COUR D’APPEL DE BORDEAUX

DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE

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ARRÊT DU : 25 FEVRIER 2021

(Rédacteur : Madame Marie-Jeanne LAVERGNE-CONTAL, Président)

F N° RG 17/05277 – N° Portalis DBVJ-V-B7B-KAWX

Société AXA FRANCE IARD

c/

Monsieur H I Z

SARL SOCIETE MAN

SARL LES PALANQUES

SA MAAF ASSURANCES

SA GENERALI IARD

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

aux avocats

Décision déférée à la cour : jugement rendu le 02 août 2017 (R.G. 15/10604) par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d’appel du 14 septembre 2017

APPELANTE :

Société Anonyme AXA FRANCE IARD immatriculée au RCS de NANTERRE sous le n° 722 057 460, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

Représentée par M^e Claire LE BARAZER de la SCP CLAIRE LE BARAZER & LAURÈNE D’AMIENS, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée de M^e Blandine CACHELOU de la SCP EYQUEM BARRIERE – DONITIAN – CAILLOL -CACHELOU, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉS :

H I Z

né le […] à LIBOURNE

de nationalité Française

Artisan, demeurant […]

Représenté par M^e Sophie BENAYOUN, avocat au barreau de BORDEAUX

SARL SOCIETE MAN agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité en son établissement principal

[…]

[…]

SARL LES PALANQUES agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

Représentées par M^e Fabrice DELAVOYE de la SELARL DGD AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

SA MAAF ASSURANCES 'agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège'

[…]

Représentée par M^e Blandine FILLATRE substituant M^e Laure GALY de la SELARL GALY & ASSOCIÉS, avocat au barreau de BORDEAUX

SA GENERALI IARD agissant poursuites et diligences de son Représentant Légal domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

Représentée par M^e D E de la SCP D E, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée de M^e Emmanuel PERRIN avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 04 janvier 2021 en audience publique, devant la cour composée de :

Madame Marie Jeanne LAVERGNE-CONTAL, Président,

Madame Catherine LEQUES, Conseiller,

Madame Isabelle LOUWERSE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Annie BLAZEVIC

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

EXPOSE DU LITIGE

Dans le cadre de la rénovation des cuisines du restaurant LES PALANQUES qu’elle exploitait à SAINT JEAN D’ILLAC, et qu’elle a donné depuis en location-gérance à la SARL LES PALANQUES, la SARL MAN a confié à M. Z la réalisation de tranchées pour la réalisation recevoir de siphons de sols et de canalisations pour recevoir des points d’eaux usées et raccordement au tout à l’égout, en vue de la mise en place d’un revêtement de sol en résine, confiée à la société ACER, assurée auprès de la Compagnie GENERALI, et aujourd’hui en liquidation judiciaire.

Les travaux ont été réalisés au cours du mois d’août 2011.

La société MAN a constaté divers désordres peu après la reprise de l’activité du restaurant le 27 août 2011. Une expertise amiable a été mise en oeuvre à l’initiative de la société GROUPAMA, assureur de protection juridique de cette dernière.

En l’absence de règlement amiable de la prise en charge des travaux de réfection nécessaires, la société MAN a sollicité l’organisation d’une expertise judiciaire, laquelle a été confiée à M. X par ordonnance du 18 novembre 2013. Les missions de l’Y ont été étendues à l’évaluation du préjudice.

En cours d’expertise, M. Z a remis à l’Y judiciaire une lettre du 28 août 2013 par laquelle il avait effectué une déclaration de sinistre auprès de la société MAAF ASSURANCES. Par lettre du 3 janvier 2014, cette dernière a opposé à M. Z un refus de garantie.

Les opérations d’expertise judiciaires ont été déclarées communes à la société MAAF ASSURANCES prise en sa qualité d’assureur de M. Z par ordonnance du 19 mai 2014 et à la société AXA par ordonnance du 8 décembre 2014.

Le rapport d’expertise a été déposé le 9 juin 2015.

Par acte d’huissier du 8 octobre 2015, les sociétés MAN et LES PALANQUES ont assigné au fond M. A, la société MAAF ASSURANCES, la compagnie AXA FRANCE IARD, la SCP B C et la compagnie GENERALI ASSURANCES aux fins de voir condamner M. Z in solidum avec ses sociétés d’assurance à réparer les préjudices subis par elles.

Par jugement du 2 août 2017, le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX a :

— déclaré la demande en fixation de créance au passif de la liquidation judiciaire de la Société ACER irrecevable et débouté la société MAN et la société LES PALANQUES de leurs demandes,

— rejeté les demandes formées à l’encontre de la société MAAF ASSURANCES ès-qualités d’assureur de M. Z,

— rejeté les demandes formées à l’encontre de la Compagnie GENERALI ès-qualités

d’assureur de la société ACER,

— débouté les sociétés MAN et LES PALANQUES de leurs demandes d’indemnisation de la charge supplémentaire de la charge de nettoyage,

— débouté la société LES PALANQUES de sa demande d’indemnisation de la perte d’exploitation consécutive aux travaux de réparation,

— condamné in solidum M. Z avec son assureur la Compagnie AXA FRANCE IARD à verser à la société MAN la somme de 29 425 € HT au titre du coût de réfection des travaux avec indexation sur l’indice BT01 du coût de la construction à compter du dépôt du rapport d’expertise jusqu’au jour du présent jugement, et a dit n’y avoir lieu à application de la TVA,

— dit que la société AXA FRANCE IARD est fondée à opposer sa franchise contractuelle de 1 000 € à toute partie au titre de sa responsabilité civile pour dommages causés aux tiers,

— condamné M. Z in solidum avec son assureur la Société AXA FRANCE IARD à verser à la SARL MAN et la SARL LES PALANQUES la somme de 4 000 € au titre des frais irrépétibles, et aux dépens en ce compris les frais de référé et d’expertise

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la décision.

SUR CE

Par déclaration enregistrée le 14 septembre 2017, la société AXA FRANCE IARD a interjeté appel du jugement devant la cour d’appel de BORDEAUX.

Par déclaration d’appel en date du 21 septembre 2017, la société MAN et la société Les Palanques ont également interjeté appel.

Par décision en date du 16 octobre 2017, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des deux procédures.

Dans ses dernières écritures signifiées le 3 août 2020, la société AXA FRANCE IARD demande à la cour de :

— réformer le jugement en ce que le Tribunal l’a condamnée à payer 29 425 € HT à la société MAN, outre 4 000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens ;

Statuant à nouveau,

— dire et juger les demandes formulées à son encontre irrecevables et à tout le moins infondées ;

En conséquence,

— rejeter les appels incidents formés par les sociétés MAN, LES PALANQUES et M. Z ainsi que l’ensemble des demandes formulées contre elle ;

— condamner in solidum les sociétés MAN et LES PALANQUES à lui verser une somme de 4 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

A titre subsidiaire :

— limiter l’indemnisation de la société LES PALANQUES au titre de son préjudice tiré de la charge supplémentaire de ménage à la somme de 500 € par an, soit 1 500 € ;

— condamner la société GENERALI, assureur de la société ACER, à la garantir et relever indemne de toute condamnation prononcée à son encontre et, à tout le moins, dans une proportion qui ne saurait être inférieure à 50% ;

— dire et juger la société LES PALANQUES infondée à solliciter une indemnité augmentée de la TVA ;

— dire et juger la société AXA recevable et bien fondée à opposer à son assurée ainsi qu’aux tiers le montant de sa franchise contractuelle revalorisée au titre de sa garantie responsabilité civile pour dommages causés aux tiers.

Dans leurs dernières écritures signifiées le 11 mai 2020, les sociétés MAN et LES PALANQUES demandent à la cour de :

— homologuer les conclusions du rapport d’expertise judiciaire déposé par M. X le 9 juin 2015 ;

— réformer le jugement en ce qu’il a jugé que :

— les conditions d’application des dispositions de l’article 1792 du code civil n’étaient pas réunies,

— rejeté les demandes formées sur le fondement de la garantie décennale,

— rejeté les demandes formées à l’encontre de la société MAAF ASSURANCES et de la société GENERALI,

— débouté les sociétés MAN et LES PALANQUES de leurs demandes d’indemnisation de la charge supplémentaire de nettoyage,

— débouté la société LES PALANQUES de sa demande d’indemnisation de la perte d’exploitation consécutive aux travaux de réparation,

— débouter la société AXA de sa demande de réformation du jugement et de ses demandes de condamnation présentées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’au titre des dépens ;

— condamner, sur le fondement des dispositions de l’article 1382 du code civil, M. Z in solidum avec ses assureurs, la société MAAF ASSURANCES et /ou la société AXA, et avec la société GENERALI, à payer à la société LES PALANQUES:

— la somme de 25 893,50 € augmentée de la TVA en vigueur au moment du jugement au titre de l’indemnisation de la perte d’exploitation pendant la période de fermeture du restaurant, ainsi que pendant la période d’enlèvement du matériel et de réinstallation du matériel après les travaux ;

— la somme de 15 750 € telle que provisoirement évaluée en indemnisation du préjudice résultant de la charge supplémentaire de nettoyage depuis le 1 er septembre 2013 ;

— condamner, sur le fondement des dispositions de l’article 1792 du code civil, M. Z in solidum avec son assureur, la société MAAF ASSURANCES et avec la société GENERALI , assureur de la société ACER, à payer, à la société MAN:

— la somme de 29 425 € HT au titre du coût de réfection des travaux, cette somme devant être indexée du jour du dépôt du rapport d’expertise le 9 juin 2015 jusqu’au jour de l’arrêt à intervenir sur la base de l’indice BT01 ;

— la somme de 10 220 € en indemnisation de la charge de travail de nettoyage supplémentaire entre la fin août 2011 et le 31 août 2013 ;

— débouter la société MAAF ASSURANCES de toutes ses demandes, fins et prétentions;

A titre subsidiaire :

— condamner, au titre de la garantie des dommages intermédiaires ou sur le fondement des dispositions de l’article 1147 du code civil, M. Z in solidum avec ses assureurs, la société MAAF ASSURANCES et /ou la société AXA, et avec la société GENERALI, à payer à la société MAN :

— la somme de 29 425 € HT au titre du coût de réfection des travaux, cette somme devant être indexée du jour du dépôt du rapport d’expertise le 9 juin 2015 jusqu’au jour de l’Arrêt à intervenir sur la base de l’indice BT01 ;

— la somme de 10.220 € en indemnisation de la charge de travail de nettoyage supplémentaire entre la fin août 2011 et le 31 août 2013 ;

— condamner, sur le fondement des dispositions des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, M. Z in solidum avec ses assureurs, la société MAAF ASSURANCES et la société AXA, ainsi qu’avec la société GENERALI, à payer aux concluants une indemnité de 3 500 €, ainsi qu’aux entiers dépens qui incluront les frais d’expertise judiciaire ;

— débouter M. Z et les sociétés MAAF et GENERALI de leurs demandes de condamnation présentées sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’au titre des dépens.

Dans ses dernières écritures signifiées le 18 mars 2018, la société GENERALI demande à la cour de :

A titre principal

— confirmer le jugement en ce qu’il a estimé que sa police d’assurance n’était pas mobilisable ;

En conséquence,

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté l’ensemble des demandes formulées à son encontre ;

A titre subsidiaire,

— confirmer le jugement en ce qu’il a constaté l’absence d’éléments justifiant les préjudices immatériels allégués ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a rejeté purement et simplement ces demandes, ou à tout le moins les réduire à de plus justes proportions.

En tout état de cause,

— condamner M. Z, la MAAF et AXA à la relever et garantir indemne de toutes condamnations formulées à son encontre ;

— juge opposable la franchise contractuelle de la Compagnie GENERALI aux tiers;

— condamner les sociétés MAN et LES PALANQUES ou toutes autres parties succombantes à 3.000€ d’article 700 du CPC et aux entiers dépens dont distraction au bénéfice de la SCP D E par application de l’article 699 du même code.

Dans ses dernières écritures signifiées le 21 avril 2020, M. Z demande à la cour de :

A titre principal :

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu sa responsabilité et qui l’a condamné in solidum avec la compagnie AXA France IARD au paiement des travaux réparatoires au bénéfice de la SARL MAN ainsi qu’au paiement d’une indemnité sur le fondement l’article 700 et aux entiers dépens ;

— constater qu’il n’a commis aucune faute contractuelle dans l’exécution des travaux;

— constater que les désordres allégués ont une cause étrangère à son intervention et ne peuvent donc engager sa responsabilité décennale;

— dire et juger qu’il n’engage ni sa responsabilité contractuelle ni sa responsabilité décennale;

— dire et juger en toute hypothèse que la société MAN n’a ni qualité ni intérêt à agir au soutien de cette demande;

— confirmer le jugement pour le surplus;

— écarter par conséquent toute demande de condamnation à son encontre;

A titre subsidiaire, dans le cas où sa responsabilité serait retenue,

— constater que la responsabilité de la société ACER est engagée au titre des désordres.

— dire et juger qu’il est bien fondé à solliciter la garantie de la société MAAF ASSURANCES, de la société AXA et de la société GENERALI, assureur de la société ACER;

— condamner in solidum la société MAAF ASSURANCES, de la société AXA et de la société GENERALI, assureur de la société ACER à le relever indemne de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre et au bénéfice de la société MAN, de la société les PALANQUES et de toute autre partie;

En toute hypothèse,

— débouter la société MAN de sa demande de frais de nettoyage supplémentaire et de

préjudice de jouissance;

— constater qu’il n’a commis aucune faute au sens de l’article 1382 à l’égard de la société les PALANQUES et débouter celle-ci de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions à son égard;

— débouter la société les PALANQUES en toute hypothèse de sa demande préjudice d’exploitation non démontrée et sans lien de causalité avec son intervention;

— condamner in solidum la société MAN et la société les PALANQUES ou tout(es) autre(s) partie(s) succombantes in solidum à lui payer une indemnité de 5 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens en ce compris les frais de réfère et d’expertise.

Dans ses dernières écritures signifiées le 7 mai 2020, la société MAAF ASSURANCES demande à la cour de :

— dire et juger irrecevables les demandes de garantie de la société MAN et de M. F ;

— dire et juger que sa garantie ne peut être mobilisée, les travaux de son assuré ne relevant pas d’une activité souscrite, ne répondant pas à la définition d’un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil et n’ayant pas été réceptionnés;

En conséquence,

— débouter les sociétés MAN et LES PALANQUES de l’intégralité de leurs demandes;

— débouter les autres parties et notamment M. Z de sa demande de garantie;

En toutes hypothèses et à titre subsidiaire,

— dire et juger que seule sa garantie obligatoire subsiste du fait de la résiliation de la police;

— limiter sa garantie aux seuls travaux de reprise;

— débouter la société MAN au titre des frais de nettoyage et la société LES PALANQUES de sa demande au titre des pertes d’exploitation qui ne peuvent relever que de la garantie de la société AXA FRANCE;

— condamner la société GENERALI à la relever indemne de l’ensemble des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre;

— dire et juger opposable à M. F sa franchise contractuelle qui s’élève à 10% du montant du sinistre avec un minimum de 1085 € et un maximum de 2 179 €;

— dire et juger que toute condamnation ne pourra être prononcée qu’Hors Taxe, les sociétés MAN et LES PALANQUES récupérant la TVA.

— condamner les sociétés MAN et LES PALANQUES ou toutes parties succombantes à lui verser une somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Aux termes de l’avis du 19 mai 2020, l’audience a été fixée à la date du 25 mai 2020 sur le

fondement de l’article 8 de l’ordonnance 2020-304 du 25 mars 2020. Cependant, les parties s’étant opposées ce que l’affaire soit traitée selon la procédure sans audience, elle a été renvoyée à une audience ultérieure, le 4 janvier 2021.

SUR CE

Sur la recevabilité des demandes sur le fondement de l’article 1792 du code civil

La société AXA soutient que seul le propriétaire de l’ouvrage peut engager un recours sur le fondement de la responsabilité décennale des constructeurs. Elle en déduit que la société MAN qui n’est pas propriétaire des murs où est exploité le fonds de commerce de restauration qu’elle a acquis auprès du cessionnaire la SARL GAUDY en 2010, n’a pas intérêt à agir sur le fondement de l’article 1792 du code civil.

D’autre part, la société AXA considère que contrairement aux dires de la société Man, le mandat que cette dernière invoque pour justifier de son droit à agir, en date du 12 octobre 2018 donné par les bailleurs de l’immeuble, les époux Y, émane en fait de personnes différentes à celles mentionnées dans le contrat de location gérance, n’est pas signé par les preneurs, contrairement à ce qu’impose l’article 1984 du code civil, et enfin, a été établi à une date postérieure à la date de l’acte introductif d’instance alors que l’intérêt à agir doit être apprécié le jour de l’engagement de l’action.

La société AXA soutient également que depuis novembre 2013, la société MAN ne dispose plus d’un intérêt direct et personnel à être indemnisée des préjudices subis qu’elle allègue, puisqu’aux termes du contrat de location-gérance, seul le locataire la société LES PALANQUES, a l’obligation de prendre en charge les réparations et d’entretenir le bien loué.

La société AXA soutient en outre qu’il n’y a pas eu réception tacite, faute de démonstration de la volonté non équivoque du maître d’ouvrage d’accepter l’ouvrage en l’état , en ce que la société MAN a refusé de régler la facture de solde à la société ACER et qu’une réception lot par lot est interdite par le code civil. Elle ajoute que les travaux n’ont pas le caractère d’ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil.

Elle conclut au rejet des appels formés par les sociétés MAN et LES PALANQUES.

M. Z considère que l’attestation du 12 octobre 2018 ne permet pas à la société MAN de justifier pas de sa qualité à agir sur le fondement de la garantie décennale et qu’elle ne dispose pas d’un intérêt direct et personnel pour les mêmes raisons que celles alléguées par la société AXA.

M. Z invoque également l’existence d’une cause étrangère à son intervention, à savoir l’intervention de la société ACER.

A titre subsidiaire, M. Z considère que sa responsabilité décennale peut être retenue au motif qu’il s’agit bien d’un ouvrage, les travaux confortatifs de reprise de l’existant pouvant être assimilés à des travaux de construction d’un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil, en ce qu’ils ont apporté une modification de la structure de l’existant, sa facture mentionnant la démolition d’un socle en béton dans la cuisine existante, la réalisation de tranchées et la pose de siphons ancrés dans le sol, qu’il y a eu une réception, la réception d’un lot pouvant intervenir indépendamment de l’autre et que les travaux en cause ont été quasiment intégralement réglés et enfin que les désordres constatés sont de nature décennale au sens de l’article 1792 du code civil.

La société MAAF ASSURANCES reprend tout d’abord l’argumentaire de la société AXA sur

le défaut de qualité à agir et d’intérêt à agir de la société Man.

D’autre part, elle soutient que les travaux réalisés par M. Z ne sont pas des ouvrages au sens de l’article 1792 du code civil et qu’il n’y a pas eu de réception tacite, faute de volonté non équivoque de la société MAN de recevoir l’ouvrage. Elle ajoute que les désordres sont imputables à la société ACER et non à M. Z, de sorte que la responsabilité décennale de ce dernier ne peut être recherchée.

La société MAN prétend au contraire que le locataire peut agir sur le fondement l’action en garantie décennale dans le cas où il établit l’existence d’une cession de créances portant sur le droit à réparation des désordres. Elle s’appuie sur l’attestation établie le 12 octobre 2018 par les propriétaires indivis du bien loué pour confirmer qu’elle détenait bien un mandat pour agir, expliquant que les époux Y ont donné à leurs enfants l’immeuble ce qui explique la différence de nom et que l’attestation a été établie en cours de procédure pour confirmer l’accord donné verbalement par les bailleurs.

Elle ajoute qu’elle dispose d’un intérêt direct et personnel à être indemnisée dans la mesure où les désordres ne peuvent être assimilés à des réparations locatives et que c’est elle qui a réglé les travaux réalisés par M. Z et la société ACER.

En conséquence, elle sollicite à titre principal l’indemnisation du coût des travaux de réparation ainsi que du préjudice de jouissance subi jusqu’à la mise en location gérance du fonds sur le fondement de la responsabilité décennale de M. Z. Elle soutient que les travaux réalisés doivent s’analyser comme un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil, qu’il y a eu réception tacite de l’ouvrage par la prise de possession des lieux et le paiement quasi intégral des prestations, et enfin que les désordres revêtent un caractère non apparent et sont de nature décennale en ce qu’ils compromettent la solidité du sol et sa destination.

La société GENERALI soutient qu’il n’y a pas eu de réception, faute de volonté non équivoque du maître de l’ouvrage de recevoir les travaux et que les désordres ont un caractère apparent.

Aux termes de l’article 1792 du code civil, ' tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dommages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutifs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination. Une telle responsabilité n’a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d’une cause étrangère'.

L’article 1792-4-3 du code civil dispose qu’en dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux.

L’article 1792-6 du code civil précise que la réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l’amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement.

Sans qu’il soit nécessaire d’examiner l’intérêt ou la qualité à agir de la société Man ou encore l’existence d’un ouvrage relevant des dispositions de l’article 1792 du code civil, il convient d’examiner si les dispositions de l’article 1792 du code civil seraient susceptibles de s’appliquer en raison de l’existence ou non d’une réception.

Il n’est pas contesté par les parties qu’aucune réception écrite n’est intervenue à la fin des travaux.

Si l’article 1792-6 n’exclut pas la possibilité d’une réception tacite, il convient, pour caractériser une telle réception, de rechercher si la prise de possession par le maître de l’ouvrage manifeste une volonté non équivoque d’accepter l’ouvrage.

En l’espèce, il ressort tant du rapport d’expertise que des conclusions de la société Man que cette dernière a pris possession des lieux à la fin des travaux soit le vendredi 26 août 2011. Il est également établi que la cuisine a été remise en fonctionnement le samedi 27 août 2011 et que les désordres sont apparus immédiatement, la société ACER ayant informé de ces désordres dés le lundi 29 août 2011.

De même, il n’est pas contesté que la société Man n’a pas réglé le solde de la facture de la société ACER.

Une expertise amiable a été organisée par la protection juridique de la société Man, la première réunion s’étant déroulée dès le 18 octobre 2011.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la seule prise de possession des lieux par la société Man ne peut s’analyser comme une réception tacite. La volonté non équivoque de la société Man de recevoir les travaux n’étant pas établie, il apparaît donc qu’aucune réception même tacite des travaux n’est intervenue entre les parties.

En l’absence de réception des travaux, la garantie décennale ne s’appliquant pas, il y a lieu de rejeter la demande de la société MAN sur le fondement de l’article 1792 du code civil tant au titre de la garantie décennale que des désordres intermédiaires.

Sur les demandes de la société Man sur le fondement de la responsabilité contractuelle

La société Man recherche la condamnation de M. Z in solidum avec ses assureurs, la société MAAF Assurances et/ou la société AXA France Iard et avec la société Générali, assureur de la société ACER en liquidation judiciaire sur le fondement de l’article 1147 du code civil.

Elle soutient que M. Z et la société ACER ont commis des fautes à l’origine dues désordres relevés par l’Y judiciaire consistant en des manquements graves aux règles de l’art et au devoir de conseil. Elle demande la confirmation du jugement sur ce point.

M. Z soutient que les désordres sont dus à l’absence de contre-pentes ce qui relève de la responsabilité exclusive de la société ACER qui était chargée de l’application du ragréage avant la pose de sa résine laquelle est incorporée au sol et à une mauvaise réalisation dans la pose de son revêtement. Il en déduit qu’aucun élément technique ne permet par conséquent de caractériser sa responsabilité et que c’est la seule intervention de la société ACER qui est à l’origine de la constatation des désordres.

Il demande à la cour de constater qu’il n’a commis aucune faute contractuelle dans l’exécution des travaux et de réformer le jugement en ce qu’il a retenu sa responsabilité et l’a condamné in solidum avec la société AXA au paiement des travaux réparatoires.

Aux termes de l’article 1147 ancien du code civil dans sa rédaction en vigueur avant la réforme du droit des obligations issue de l’ordonnance du 10 février 2016, 'le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au payement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part '.

En l’absence de réception, il appartient à l’entrepreneur, sur le fondement de responsabilité contractuelle, de prouver qu’il a respecté son obligation de résultat en l’absence de cause étrangère exonératoire.

Il ressort des pièces du dossier, notamment du rapport d’expertise judiciaire, que les désordres ont été dénoncés dès le 29 août 2011 et qu’ils n’étaient pas apparents pour un profane lors de la prise de possession. Selon l’Y, les désordres compromettent la solidité de l’ouvrage en lui-même et consistent dans le revêtement de sol résine, en l’absence de nombreux petits flashes ou retenues d’eau dues à une mauvaise planéité, la présence d’un bourrelet ou épaulement de résine autour de certains siphons, la surface granuleuse du revêtement de résine mis en oeuvre, l’arrachement du revêtement de sol au niveau du siphon n°5 et enfin dans des micro-fissures dans le sas d’entrée de la laverie. L’Y indique que la responsabilité de l’entreprise Z résulte de la pose inadaptée des siphons et que la responsabilité de la société ACER résulte de son acceptation du support et de la réalisation du sol résine dans des conditions non satisfaisantes (pas de pentes) et de la présence d’autres malfaçons (contre-pentes, flashes, bourrelets autour des siphons, traitement anti- dérapant excessif).

Il conclut que pour remédier aux désordres, il faudra déposer le revêtement, abaisser le niveau des siphons et créer des formes de pentes puis refaire le revêtement ce qui entraîne de vider entièrement la cuisine et de déposer tous les équipements.

C’est donc par une exacte analyse des faits de la cause que la cour adopte que le premier juge a retenu que ces désordres provenaient de la faute tant de l’entreprise Z que de la société ACER et qu’ils étaient directement en lien avec les préjudices subis par la société Man à savoir un mauvais écoulement des eaux de nettoyage ce qui contribuait à encrasser le sol, phénomène aggravé par la rugosité excessif du revêtement de sol rendant ce dernier très glissant portant ainsi atteinte à la sécurité du personnel et ne permettant pas de respecter les normes d’hygiène.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que tant l’entreprise Z que la société ACER ont participé à la réalisation des désordres et que leur responsabilité contractuelle est engagée sur le fondement de l’article 1147 visé ci-dessus.

Sur les demandes de la société Les Palanques

La société LES PALANQUES invoque la responsabilité délictuelle de M. Z et de la société ACER sur le fondement de l’article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016.

Elle soutient que la démonstration des fautes commises par ces derniers résulte des conclusions du rapport d’expertise qui retient leur responsabilité conjointe dans la réalisation des désordres pour non-respect des règles de l’art et du devoir de conseil, et pour les malfaçons commises dans l’exécution du revêtement résine. Elle ajoute qu’elle a subi un préjudice au titre de la perte d’exploitation subie pendant la période d’exécution des travaux et du coût supplémentaire de nettoyage qu’elle a dû exposer depuis qu’elle exploite en location-gérance le fonds de commerce, l’état trop

granuleux du revêtement ne permettant pas l’entretien convenable du sol de la cuisine du restaurant. Enfin, la société LES PALANQUES soutient que les fautes de M. Z et de la société ACER sont directement à l’origine de son préjudice.

M. Z allègue que la société LES PALANQUES ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un fait fautif à l’origine directe du préjudice subi. Il estime également que la cause du préjudice subi par la société les PALANQUES se trouve dans le lien contractuel avec la société MAN, ce qui rompt le caractère direct du lien de causalité.

C’est par une exacte appréciation des faits de la cause que la cour adopte que le premier juge a retenu, au regard des conclusions de l’Y judiciaire, un manquement des règles de l’art et au manquement au devoir de conseil de la part de M. Z et de la société ACER en lien direct avec les préjudices subis par la société Les Palanques sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Sur la garantie des assurances

Sur la garantie de la société AXA France Iard

La société Man demande, dans l’hypothèse où la cour ne retiendrait pas la responsabilité décennale de M. Z, la condamnation de la société AXA France Iard à garantir M. Z du coût des réparations des désordres en application de l’extension spécifique souscrite par ce dernier au titre des travaux non constitutifs d’ouvrage.

M. Z demande, si la responsabilité décennale n’était pas retenue, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société AXA France Iard à le garantir sur le fondement du contrat d’assurance multirisque Responsabilité professionnelle prévoyant la garantie de la responsabilité de l’assuré au titre des Travaux Non constitutifs d’ouvrage (TNCO) dans la limite des travaux de réfection et ce en application de l’article 2.17.3.5 des conditions générales du contrat.

La société AXA, sur le fondement de l’article 4 du code de procédure civile, allègue tout d’abord, que le tribunal de grande instance a statué ultra petita au motif que dans leurs dernières écritures, les sociétés MAN et LES PALANQUES sollicitaient la condamnation de M. Z, solidairement avec son assureur, la société MAAF ASSURANCES, et in solidum avec la société GENERALI ASSURANCES, à payer à la société MAN le coût de réfection des travaux à la somme de 29 425 € HT, et la somme de 10 220 € en indemnisation de la charge de travail de nettoyage supplémentaire entre fin août 2011 jusqu’au 31 août 2013 ainsi qu’à payer à la société LES PALANQUES la somme de 25 893,50 € au titre de l’indemnisation de la perte d’exploitation pendant la période de fermeture du restaurant et pendant la période d’enlèvement du matériel et de réinstallation du matériel après les travaux et à payer à cette même société la somme de 15 750 € en indemnisation du préjudice résultant de la charge supplémentaire de nettoyage, provisoirement évaluée entre le 1^er septembre 2013 et le 3 octobre 2016; et enfin à payer une indemnité de 3 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

Or, la société AXA constate que le Tribunal l’a condamnée verser à la société MAN la somme de 29 425 € HT au titre du coût de réfection des travaux avec indexation sur l’indice BT01 du coût de la construction à compter du dépôt du rapport d’expertise judiciaire jusqu’au présent jugement et a jugé qu’AXA devait voir mobiliser sa garantie TNCO alors que les demandeurs n’invoquaient pas cette garantie.

De plus elle soutient que l’application de cette garantie n’était pas invoquée par les demandeurs, qu’elle n’était pas l’assureur de M. Z au moment des travaux et que cette garantie ne s’applique qu’aux dommages matériels survenant après réception.

D’autre part, s’agissant de la société MAN, la société AXA soutient que les conditions de mobilisation de la garanties d’AXA ne sont pas remplies, en ce que la garantie d’AXA ne

prend en charge que les préjudices immatériels consécutifs à un dommage matériel garanti ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

La société AXA France Iard invoque au surplus la prescription de l’action de M. Z à son égard.

Elle demande à la cour de réformer le jugement et de débouter les sociétés Man et Les Palanques ainsi que M. Z de l’ensemble des demandes dirigées contre elle.

Il ressort des pièces du dossier de première instance que dans ses dernières écritures enregistrées au greffe du tribunal de grande instance de BORDEAUX le 8 février 2017, les sociétés MAN et LES PALANQUES ne sollicitaient que la condamnation de M. Z solidairement avec son assureur, la société MAAF Assurance, in solidum avec la société Générali à payer à la société Man le coût des travaux de réfection pour 29.425 euros HT, la condamnation de M. Z avec ses assureurs, MAAF Assurance et/ou AXA France Iard in solidum avec la société Générali ne portant que sur le coût du nettoyage supplémentaire.

Devant la cour d’appel, la société Man demande désormais la condamnation de la société AXA France Iard sur le fondement de l’article 1147 du code civil au paiement du coût des travaux de réfection.

Il apparaît ainsi que cette demande est nouvelle devant la cour et doit, sur le fondement de l’article 564 du code civil est déclaré irrecevable.

En ce qui concerne les demandes de M. Z dirigées contre la société AXA France Iard au titre de ces travaux de reprise, il convient de relever que M. Z ne s’étant pas constitué en première instance, ne peut se voir opposer les dispositions de l’article 564 du code de procédure civile.

La société AXA France Iard soulève la prescription de l’action de M. Z.

Aux termes de l’article L114-1 du code des assurances, toutes les actions dérivant d’un contrat d’assurance sont prescrites par deux ans à compter de l’événement qui y donne naissance.[…] Quand l’action de l’assuré contre l’assureur a pour cause le recours d’un tiers, le délai de la prescription ne court que du jour où ce tiers a exercé une action en justice contre l’assuré ou a été indemnisé par ce dernier.

M. Z a été assigné au fond devant le Tribunal de grande instance de Bordeaux le 8 octobre 2015 par la société Man et la société Les Palanques pour se voir condamné au paiement de diverses sommes.

En conséquence, les demandes de M. Z formées à l’encontre de sa compagnie d’assurances, AXA France Iard dans ses conclusions d’octobre 2016 ont nécessairement interrompu la prescription dont le point de départ est le 8 octobre 2015.

En conséquence, il y a lieu de déclarer recevable comme non prescrite la demande de M. Z à l’égard de la société AXA France Iard.

Cependant la demande de M. Z repose sur la garantie due par la société AXA France Iard au titre de travaux ne constituant pas des ouvrages (TNCO).

Cependant les conditions générales de la police d’assurances souscrite par M. Z auprès de la société AXA prévoient dans leur article 2.17.3.5 que par dérogation à l’exclusion figurant à l’article 2.18.15, la garantie est étendue aux conséquences pécuniaires de la responsabilité encoure par l’assuré en raison des dommages matériels, affectant les travaux de construction réalisés par l’assuré ou ses sous-traitants, survenant après réception de ces travaux, alors même que ces travaux ne seraient pas considérés comme des ouvrages ou des éléments d’équipement d’ouvrage au sens des articles 1792, 1792-2 et 1792-3 du code civil.

Or en l’espèce, en l’absence de réception, ces dispositions contractuelles ne sont pas applicables.

Il y a lieu de débouter M. Z de sa demande en garantie dirigée à l’encontre de la société AXA France Iard.

Sur la garantie de la société MAAF Assurances

La société MAN sollicite la mise en oeuvre de la garantie de la société MAAF en sa qualité d’assureur au moment du chantier de M. Z, lequel a souscrit auprès d’elle une police décennale et responsabilité civile professionnelle.

M. Z, à titre subsidiaire, dans le cas où sa responsabilité décennale serait retenue, sollicite la condamnation de la société MAAF à le relever indemne de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre au bénéfice des sociétés MAN et LES PALANQUES.

La société MAAF soutient que les travaux réalisés par M. Z relèvent d’une activité non déclarée, en ce que les travaux de pose de siphons et le creusement des tranchées réalisées par ce dernier relèveraient d’une activité de gros 'uvre pour lequel M. Z n’est pas couverte.

S’agissant de la garantie complémentaire souscrite par M. Z au titre des préjudices immatériels consécutif à un désordre de nature décennale, la société MAAF ASSURANCES allègue que cette garantie ne s’applique que pendant la période de validité du contrat d’assurance, lequel a été résilié à la demande de l’assuré le 1^er janvier 2012. Elle en déduit que les préjudices de perte d’exploitation revendiquée par la société LES PALANQUES constituent des préjudices immatériels ne pouvant relever que de la garantie AXA, laquelle lui a succédé.

A titre subsidiaire, la société MAAF sollicite une limitation de sa garantie aux seuls travaux de reprise.

Il ressort des écritures des parties que M. Z a souscrit auprès de la société MAAF ASSURANCES à effet au 13 décembre 1997, une police Assurance Construction couvrant uniquement après réception les dommages matériels relevant de la responsabilité décennale et de la garantie de bon fonctionnement (articles 3.1.1 et 3.1.2 des Conventions Spéciales n°5B). Cette police ne couvrait donc pas les désordres relevant la théorie des dommages intermédiaires et plus généralement de la responsabilité contractuelle de droit commun de son assuré. Elle prévoyait également des garanties complémentaires portant sur les dommages aux existants et les dommages immatériels consécutifs à un dommage garanti (articles 5.1 et 5.2 des Conventions Spéciales n°5B). Cette police d’assurance a été résiliée par M. Z à compter du 1^er janvier 2012. La société AXA a succédé à la société MAAF ASSURANCES.

En conséquence, la responsabilité décennale de M. Z n’ayant pas été retenue, c’est par une exacte appréciation des faits de la cause que la cour adopte sans qu’il soit nécessaire de répondre aux différents moyens soulevés par la société MAAF, que le premier juge a relevé que dans ces conditions, la garantie obligatoire de la MAAF n’était pas mobilisable et

qu’il y avait lieu de rejeter les demandes formées à son encontre.

Sur la garantie de la société Générali

La société MAN considère qu’il y a lieu à application de la garantie décennale souscrite par la société ACER auprès de la société GENERALI. Elle sollicite également garantie de la société GENERALI sur le fondement de l’ancien article 1382 du code civil et à titre subsidiaire, sur le fondement de l’ancien article 1147 du même code.

La société LES PALANQUES sollicite la mise en oeuvre de la garantie 'responsabilité civile’ de la société GENERALI en ce que la société ACER et M. Z sont responsables sur le fondement de l’ancien article 1382 du code civil.

M. Z sollicite, à titre subsidiaire dans le cas où sa responsabilité décennale serait retenue, la condamnation de la compagnie Generali en sa qualité d’assureur responsabilité décennale de la société ACER.

La société AXA, à titre subsidiaire et sur le fondement des articles 334 du code de procédure civile et 1240 du code civil, si la Cour venait à entrer en voie de condamnation à son encontre, sollicite la condamnation de la société GENERALI, assureur de la société ACER, à la garantir et relever indemne de toute condamnation prononcée à son encontre et, à tout le moins, dans une proportion qui ne saurait être inférieure à 50%.

La société GENERALI demande à la cour la confirmation du jugement en ce qu’il a estimé que la garantie responsabilité civile décennale de la police GENERALI n’était pas mobilisable, au motif de l’absence de réception et du caractère apparent des désordres.

Elle sollicite également la confirmation du jugement en ce qu’il a estimé que la garantie responsabilité contractuelle de la police GENERALI n’était pas mobilisable, au motif que les travaux de reprise de la prestation de l’assuré sont exclus. Elle précise que cette exclusion est classique, la garantie responsabilité civile étant une garantie des dommages causés aux tiers et non une garantie de la responsabilité contractuelle de l’assuré.

C’est par une exacte appréciation des faits de la cause que la cour adopte que le premier a relevé que dans la mesure où la responsabilité décennale de la société ACER n’était pas engagée, la garantie décennale due par la société Générali n’avait pas vocation à être mobilisée. De même c’est à juste titre que le premier juge a rejeté les demandes formées à l’encontre de la société Générali au titre de la responsabilité civile retenant que cette responsabilité civile de la police d’assurance n’était pas mobilisable dans la mesure où étaient exclus de la garantie les travaux de reprise de la prestation de l’assuré.

Sur les préjudices

— Sur le quantum du préjudice subi par la société Man

La société Man sollicite la confirmation du jugement en ce qui concerne le coût des travaux à 29.425 euros HT avec indexation à compter du dépôt du rapport d’expertise sur la base de l’indice BT01 sauf à dire que cette actualisation devra courir jusqu’au jour de l’arrêt à intervenir.

La société MAN sollicite également la somme de 10.220 € correspondant au montant du coût du nettoyage supplémentaire du sol de la cuisine à raison d’une heure par jour pendant deux ans en retenant un coût horaire au SMIC à savoir 14 € pour la période allant de la fin du mois d’août 2011 au 31 août 2013. Elle se fonde sur le rapport d’expertise, lequel évalue le temps

de nettoyage supplémentaire du sol de la cuisine à une heure de travail par jour. Le montant du SMIC horaire, charges patronales comprises, s’élève à 14 €. Sur une période de deux ans, le préjudice en résultant peut être évalué à 10.220 € (14 € x 730 jours).

M. Z soutient que la société Man ne justifie pas du préjudice complémentaire qu’elle sollicite au titre des frais de nettoyage.

La cour constate que le montant des travaux de reprise retenu par l’Y n’est pas sérieusement critiqué par les parties.

C’est par une exacte analyse des faits de la cause que la cour adopte que le premier juge a retenu l’évaluation de l’Y à hauteur de la somme de 29.425 euros HT correspondant à la solution de réfection des sols en résine, a condamné M. Z au paiement de cette somme et a dit que cette condamnation était prononcée HT dans la mesure où il n’était pas contesté que la société Man était assujettie à la TVA.

Cette somme sera indexée sur l’indice BT01 du coût de la construction à compter du dépôt du rapport d’expertise et ce jusqu’au présent arrêt.

En ce qui concerne les frais de nettoyage supplémentaires, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a rejeté cette demande de la part de la société Man en l’absence de justifications probantes, la société Man ne produisant devant la cour aucun autre document et ne s’appuyant que sur le rapport d’expertise.

Sur la quantum du préjudice de la société Les Palanques

La société Les Palanques soutient que l’évaluation globale de sa perte d’exploitation liée à la fermeture, à l’enlèvement du matériel et à sa remise en place doit être évaluée à la somme de 25.893,50 €HT (22.847,50 € + 3.046 €) augmentée de la TVA en vigueur au moment de la décision à intervenir, en se fondant sur le rapport d’expertise.

Elle sollicite également la somme de 15 750 € correspondant au montant du coût du nettoyage supplémentaire du sol de la cuisine à raison d’une heure par jour qu’elle a dû exposer depuis le 1^er septembre 2013, date à laquelle lui a été confiée l’exploitation en location-gérance du fonds de commerce.

C’est à bon droit que le premier juge a relevé que, en ce qui concernait la perte d’exploitation à venir lors des travaux de reprise, ces travaux pouvaient être réalisés pendant la fermeture annuelle de l’établissement, la société Les Palanques ne prétendant ni ne justifiant l’absence d’une telle fermeture annuelle. Dans ces conditions, la société Les Palanques ne démontre pas la réalité d’une telle perte d’exploitation. Il y a lieu de la débouter de ce chef de demande.

En ce qui concerne le coût supplémentaire pour le nettoyage des locaux, la cour constate que comme la société Man, la société Les Palanques ne justifie pas de la réalité de ce surcoût. Il convient de la débouter de cette demande.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement du 2 août 2017 du Tribunal de grande instance de Bordeaux en ce qu’il a :

— rejeté les demandes formées à l’encontre de la société MAAF Assurances en qualité d’assureur de M. Z

— rejeté les demandes formées à l’encontre de la société Générali en qualité d’assureur de la société ACER

— débouté la société Man et la société Les Palanques de leurs demandes d’indemnisation de la charge supplémentaire de nettoyage

— débouté la société Les Palanques de sa demande d’indemnisation de la perte d’exploitation consécutive aux travaux de réparation.

Le réforme pour la surplus.

Statuant à nouveau,

Condamne M. Z à verser à la société Man la somme de 29.425 euros HT au titre du coût de réfection des travaux avec indexation sur l’indice BT01 du coût de la construction à compter du dépôt du rapport d’expertise jusqu’au jour du présent arrêt.

Déboute la société Man, la société Les Palanques et M. Z de leurs demandes dirigées à l’encontre de la société AXA.

Condamne M. Z à verser à la société Man la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Déboute la société AXA France Iard, la société MAAF ASSURANCES et la société Générali de leurs demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne M. Z aux dépens d’instance et d’appel en ce compris les frais d’expertise et de référé.

La présente décision a été signée par madame Marie-Jeanne LAVERGNE-CONTAL, présidente, et madame Annie BLAZEVIC, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE