM de la Gironde

Le tribunal a condamné le docteur [H] [H] à verser à la CPAM de la Gironde à titre provisionnel une somme de 70 000 €.

La CPAM de la Gironde produit en appel à titre provisionnel une créance de 457 845,86 € au titre des débours provisoires versés au bénéfice de l’enfant, qui est désormais accueilli en semaine en établissement spécialisé Arc en ciel à [Localité 7], et demande sa condamnation de la somme de 681,14 € au titre des sommes versées au père de l’enfant et au paiement de l’indemnité forfaitaire de gestion de 227,05 €.

Le docteur [H] [H] conclut au rejet de cette demande au motif que l’attestation d’imputabilité des débours produite par le médecin conseil de la caisse en ce qu’il émane d’un médecin recruté et rémunéré par cet organisme lui-même n’est pas recevable.

Cette argumentation ne sera pas retenue, la probité du médecin conseil, qui a eu accès aux données concernant l’enfant, ne pouvant être mise en cause , notamment en ce qu’il relève non de la CPAM de la Gironde mais de la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salariés, personne morale distincte, qui n’est pas partie à la procédure et que le médecin-conseil n’a à l’égard de la CPAM aucun lien de subordination hiérarchique ; cette attestation d’imputabilité ne peut en conséquence être considérée comme une preuve que la CPAM de la Gironde se ferait à elle-même.

Cet élément, à l’encontre duquel le docteur [H] [H] ne forme aucune contestation autre que de principe sans évoquer son contenu doit être retenu.

Ce document est précis et motivé et soumis à discussion contradictoire quant à son contenu. Surabondamment, il est observé qu’au regard de l’état gravissime depuis sa naissance de l’enfant, désormais âgé de neuf ans, et des soins et dépenses induites, le montant de la créance ne relève malheureusement pas d’une approximation ou d’une exagération.

La provision accordée à la CPAM de la Gironde à la charge du docteur [H] [H] sera portée à la somme de 220 000 €, sous déduction de celle de 70 000 € déjà accordée, soit un complément de 150 000 €. Il appartiendra au tribunal de statuer sur les débours au titre du père de l’enfant et sur l’indemnité forfaitaire de gestion.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

Les dépens seront mis à la charge du docteur [H] [H], qui est débouté de ses demandes et sera débouté de sa demande d’indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le docteur [H] [H] sera condamné à verser aux consorts [I]-[N] et à la CPAM de la Gironde, à qui il serait inéquitable de laisser la charge de leurs frais irrépétibles, aux premiers une somme de 3000 € et à la seconde une somme de 700 € en application de ce texte.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré ;

Y ajoutant,

Condamne M. [H] [H] à verser à la CPAM de la Gironde une provision complémentaire de 150 000 € ;

Rejette toute demande contraire ou plus ample ;

Renvoie les parties devant le tribunal de grande instance [Établissement 1] pour la liquidation des préjudices ;

Condamne M. [H] [H] à payer en application de l’article 700 du code de procédure civile aux consorts [I]-[N] une somme de 3000 € et à la CPAM de la Gironde une somme de 700 € ;

Condamne M. [H] [H] aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Elisabeth LARSABAL, président, et par Madame Véronique SAIGE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le Greffier,Le Président,