COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION B

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ARRÊT DU : 18 JUIN 2020

(Rédacteur : Monsieur Y VEYSSIERE, Président)

PRUD’HOMMES

N° RG 17/07029 – N° Portalis DBVJ-V-B7B-KF7R

SASU MACADAM FRANCE

c/

Monsieur Y X

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée aux avocats le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 décembre 2017 (R.G. n°F14/01992) par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d’appel du 20 décembre 2017,

APPELANTE :

SASU MACADAM FRANCE agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, […]

représentée par M^e Elsa GAILLARD de la SCP SUTRA CORRE ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, M^e Luc BOYREAU, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ :

Monsieur Y X, né le […] à […], demeurant […], appartement […]

représenté par M^e Caroline DUPUY, avocat au barreau de BORDEAUX

COMPOSITION DE LA COUR POUR LE DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Y Veyssière, président,

Monsieur Nicolas Duchatel, vice-président placé auprès de la première présidente,

Madame Emmanuelle Leboucher, conseillère,

L’affaire a été fixée à l’audience du 13 mai 2020 conformément aux dispositions de l’article 912 du code de procédure civile. Cette audience n’a pas eu lieu en raison de l’état d’urgence sanitaire. Il a été statué par procédure sans audience, sans opposition des parties, conformément aux dispositions de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 et de l’article 8 de l’ordonnance n° 304-2020 du 25 mars 2020.

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

L’avis de mise en délibéré a été transmis aux parties le 3 juin 2020.

Exposé du litige

Selon un contrat de travail à durée indéterminée du 5 novembre 2000, la société Macadam France spécialisée en matière de photo inspection des véhicules d’occasion, a engagé M. X en qualité de photo-expert, classification ETAM, position 2.1, coefficient 275.

La convention collective applicable est celle des bureaux d’études techniques Syntec.

Au dernier état du contrat de travail, M. X était employé en qualité de responsable région, position 3.1, coefficient 400.

En juillet 2013, la société Macadam France a proposé à M. X d’annualiser la durée du temps de travail ce que celui-ci a refusé.

Fin octobre 2013, les parties ont engagé, à la demande de M. X, des pourparlers en vue d’une rupture conventionnelle qui n’ont pas abouti.

Le 18 mars 2014, la société Macadam France a convoqué M. X à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire, fixé le 18 mars 2014 et à l’issue duquel aucune sanction n’a été prononcée.

Le 22 juillet 2014, M. X a saisi le conseil de prud’hommes de Bordeaux de diverses demandes indemnitaires et de rappel de salaires au titre de l’exécution du contrat de travail.

A l’issue d’arrêts de travail, le médecin du travail, a, lors de la deuxième visite de reprise en date du 19 août 2014, déclaré M. X définitivement inapte à son poste.

Par courrier du 26 août 2014, la société Macadam France a soumis des offres de reclassement à M. X.

Par courrier du 1^er septembre 2014, M. X a refusé ces propositions.

Par lettre du 9 septembre 2014, M. X a été licencié pour inaptitude avec impossibilité de reclassement.

Au dernier état de ses demandes, M. X demandait au conseil de prud’hommes de Bordeaux de :

• condamner la société Macadam France au paiement des sommes suivantes :

—  1 635,53 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour 2012,

—  4 952,42 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour 2013,

—  1 350 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour 2014,

—  793,79 euros au titre des congés payés afférents,

—  12 600 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  10 500 euros à titre de prime vacances de 2009 à 2014,

—  12 600 euros à titre de dommages et intérêts pour violation par l’employeur des obligations de loyauté et de sécurité,

—  5 353,78 euros à titre de rappel de salaire pour classification 3.3 de la convention collective entre avril 2009 et janvier 2014 outre 535,38 euros au titre des congés payés afférents,

—  25 200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  4 200 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 420 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 231,38 euros à titre de reliquat d’indemnité de congés payés,

—  160,97 euros à titre de reliquat d’indemnité de licenciement,

—  2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens et frais d’exécution,

• se voir remettre des bulletins de paie rectifiés depuis janvier 2012 sous astreinte de 200 euros par jour de retard, le conseil se réservant la possibilité de liquider l’astreinte,

• se voir remettre des bulletins de paie rectifiés, une attestation de salaire correspondante pour le recalcul des droits à indemnités journalières et aux indemnités complémentaires maladies pour la période de janvier et septembre 2014, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, le conseil se réservant la possibilité de liquider l’astreinte,

• se voir remettre des documents de rupture, des bulletins de paie rectifiés, sous astreinte de 200 euros par jour de retard, le conseil se réservant la liquidation,

• condamner la société Macadam France à rembourser les allocations chômage qui lui ont été versées à hauteur de six mois.

Par jugement de départage du 12 décembre 2017, le conseil de prud’hommes de Bordeaux a :

• jugé le licenciement de M. X dépourvu de cause réelle et sérieuse,

• condamné la société Macadam France au paiement des sommes suivantes :

—  7 937,95 euros au titre d’heures supplémentaires outre 793,79 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 681,43 euros à titre de rappel de prime de vacances,

—  4 200 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 420 euros au titre des congés payés afférents,

—  25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l’obligation de sécurité,

—  2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens

• rejeté les demandes formulées par M. X en paiement de salaire au titre de la position 3.3 de la classification, des congés payés afférents et de remise d’une attestation de salaire modifiée,

• rejeté la demande formulée par M. X au titre du reliquat de l’indemnité de licenciement,

• ordonné à la société Macadam France la remise de bulletins de paie, d’une attestation Pôle emploi, d’un certificat de travail et d’un reçu pour solde de tout compte rectifiés, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la notification du jugement, pendant trente jours, passé lequel délai il pourra à nouveau être fait droit,

• jugé n’y avoir lieu à se réserver la liquidation de l’astreinte.

Par déclaration du 20 décembre 2017, la société Macadam France a régulièrement relevé appel du jugement en ce qu’il a :

• jugé le licenciement de M. X dépourvu de cause réelle et sérieuse,

• condamné la société Macadam France au paiement des sommes suivantes :

—  7 937,95 euros au titre d’heures supplémentaires outre 793,79 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 681,43 euros à titre de rappel de prime de vacances,

—  4 200 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 420 euros au titre des congés payés afférents,

—  25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l’obligation de sécurité,

—  2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens

• ordonné à la société Macadam France la remise de bulletins de paie, d’une attestation Pôle emploi, d’un certificat de travail et d’un reçu pour solde de tout compte rectifiés, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai de quinze jours suivant la notification du jugement, pendant trente jours, passé lequel délai il pourra à nouveau être fait droit,

• jugé n’y avoir lieu à se réserver la liquidation de l’astreinte.

Par ses dernières conclusions du 13 décembre 2019, la société Macadam France sollicite de la cour qu’elle infirme le jugement déféré et, statuant à nouveau :

• rejette l’ensemble des demandes formulées par M. X,

• condamne M. X au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions du 10 décembre 2019, M. X sollicite de la cour qu’elle :

• confirme le jugement déféré pour condamner la société Macadam France au paiement des sommes suivantes :

—  7 937,95 euros au titre d’heures supplémentaires outre 793,79 euros au titre des congés payés afférents,

— à titre incident, 12 600 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé en application de l’article L 8223-1 du code du travail, étant précisé que la cour devra mentionner cette condamnation au dispositif suite à l’omission du conseil de prud’hommes,

—  25 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, sauf, à titre incident, à la porter à celle de 25 200 euros,

—  4 200 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 420 euros au titre des congés payés afférents,

—  10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et manquement à l’obligation de sécurité,

• à titre incident, condamne la société Macadam France à rembourser à Pôle emploi les allocations chômage servies à hauteur de 6 mois suivant l’art. L1235-4 du Code du travail (étant précisé que la cour devra mentionner cette condamnation aux dispositifs suite à l’omission du conseil de prud’hommes),

• à titre incident, ordonne la remise des documents de rupture et bulletins de paie conformes avec la mention des condamnations définitives, sous astreinte de 200 euros par jour de retard et par document après l’expiration du délai d’un mois suivant la notification de l’arrêt étant rappelé que la société n’a pas respecté l’astreinte en première instance,

• à titre incident, procède à la liquidation de l’astreinte prononcée par le conseil de prud’hommes à hauteur de 700 euros conformément au jugement, la partie adverse n’ayant pas fait diligence avant l’expiration du délai imparti et pour ce faire, constate que la cour d’appel peut réserver sa propre compétence pour liquider l’astreinte au regard de l’effet dévolutif de l’appel, de la bonne administration de la justice et de l’indivisibilité de cette demande avec celles de nature sociale,

• subsidiairement, en réponse au grief d’incompétence matérielle de la cour soulevé par l’employeur le 10 septembre 2018, prenne acte du fait que l’employeur souhaite morceler les procédures en lui imposant de saisir le juge de l’exécution de Bordeaux, et à titre incident, condamne l’employeur à lui allouer pour ce faire 1 000 euros pour pourvoir à l’avance des frais d’assignation, d’huissier et de suivi de la procédure devant le juge de l’exécution,

• sur appel incident, condamne la société Macadam France au paiement des sommes suivantes:

—  1 932.13 euros bruts de rappels de prime de vacances et 193,21 euros de congés payés afférents,

—  5 353,78 euros bruts de rappels de salaires pour reclassification à la position 3.3 entre avril 2009 et janvier 2014 outre 535,38 euros au titre des congés payés afférents

—  160,97 euros à titre de reliquat net d’indemnité de licenciement

• à titre incident, ordonne la remise des documents de rupture et bulletins de paie rectifiés conformément à la décision à venir, le tout sous astreinte de 200 euros par jour de retard et par document après l’expiration du délai d’un mois suivant la notification de l’arrêt,

• rejette les demandes formulées par la société Macadam France,

• condamne la société Macadam France au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour l’appel, outre les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 18 décembre 2019.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

Motifs de la décision

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l’existence et au nombre d’heures accomplies, l’employeur fournit au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement accomplis par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient donc au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

Les éléments fournis doivent être suffisamment précis quant aux horaires et aux missions effectivement réalisées pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce, la durée du temps de travail hebdomadaire de M. X était de 35 heures.

A compter de 2012, l’employeur a mis en place un contrôle du temps de travail par géolocalisation en recourant à l’application Totom et a forfaitisé les temps de mission (33 mn pour une expertise de véhicule unique, 22 mn par expertise en cas de plusieurs expertises chez un même client). Le travail administratif comprenant les temps d’arrêt à la poste et la mise à jour de l’outil informatique était fixé à 30 mn par jour. Les temps de trajet pour se rendre à la première mission (30 mn en province, 60 mn en Ile de France) ainsi que les temps de pause entre deux rendez-vous n’étaient pas comptabilisés comme un temps de travail effectif sauf à créer 'un incident’ justifiant la prise en compte de ces moments comme du temps de travail effectif.

M. X conteste la légalité de ce décompte du temps de travail en faisant valoir:

— que n’ayant pas de lieu de travail fixe et étant de l’obligation de travailler avant de prendre la route pour préparer ses déplacements, le premier temps de trajet entre le domicile et le lieu du premier client doit être considéré comme un temps de travail effectif conformément à la

directive 2003/88/CE de l’Union Européenne du 4 novembre 2003 et à l’arrêt Tyco de la CJUE en date du 10 septembre 2015,

— que le recours à la géolocalisation implique nécessairement la mesure d’un temps de travail effectif et que ce dispositif ne peut s’appliquer au premier temps de déplacement professionnel,

— que l’exclusion des temps d’attente entre deux rendez-vous et la forfaitisation des temps de travail constituent des pratiques dénuées de valeur juridique,

— que la possibilité donnée aux salariés de signaler des dépassements des durées de travail forfaitisées en créant des ' incidents’ était strictement limitée par des directives de l’employeur et ne permettait pas un calcul réel du temps de travail effectif.

S’agissant du premier temps de déplacement de la journée du travail, si, comme le soutient le salarié, l’arrêt Tyco rendu le 10 septembre 2015 par la CJUE s’impose au juge national, il résulte, cependant, de la décision de la cour de cassation du 30 mai 2018 statuant sur l’interprétation de l’arrêt Tyco, que, ainsi qu’énoncé par la CJUE, la directive 2003/88/CE se borne à réglementer certains aspects de l’aménagement du temps de travail et ne trouve pas à s’appliquer à la rémunération des travailleurs de sorte que la demande de rappel de salaires relative à la rémunération du temps de trajet domicile-lieu du premier et dernier clients désignés par l’employeur d’un salarié itinérant, relève non pas de la directive, mais des dispositions pertinentes du droit national.

L’article L 3121-4 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Si ce temps dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie, soit sous forme de repos, soit financière.

Or, en l’espèce, M. X ne démontre pas que le temps de trajet fixé par l’employeur à

30 mn dépasse son temps normal de trajet sachant qu’au delà de 30 mn, le déplacement est décompté comme du temps de travail effectif de même que le trajet du retour à son domicile. Contrairement à ce qu’il soutient, il ne rapporte pas non plus la preuve qu’il est à la disposition de l’employeur et ne peut vaquer à ses occupations personnelles avant son départ du domicile pour son premier déplacement chez un client; en effet, le courriel de la direction rappelant la nécessité de mettre à jour un logiciel informatique avant de débuter la journée de travail par un simple lancement du logiciel ne constitue pas un élément suffisamment probant de la réalité d’un temps de travail effectif à domicile.

De même, le déclenchement du dispositif de géolocalisation dés le départ du domicile ne constitue pas un critère juridique du point de départ du temps de travail effectif. Il s’agit de vérifier, qu’au delà de 30 mn de trajet domicile-lieu de travail, le temps décompté est du temps de travail effectif. Le salarié admet, à cet égard, que l’employeur a respecté cette modalité de décompte du temps de travail effectif.

Dès lors, ces moyens seront écartés.

Sur la forfaitisation du temps de travail par mission, cette pratique prévoyant une quantification préalablement déterminée du temps de travail reposant sur des critères objectifs et fixant les modalités de contrôle de la durée du travail n’est autorisée que si elle est prévue par des accords collectifs. Tel n’est pas le cas en l’espèce. Un accord d’entreprise a été négocié sur cette modalité de décompte de la durée du travail seulement en 2019. De

surcroît, aucun avenant contractuel n’a été conclu en ce sens. Il s’en déduit que la vérification des horaires de travail du salarié doit être effectuée au regard des dispositions de l’article L 3171-4 du code du travail et des heures travail effectivement réalisées, peu important que le salarié ait la faculté de créer des 'incidents’ lorsqu’il estime que le forfait a été dépassé.

En ce qui concerne les temps d’attente entre deux rendez-vous, aucun élément du dossier ne permet de vérifier que, dans ce cas, le salarié n’était pas à disposition de l’employeur et était en mesure de vaquer à ses occupations personnelles. De plus, l’entreprise n’était pas éligible au régime dérogatoire des heures d’équivalence prévu à l’article L 3121-9 du code du travail alors applicable. Ce temps doit, en conséquence, être décompté comme du temps de travail effectif.

Au soutien de sa demande en paiement des heures supplémentaires, M. X produit des tableaux récapitulatifs des heures de travail accomplies sur la période comprise entre juillet 2012 et juin 2014, précisant, pour chaque journée de travail, les heures de départ et de retour au domicile, les clients visités et le temps consacré aux inspections. Il fournit, en outre :

— les bulletins de paie des années 2008-2014

— les relevés des heures enregistrées par l’application Tomtom entre décembre 2012 et décembre 2013

— les messages de reporting des temps de travail lorsqu’il ne disposait pas d’un véhicule équipé de géolocalisation

— des tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires effectuées par semaine au cours des années 2012-2014.

Ces éléments sont suffisamment précis pour étayer la demande du salarié.

L’employeur a établi un tableau récapitulatif des heures de travail effectuées par M. X et des heures supplémentaires rémunérées sur la période allant de novembre 2012 à juin 2014. Toutefois, ces éléments élaborés à partir des temps de travail forfaitisés et n’incluant pas les temps d’attente entre deux rendez-vous ne rend pas compte du temps de travail effectif du salarié.

Il convient, dés lors, de calculer la durée de travail du salarié sur la base des éléments fournis par le salarié en excluant, cependant, le temps de déplacement journalier de 30 mn correspondant au temps de trajet domicile-site du premier client qui ne constitue pas un temps de travail effectif.

Compte tenu des heures supplémentaires déjà réglées par l’employeur, il reste du au salarié, outre les congés payés afférents, les sommes suivantes :

—  610,69 euros pour l’année 2012

—  2219 euros pour l’année 2013

—  766,39 euros pour l’année 2014

Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur le travail dissimulé

En l’espèce, il ne peut-être reproché à l’employeur de s’être soustrait intentionnellement aux déclarations de la rémunération des heures supplémentaires dès lors qu’il avait mis en place un dispositif complet et contradictoire de contrôle par géolocalisation du temps de travail du salarié, bien qu’en partie critiquable d’un point de vue juridique. En outre, le volume des heures supplémentaires non réglées n’atteint pas un niveau suffisant pour établir le caractère intentionnel du travail dissimulé exigé par les dispositions de l’article L 8221-5 du code du travail.

M. X sera, en conséquence, débouté de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur la demande de reclassification

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

M. X revendique le bénéfice de la position 3.3 de la grille de classification des employés, techniciens et agents de maîtrise de la convention collective nationale Syntec sur la période non prescrite, soit à partir d’avril 2009, au lieu de la position 3.1 à laquelle il était classé depuis un avenant du 12 septembre 2008 le nommant en qualité de responsable régional.

Il sollicite un rappel de salaires d’un montant de 5353,78 euros et les congés payés afférents sur la période d’avril 2009 à décembre 2013.

Au soutien de sa demande, il fait valoir ses diplômes (Bac pro, BTS mécanique et automatisme industriel), son expérience, la multiplicité et la polyvalence de ses attributions reconnues par une rémunération supérieure à la classification 3.1, son rôle d’encadrement et ses facultés d’adaptation.

L’employeur oppose la prescription pour la période allant d’avril 2009 au 21 juillet 2011 et considère que la position 3.1 à laquelle était classée le salarié appartient à la catégorie la plus élevée des ETAM et correspond aux fonctions réellement exercées par l’intéressé.

Il incombe à la cour de vérifier dans quelle catégorie de la convention collective se place l’emploi occupé au regard des fonctions réellement exercées par M. X.

L’annexe 1 de la convention collective Syntec relative à la classification des ETAM prévoit que le salarié classé dans la catégorie 3 :

— détermine les schémas de principe qui sont susceptibles d’intégrer les éléments divers d’un problème complet et à les poser comme hypothèse de travail pour lui-même et pour autrui,

— élabore et coordonne un programme cadre en vue de sa réalisation par lui-même ou pour autrui

— est capable de découper le problème posé en problème secondaire à l’intention d’autres agents, de faire des comptes-rendus d’actions sous forme achevée

— bénéficie d’une autonomie élargie, la qualité des travaux étant du domaine de l’appréciation plus que du contrôle de conformité.

La convention précise que :

— pour la position 3.1, l 'exercice de la fonction nécessite la connaissance du mode de résolution d’un nombre limité de problèmes complets courants pouvant être traités avec des méthodes et des procédés habituels et dont l’agent possède la pratique,

— pour la position 3.2, l’exercice de la fonction nécessite la connaissance du mode de résolution de problèmes complets courants pouvant être traités avec des méthodes habituelles et dont l’agent possède la pratique, mais nécessitant, en raison de leur nombre et de leur variété une expérience diversifiée,

— pour la position 3.3, l’exercice de la fonction nécessite, outre les connaissances propres aux niveaux précédents, des facultés d’adaptation à des problèmes présentant un certain caractère de nouveauté sur le plan technique.

En l’espèce, M. X justifie par les pièces versées aux débats qu’il possédait non seulement une expérience diversifiée mais aussi des facultés d’adaptation à des problèmes présentant un certain caractère de nouveauté sur le plan technique dans la mesure où il a adapté le logiciel informatique aux besoins des clients, a assuré la gestion des incidents informatiques en interface avec le service informatique et a remplacé son supérieur hiérarchique direct plusieurs semaines par an, lequel avait le statut de cadre, et a du, à ce titre, gérer des équipes plus importantes et résoudre des situations techniques nouvelles.

Il sera, en conséquence, fait droit à la demande de reclassification au niveau 3.3 de la grille des emplois de la convention collective, étant observé que, compte tenu de la date de saisine du conseil de prud’hommes le 22 juillet 2014, c’est la prescription de cinq ans que la loi du 14 juin 2013 a ramené à 3 ans, qui trouve à s’appliquer conformément aux dispositions de l’article 2222 du code civil. Les échéances des mois d’avril, mai et juin 2009 dont le salarié réclame le paiement sont, toutefois, prescrites.

Il sera, en conséquence, alloué à M. X la somme de 5254,12 euros à titre de rappel de salaires et les congés payés afférents dont le montant n’est pas utilement critiqué par l’employeur. Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur les primes de vacances

Aux termes de l’article 31 de la convention collective, l’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés de l’ensemble des salariés. Toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et qu’elle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10% prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période situées entre le 1^er mai et le 31 octobre.

Pour justifier que la prime de vacances a été versée pour les années 2011-2014, (il oppose la prescription triennale pour les années antérieures) l’employeur produit un récapitulatif de paie de l’ensemble des salariés établi par le service des ressources humaines qui démontre, selon lui, que le montant des primes versées aux salariés dépasse la masse globale des indemnités de congés payés.

Mais, d’une part, ce document n’est pas certifié conforme par un cabinet d’expertise comptable ou de commissariat aux comptes alors que la société a été sommée par M. X de produire cette pièce ; d’autre part, il ne précise pas si, comme l’exige l’article 31, une partie des primes est versée entre le 1^er mai et le 31 octobre et ne permet pas de vérifier quelles ont été les indemnités de congés payés prises en compte pour effectuer la

comparaison avec le montant des primes versées.

Il s’en déduit que l’employeur ne démontre pas avoir satisfait aux prescriptions de l’article 31 de la convention collective et qu’il est débiteur de la prime de vacances pour les années 2009-2014. Pour les motifs exposés ci-dessus, c’est la prescription quinquennale qui s’applique.

Il sera fait droit à la demande de rappel de prime dont le montant a fait l’objet d’une juste appréciation par le premier juge conforme à la jurisprudence de la cour de cassation.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail et des manquements à l’obligation de sécurité

Le salarié considère que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité car :

— il n’avait pas mis en place un CHSCT ni élaboré de document d’évaluation des risques,

— il lui a imposé à partir de juillet 2013 des rythmes et des conditions de travail qui ont conduit en janvier 2014 à la délivrance d’arrêts de travail pour burn out sévère puis à une déclaration d’inaptitude

— il n’a pas répondu aux questions légitimes de M. X sur l’annualisation du temps de travail mise en place au sein de la société et lui a proposé une rupture conventionnelle en réponse à ses demandes

En application de l’article L 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

S’agissant de la surcharge de travail, il résulte d’un courrier du directeur de la société adressé le 18 juillet 2013 aux inspecteurs photos qu’un surcroît très important de commandes a été enregistrée depuis le mois de juillet et qu’il compte sur leur mobilisation pour ' passer ce pic’ et qu’il reporte la mise en oeuvre de l’annualisation du temps de travail un mois plus tard pour les remercier d’avoir accepté de produire et d’encoder des dossiers au delà de leur journée tout en leur reprochant de ne pas avoir répondu positivement à sa demande de venir travailler le samedi et en rappelant l’importance qu’il attache à la flexibilité pour absorber les variations de volume de clients.

Le taux d’activité de M. X s’est élevé en juillet 2013 à 121 % confirmant ainsi cette surcharge admise par l’employeur à partir de cette période.

La cour a constaté, en outre, jusqu’en décembre 2013, une hausse significative du temps de travail du salarié qui a effectué plusieurs semaines à plus de 40 heures en travaillant le samedi matin, ce qui a justifié le paiement des heures supplémentaires. Le fait que la durée hebdomadaire de travail ait été moins importante avant juillet 2013 est inopérant pour apprécier la dégradation des conditions de travail du salarié ayant causé une altération de son état de santé.

L’altération de l’état de santé de M. X est attestée par les arrêts de travail qui lui ont été délivrés pour burn out d’origine professionnelle à compter du 6 janvier 2014 et renouvelés jusqu’au 3 mars 2014. En janvier 2014, son médecin traitant l’a orienté vers un médecin psychiatre en indiquant ' je vous adresse M. X pour avis psychiatrique devant un état de burn out avec gros surmenage professionnel et contexte de conflit au travail. Il est très tendu, pas loin des larmes très souvent, avec de nombreux signes psychosomatiques….'

Durant cette période trois autres salariés de l’entreprise ont dénoncé au syndicat CFDT une situation identique de burn out en raison, notamment, d’un manque de récupération.

Ces mêmes salariés ainsi que M. X ont refusé de signer l’avenant mettant en place une annualisation du temps de travail.

C’est dans ce contexte que M. X a engagé en octobre 2013 des pourparlers en vue d’une rupture conventionnelle qui n’ont pas abouti pour des considérations financières. Le 6 février 2014, l’avocat de la société a écrit au salarié, en réponse à l’un de ses courriers du 30 décembre 2013 dans lequel il dénonçait une violation des règles légales relatives au temps de travail et alors qu’il se trouvait en arrêt maladie, pour obtenir les coordonnées de son avocat pour échanger sur les modalités de la rupture du contrat de travail.

Le 18 mars 2014, M. X a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire alors qu’il venait de reprendre le travail après un congé maladie de plusieurs semaines. Cet entretien qui s’est déroulé le 27 mars n’a donné lieu à aucune sanction.

Le 17 mars 2014, l’employeur lui avait demandé de réaliser dans un délai inhabituel un travail anormalement lourd.

Le 19 mars 2014, l’avocat de la société a relancé M. X pour qu’il se détermine sur l’éventualité d’une rupture du contrat de travail.

Le 5 avril 2014, le salarié a été placé en arrêt de travail.

Le 22 avril 2014, l’avocat de la société lui a proposé une indemnité de 7000 euros au titre d’une rupture conventionnelle.

Par courrier du 30 mai 2014, M. X a contesté l’absence de relevés des heures travaillées.

Après avoir repris son poste durant quelques semaines, un nouvel arrêt de travail lui a été délivré le 23 juin 2014. Son médecin traitant a écrit le jour même au médecin du travail en ces termes : ' vous allez voir M. X Y, 38 ans, qui présente depuis maintenant plusieurs mois un état de burn-out sévère avec surmenage physique et psychologique dans un contexte de relations très tendues avec son employeur. Il a été en arrêt de travail 6 semaines en janvier, a repris quelques semaines, puis a été en arrêt 7 jours avec enchaînement de vacances et n’a repris que début juin. Depuis un mois qu’il a repris le travail, il fait de nouveau de nombreuses heures supplémentaires, beaucoup de kilomètres et dans des

conditions de conflit larvé qui ne font qu’aggraver les choses. Il est épuisé physiquement et moralement et le risque psycho social semble important chez cet homme habituellement en bonne santé sur ces deux plans et que j’ai plus vu en consultation cette dernière année que depuis 6 ans que je le soigne….'

L’arrêt de travail a été renouvelé jusqu’à l’avis d’inaptitude définitive du médecin du travail rendu le 19 août 2014.

Il découle de ce qui précède que l’employeur loin de prendre en compte les revendications de M. X sur l’organisation du travail et la surcharge en résultant, a, non seulement pris aucune mesure pour assurer la protection de la santé de l’intéressé malgré des arrêts de travail à répétition mais a aussi exercé des pressions se traduisant par des courriers d’avocats en vue de son départ de la société et par une convocation à un entretien préalable à une sanction disciplinaire, outre sa stigmatisation parce-qu’il refusait de signer un avenant portant annualisation du temps de travail.

Ces circonstances ont dégradé les conditions de travail du salarié et altéré son état de santé et conduit à son inaptitude.

Les manquements de l’employeur à son obligation de sécurité sont, en conséquence établis et justifient de réparer le préjudice subi par le salarié par l’octroi d’une somme de 8000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera réformé en ce sens.

Sur le licenciement

La cour ayant retenu que l’inaptitude de M. X était directement causée par le comportement fautif de l’employeur, le licenciement en résultant doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera confirmé sur ce point et en ce qu’il a alloué une indemnité compensatrice de préavis dont la montant a été justement apprécié.

S’agissant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, la demande de complément d’indemnité d’un montant de 160.97 euros présentée pour la première fois en cause d’appel est justifié par les calculs de M. X figurant dans ses conclusions qui ne sont pas critiqués par l’employeur. Il sera ajouté en ce sens au jugement.

Le préjudice occasionné par la perte d’emploi injustifié sera indemnisé par une somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts au regard de son ancienneté dans l’entreprise ( 7 ans et 9 mois), de son âge à la date du licenciement ( 39 ans) et des difficultés rencontrées pour retrouver un emploi ( il était encore inscrit à Pôle Emploi en 2017 alors qu’il débutait une activité de taxi indépendant).

Le jugement sera réformé en ce sens.

Conformément aux dispositions de l’article 1235-4 du code du travail, l’employeur sera condamné à rembourser les indemnités chômage versées à M. X dans la limite de six mois. Il sera ajouté en ce sens au jugement dont le dispositif ne mentionne pas la condamnation malgré son énoncé dans les motifs.

Sur les autres demandes

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a ordonné la remise des bulletins de paie rectifiés, de l’attestation Pôle Emploi et du certificat de travail. Toutefois, la cour considère qu’il n’y a pas

lieu au prononcé d’une astreinte ni à la liquidation de celle prévue au jugement. En effet, il résulte des pièces du dossier que l’employeur a, le 8 janvier 2018, versé au salarié les sommes dues au titre de la partie exécutoire du jugement après sa notification en date du 13 décembre 2017 et a remis les documents de rupture et les bulletins de paie rectifiés de sorte que l’employeur qui disposait d’un délai de 15 jours à compter de cette date pour exécuter la décision en a respecté les dispositions.

Il sera, cependant, ajouté au jugement en ce que l’employeur sera condamné à remettre à M. X les bulletins de paie, l’attestation Pôle Emploi et le certificat de travail rectifiés conformément aux dispositions de la présente décision, sans qu’il soit besoin de prononcer une astreinte.

La société Macadam France, partie perdante, supportera la charge des dépens et sera condamnée à payer à M. X la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs

confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

dit que le licenciement de M. X était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

condamné la société Macadam France au paiement, outre des dépens, des sommes suivantes:

—  1681,43 euros au titre de la prime de vacances

—  4200 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

—  2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

a ordonné à la société Macadam France de remettre à M. X un bulletin de paie rectifié, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés sauf en ce qu’il a prononcé une astreinte

l’infirme pour le surplus et statuant à nouveau sur les points infirmés

condamne la société Macadam France à payer à M. X les sommes suivantes en paiement des heures supplémentaires :

—  610,69 euros pour l’année 2012 et les congés payés afférents

—  2219 euros pour l’année 2013 et les congés payés afférents

—  766,39 euros pour l’année 2014 et les congés payés afférents

condamne la société Macadam France à payer à M. X les sommes suivantes :

—  5254,12 euros à titre de rappel de salaires pour reclassification de son emploi en position

3.3 de la grille indiciaire des ETAM de la convention collective Syntec

—  8000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de l’employeur

—  20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

déboute M. X de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé et de sa demande de prononcé d’une astreinte et de la liquidation de celle prononcée par le juge départiteur

ordonne à la société Macadam France de remettre à M. X un bulletin de paie rectifié, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés conformément aux dispositions de la présente décision

y ajoutant

condamne la société Macadam France à payer à M. X les sommes suivantes :

—  160.97 euros à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement

—  2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

ordonne le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. X dans la limite de six mois

condamne la société Macadam France aux dépens d’appel.

Signé par Y Veyssière, président et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

S. Déchamps E. Veyssière