COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 26 AVRIL 2023

PRUD’HOMMES

N° RG 20/00814 – N° Portalis DBVJ-V-B7E-LOVB

Monsieur [W] [I]

c/

S.A. SQLI

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 janvier 2020 (R.G. n°F 18/01160) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 13 février 2020,

APPELANT :

Monsieur [W] [I]

né le 29 Mars 1970 à [Localité 3]de nationalité Française demeurant [Adresse 2]

représenté et assisté de M^e Valérie PELLENC-GUIRAGOSSIAN, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉE :

SA SQLI, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège social [Adresse 1]

N° SIRET : 353 861 909 00391

représentée par M^e Valérie JANOUEIX de la SCP BATS – LACOSTE – JANOUEIX, avocat au barreau de BORDEAUX, et assistée de M^e Ludovic SAUTELET de l’AARPI LAFOND-SAUTELET, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 mars 2023 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie Hylaire, présidente et Madame Sylvie Tronche, conseillère chargée d’instruire l’affaire,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère

Greffier lors des débats : Evelyne Gombaud,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Monsieur [W] [I], né en 1970, a été engagé en qualité de chef de projet par la SA SQLI, dont l’objet social est le conseil en ingénierie et le développement de logiciels, par contrat de travail à durée indéterminée du 14 septembre 2003.

M. [I] a par la suite été promu manager opérationnel.

Le 28 septembre 2015, M. [I] a démissionné et son préavis s’est terminé le 3 janvier 2016.

M. [I] a ensuite été réembauché par la société SQLI en qualité de directeur des opérations par contrat de travail à durée indéterminée du 14 décembre 2016, prenant effet à compter du 20 mars 2017.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils.

Par courriel adressé à son employeur le 2 mars 2018, M. [I] a évoqué une détérioration des relations de travail.

Par lettre datée du 24 mars 2018, M. [I] a démissionné en demandant que la fin de son contrat soit avancée au 31 mai 2018 au lieu du 25 juin 2018.

Le 26 mars 2018, M. [I] a signé son plan de commissionnement avec réserves.

Par courriel du même jour, le salarié a dénoncé ses conditions de travail ainsi que les modalités de calcul de la part variable de sa rémunération.

Le 17 avril 2018, M. [I] a été placé en arrêt de travail pour maladie jusqu’au 20 mai 2018, prolongé par la suite jusqu’au 31 mai 2018.

Le 23 avril 2018, le conseil de M. [I] a adressé une mise en demeure à la société, réclamant un rappel de salaires pour l’année 2015 ainsi qu’au titre de sa rémunération variable de 2015 et 2017.

La société a accepté le même jour la demande de fin anticipée de préavis.

Les 2 et 17 mai 2018, le conseil de M. [I] a adressé des nouvelles mises en demeure à la société SQLI.

Par lettre du 25 mai 2018, la société y a répondu en contestant ce que le salarié avançait.

Par courrier du 30 mai 2018, le conseil de M. [I] a invoqué le non-respect des minima conventionnels.

Le 1er juin 2018, M. [I] a débuté ses fonctions de directeur de projets au sein de la société Maincare.

Afin d’obtenir des rappels de salaire, la nullité de la clause de non-concurrence figurant à son contrat de travail, le paiement de la retenue des indemnités journalières de sécurité sociale outre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, M. [I] a saisi le 12 juillet 2018 le conseil de prud’hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 20 janvier 2020 :

— l’a débouté de l’ensemble de ses demandes,

— a dit qu’il a violé la clause de non-concurrence,

— a condamné M. [I] à verser à la société SQLI les sommes suivantes :

* 1.282,47 euros nets au titre des indemnités journalières de la sécurité sociale,

* 16.200 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour la clause de non-concurrence,

— a débouté la société SQLI du surplus de ses demandes,

— a condamné M. [I] aux dépens et frais d’exécution.

Par déclaration du 13 février 2020, M.[I] a relevé appel de cette décision.

Par ordonnance du 10 mars 2021, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande d’irrecevabilité de l’appel présentée par la société.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 3 février 2023, M. [I] demande à la cour d’infirmer et réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Bordeaux dans toutes ses dispositions et de :

— condamner la société SQLI à lui régler les sommes suivantes :

* au titre du salaire minimum conventionnel :

* à titre principal, la somme de 12.650,40 euros et la somme de 1.265,04 euros

pour les congés payés,

* à titre subsidiaire, la somme de 6.650,40 euros ainsi que 665,04 euros pour les congés payés si la cour estimait que l’avance de part variable mensuelle doit être incluse,

* à titre infiniment subsidiaire, la somme de 2.501,52 euros et celle de 250,15 euros pour les congés payés,si par extraordinaire la cour estimait la période antérieure à juillet 2015 prescrite,

— au titre du solde de la part variable de sa rémunération :

* 2.288 euros pour l’année 2015,

* 7.761 euros pour l’année 2017,

* 4.245 euros pour l’année 2018,

— constater l’exécution de mauvaise foi du contrat de travail par la société SQLI et la condamner à lui régler la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts,

— dire qu’il doit restituer à la société SQLI la somme de 678,99 euros au titre du trop-perçu concernant le maintien de salaire,

— prononcer la nullité de la clause de non-concurrence et débouter la société SQLI de toute demande à ce titre,

— la condamner à régler à lui régler la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 28 mai 2021, la société SQLI demande à la cour de’la déclarer recevable et bien fondée en ses présentes écritures et de :

* Sur la demande de rappel de salaire au titre de l’année 2015 :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté que les demandes de rappel de salaires de M. [I] antérieures au 12 juillet 2015 sont prescrites et que M. [I] est irrecevable à réclamer un rappel de salaire au titre des mois de janvier à juin 2015,

— le confirmer en ce qu’il a débouté M. [I] de sa demande de rappel de salaires au titre de l’année 2015,

* Sur la demande de solde de primes 2015, 2017 et 2018 :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté que M. [I] a perçu les montants des primes qui lui étaient dues,

— le confirmer en ce qu’il a débouté M. [I] de sa demande de solde de primes,

* Sur la demande de solde d’indemnités journalières de sécurité sociale :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* constaté que la sécurité sociale a versé le 5 juin 2018 à la société les indemnités journalières pour la période du 17 avril au 30 avril 2018 et a versé directement à M. [I] les indemnités journalières de sécurité sociale pour la période du 1er au 31 mai 2018, et ce pour un montant de 1.282,47 euros alors que dans le même temps, la société a procédé au maintien du salaire net au profit du salarié,

* débouté M. [I] de sa demande de solde d’indemnités journalières de sécurité

sociale,

* condamné M. [I] à payer à la société SQLI le montant des indemnités journalières de sécurité sociale nettes perçues à tort en lieu et place de la société SQLI concernant la période du 1er au 31 mai 2018, soit la somme de 1.282,47 euros,

* Sur la violation par M. [I] de son obligation de non-concurrence :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

* constaté que la société Maincare est une société cliente et concurrente de la société SQLI,

* constaté que M. [I] a violé la clause de non-concurrence contenue dans son

contrat de travail,

— infirmer le jugement en ce qu’il a :

* fixé à 16.200 euros le montant de l’indemnité forfaitaire,

* rejeté sa demande de cessation d’activité au sein de la société Maincare,

En conséquence,

— condamner M. [I] à lui payer, à titre d’indemnité forfaitaire, la somme de 70.521,81 euros, montant égal au total de la rémunération annuelle brute qu’il a perçue au cours de ses douze derniers mois de présence dans la société SQLI,

— lui ordonner de cesser son activité au sein de Maincare et ce, sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter d’un délai de 8 jours suivant la notification de la décision,

En tout état de cause,

— débouter M. [I] de toutes ses autres demandes,

— le condamner à lui verser une somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 février 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 6 mars 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes de rappel de salaire

M. [I] sollicite le paiement de rappels de salaire fondant ses demandes d’une part, sur le non-respect des minima conventionnels pour la période de 2015 et d’autre part, sur l’imprécision des modalités de calcul de sa rémunération variable, la tardiveté de communication des conditions particulières des plans de commissionnement, l’absence de communication de leurs conditions générales et des objectifs fixés irréalistes.

En relevant que la prescription triennale s’oppose à toute demande antérieure à juillet 2015, la société fait valoir d’une part, que le salarié, qui fonde sa demande au titre des minima conventionnels sur des calculs erronés, a été rempli de ses droits et, d’autre part, que tout au long de sa collaboration avec la société, alors qu’il participait au comité de direction, M. [I] était avisé des plans de commissionnements le concernant mis en

oeuvre sur des objectifs réalisables ayant entraîné le versement d’une prime variable conséquente.

— Sur la prescription des rappels de salaire

Aux termes des dispositions de l’article L.3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit à l’expiration d’un délai de trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Cet article opère une distinction entre le délai pour agir et la période couverte par la demande. Ainsi doivent être distinguées :

— la prescription de l’action en paiement qui court à compter du jour où celui qui exerce cette action a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ;

— la’prescription de la créance salariale, c’est-à-dire la période sur laquelle peut porter la demande, qui diffère selon que le contrat est rompu ou pas au moment où l’action est engagée.

En outre, le délai de prescription’des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du’salaire’afférent au mois considéré.

En l’espèce, le contrat de travail ayant été rompu le 31 mai 2018, M. [I] est recevable à solliciter un’rappel de salaire’sur une période de 3 ans avant cette date.

Sa demande portant sur la période antérieure au 31 mai 2015 est donc prescrite, le salarié ne pouvant sérieusement soutenir n’avoir eu connaissance de l’insuffisance de sa rémunération, au regard du minimum conventionnel, qu’à partir du mois d’avril 2018.

— Sur la demande au titre du respect du minimum conventionnel pour la rémunération de 2015

Pour solliciter la somme de 12.650,40 euros outre celle de 1.265,04 euros au titre des congés payés afférents, M. [I] soutient que sa rémunération pour l’année 2015 a été inférieure au salaire minimum conventionnel annuel qu’il retient à hauteur de la somme de 78.265,44 euros au regard de sa position 3.3 coefficient 270 en sa qualité de cadre soumis à un forfait annuel en jours.

Il produit un tableau des rémunérations perçues pour l’année 2015 d’un montant total de 78.127,24 euros.

Selon lui, ne doit pas être prise en compte dans le calcul de cette rémunération annuelle la part variable annuelle, soit 15.000 euros dans la mesure où celle-ci n’a fait l’objet d’un plan de commissionnement qu’en juillet 2015 de sorte que la rémunération maximale prévue entre les parties est inférieure au salaire minimum conventionnel.

La société réplique que le tableau établi par le salarié ne correspond pas à la réalité en ce qu’il comporte des erreurs de calcul et ne fait pas apparaître la prime de 10.000 euros perçue en avril 2015. Elle précise que doivent être pris en compte l’avantage en nature perçu lié au véhicule de fonction, la prime de vacances ainsi que la rémunération variable et considère donc que le salaire de l’année 2015 était supérieur aux minima de la convention collective au regard de la position 3.3, coefficient 270 du salarié.

***

Aux termes de l’avenant n° 43 du 21 mai 2013 à la convention collective applicable, la valeur du point des ingénieurs et cadres classés dans la grille cadres de la convention collective nationale est fixée pour les positions 3.1, 3.2, 3.3, à 20,13 euros bruts et porte le montant des salaires minimaux conventionnels aux sommes indiquées dans un tableau par position et coefficient de la grille cadres de la convention collective nationale, soit un salaire brut minimal de 5.435,10 euros par mois compte tenu de la position 3.3 s’agissant de M. [I].

Le contrat de travail conclu entre les parties prévoyait que la rémunération de M. [I] était constituée d’une partie forfaitaire fixe brute mensuelle de 5.416,87 euros outre une partie variable annuelle sur objectifs (incluant les congés payés) de 15.000 euros bruts à objectifs atteints.

Il stipulait également que le salarié disposerait d’un véhicule de fonction figurant en avantage en nature sur les bulletins de paie pour un montant mensuel de 217,84 euros en janvier 2015 puis de 353,20 euros de février 2015 à décembre 2015.

L’article 32 de la convention collective applicable précise que :

— dans les barèmes des appointements minimaux garantis afférents aux positions définies, sont inclus les avantages en nature évalués d’un commun accord et mentionnés dans la lettre d’engagement ainsi que les rémunérations accessoires en espèces, mensuelles ou non, fixées par la lettre d’engagement ;

— pour établir si l’ingénieur ou le cadre reçoit au moins le minimum le concernant, les avantages prévus ci-dessus doivent être intégrés dans la rémunération annuelle dont 1/12ème ne doit, en aucun cas, être inférieur à ce minimum ;

— par contre, les primes d’assiduité et d’intéressement, si elles sont pratiquées dans l’entreprise, les primes et gratifications de caractère exceptionnel et non garanties ne sont pas comprises dans le calcul des appointements minimaux, non plus que les remboursements de frais, les indemnités en cas de déplacement ou de détachement ou la rémunération des heures supplémentaires.

En outre, selon un avenant du 1er avril 2014 portant révision de l’accord de branche sur les forfaits jours dans SYNTEC, la rémunération des cadres soumis au forfait jour doit être au moins égale à 120% du minimum conventionnel.

Eu égard à ces éléments, M. [I] devait bénéficier en 2015 d’un salaire annuel minimum conventionnel de 78.265,44 euros et à l’examen des pièces versées à la procédure, il a perçu la somme brute annuelle totale de 88.107,24 euros composée outre de la rémunération fixe, de la somme de 6.000 euros à titre d’avance sur prime variable, celle de 6.600 euros au titre de sa prime variable n-1 versée en mars 2015, celle de 4.103,04 euros au titre des avantages en nature liés au véhicule de fonction, auxquelles s’ajoute une prime exceptionnelle de 10.000 euros. Il a également perçu en février 2016 une prime de 6.712 euros correspondant au variable de l’année 2015.

Contrairement à ce que soutient M. [I], les primes variables doivent être intégrées dans le calcul car elles correspondent à la contrepartie de sa prestation de travail et figurent à son contrat de travail pour un montant de 15.000 euros.

Seules sont exclues les sommes versées à titre de remboursement de frais, les majorations pour heures supplémentaires ainsi que les primes à caractère exceptionnel qui ne peuvent être intégrées dans la comparaison entre la rémunération perçue et le salaire minimal garanti par la convention collective.

Eu égard à l’ensemble de ces éléments, il ressort que M. [I] a reçu en 2015 hors prime exceptionnelle et après avoir intégré la prime variable de 2015 de 6.712 euros et déduit celle versée au titre de l’année 2014 (6.600 euros), une rémunération de 78.219,24 euros, en-deçà du minimun conventionnel de sorte que la société sera condamnée à lui verser la somme de 46,20 euros au titre du salaire minimum conventionnel outre celle de 4,62 représentant les congés payés afférents.

En conséquence,le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

— Sur les demandes au titre de la rémunération variable

Pour solliciter le versement de la totalité des primes variables, le salarié argue d’irrégularités concernant le versement de sa rémunération variable en 2015 mais également après la signature de son deuxième contrat, en 2017 et 2018 en raison du défaut de précisions quant aux modalités de calcul de cette part variable, de l’absence de communication des conditions générales afférentes, de la tardiveté de la communication des conditions particulières et de l’absence de réalisme quant aux objectifs à atteindre.

Il sollicite en conséquence la condamnation de la société à lui verser les sommes de 2.288 euros au titre de la rémunération variable de 2015, 7.761 euros au titre de la rémunération variable de 2017 ainsi que 4.245 euros au titre de la rémunération variable de 2018.

En réplique, l’employeur souligne que :

— le salarié ayant participé au comité de direction de la société à l’occasion des relations contractuelles successives, ne peut prétendre n’avoir découvert qu’au mois de juillet de l’année en cours les objectifs correspondant à sa prime variable alors qu’ils sont décidés dès le début de l’année au sein du comité de direction ;

— le salarié, en sa qualité de directeur des opérations et membre du comité de direction, avait accès librement aux conditions générales postées sur le 'drive’ du groupe, précisant les modalités de versement et ce, depuis de nombreuses années ;

— aux termes de ses écritures, le salarié indique avoir été destinataire le 3 mars 2015 des modèles d’avenant 2015, de leurs conditions générales et notes explicatives ;

— lors de son entretien de démission en 2015, le salarié avait reconnu avoir eu connaissance des objectifs opérationnels 2015, communiqués par mail en mars ;

— les plans de commissionnement de 2018 ont été signés en mars de la même année ;

— les objectifs fixés par le responsable hiérarchique du salarié ont toujours été réalistes, réalisables et préalablement fixés ;

— le salarié qui réclame le paiement du solde des primes variables en cause, ne justifie pas de ses résultats et de la réalisation de l’intégralité des objectifs arrêtés, définis par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction.

***

Lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du’salarié’en début d’exercice.

Pour la rémunération variable de 2015

M. [I] fait notamment grief à la société de ne pas lui avoir communiqué les conditions générales s’appliquant au plan de commissionnement 2015 et verse un courriel adressé par ses soins le 7 septembre 2015 à son supérieur hiérarchique, M. [K], indiquant : «'… je ne peux pas faire de retours sur les conditions générales de mon plan de commissionnement référence SQLI-2015-CG-DA-DO-v1 car on ne me les a pas encore transmis. Dans tous les cas au regard du contenu de mon plan de commissionnement 2015, de la date de transmission des éléments constituant mes objectifs (24 juillet 2015) et de l’incohérence de ceux-ci, je ne peux aucunement signer ce plan… j’accepte cependant de signer un document qui stipule que ces éléments m’ont été transmis pour signature…'».

Il ressort des pièces versées par l’une et l’autre des parties que figure au contrat de travail de M. [I] une rémunération variable annuelle de 15.000 euros à objectifs atteints.

Le salarié a signé le 16 juillet 2015 son plan de commissionnement prévoyant une commission variable de 15.000 euros ainsi décomposée :

—  7.500 euros si le taux d’Ebit de son périmètre fixé à 11% est atteint,

—  4.500 euros si le «'revenu prod'» de son périmètre fixé à 14 520 K€ est atteint,

—  3.000 euros sur le Scorecard du collaborateur.

S’agissant des conditions générales, ce plan renvoie au document de référence intitulé «'référentiel des conditions générales des plans de commissionnement de SQLI 2015 (SQLI-2015-CG-DA-DO-v1)'», consultable sur un site dédié au sein de l’entreprise selon l’employeur, mais cette allégation est dépourvue de tout élément probant.

L’argument selon lequel la société aurait transmis en mars 2015 des modèles d’avenant ainsi que les conditions générales et les notes explicatives permettant de les mettre en oeuvre, outre le fait qu’il ne repose sur aucun élément probant, est insuffisant à démontrer que ces conditions générales s’appliquaient au plan de commissionnement 2015 soumis au salarié.

Par voie de conséquence et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du salarié, dont il n’est pas établi qu’il a eu connaissance des conditions générales de son plan de commissionnement, il convient de condamner la société à verser à M. [I] le solde du variable 2015 soit la somme de 2.288 euros, le salarié ayant perçu à ce titre, la somme totale de 12.712 euros, soit 85% de la rémunération variable.

Pour la rémunération variable de 2017

Le salarié soutient encore ne pas avoir été destinataire des conditions générales du plan de commissionnement 2017, lequel a été signé le 15 juillet 2017 par ses soins.

Ce plan prévoit une commission variable de 15.000 euros ainsi décomposée :

—  6.750 euros si le taux d’Ebit de son périmètre fixé à 10,5% est atteint,

—  3.750 euros si le «'revenu prod'» de son périmètre fixé à 18 900 K€ est atteint,

—  1.500 euros si le taux d’Ebit de son périmètre d’appartenance fixé à 14,5 est atteint,

—  3.000 euros sur le Scorecard du collaborateur.

Ce plan renvoie, s’agissant des conditions générales, au document de référence intitulé «'référentiel des conditions générales des plans de commissionnement de SQLI 2015 (SQLI-2015-CG-DA-DO-v1)'», consultable sur un site dédié au sein de l’entreprise selon l’employeur, lequel ne justifie pas de quelque manière que ce soit de cette possibilité de consultation et de la connaissance qu’a pu avoir le salarié desdites conditions générales.

Par voie de conséquence et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du salarié, il convient de condamner la société à verser à M. [I] la somme de 7.761 euros au titre du solde de la prime variable 2017.

Pour la rémunération variable de 2018

Le plan de commissionnement a été signé le 21 mars 2018 par le salarié.

Il prévoit une commission variable de 15.000 euros ainsi décomposée :

—  6.750 euros si le taux d’Ebit de son périmètre fixé à 4,7% est atteint,

—  3.750 euros si le «'revenu prod'» de son périmètre fixé à 16 465 K€ est atteint,

—  1.500 euros si le taux d’Ebit de son périmètre d’appartenance fixé à 14,5 est atteint,

3.000 euros sur le Scorecard du collaborateur.

Comme les précédents, ce plan renvoie, s’agissant des conditions générales, au document de référence intitulé «'référentiel des conditions générales des plans de commissionnement de SQLI 2015 (SQLI-2015-CG-DA-DO-v1)'», consultable sur un site dédié au sein de l’entreprise selon l’employeur, sans que ce dernier n’en justifie.

M. [I] a démissionné le 24 mars 2018 puis a été placé en arrêt de travail à compter du 17 avril 2018 jusqu’au 31 mai 2018 date de la rupture de son contrat de travail. Il a perçu au titre de sa prime variable la somme de 2.005 euros décomposée comme suit : 1.500 euros à titre d’avance sur sa prime 2018 versée entre janvier et mars 2018 et un solde de 505 euros lors de son départ.

Il considère ne pas devoir être privé d’un élément de sa rémunération versé en contrepartie de son activité.

L’employeur réplique que le montant de la prime variable ne peut excéder 30% de la rémunération variable à objectifs atteints et que le droit à rémunération afférent à une période donnée est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée. Selon lui, la rémunération versée au salarié à ce titre est conforme au plan de commissionnement et aux conditions générales, mais ces allégations sont dépourvues d’offre de preuve.

En effet, au titre V du plan de commissionnement 2018, il est prévu que les conditions générales d’application du plan de commissionnement, des modalités de calcul, du mode de commissionnement et des modalités de paiement sont définies dans le document de référence intitulé «'référentiel des conditions générales des plans de commissionnement de SQLI 2015 (SQLI-2015-CG-DA-DO-v1 mais ce document n’est pas versé à la procédure.

Dès lors, le’salarié doit bénéficier du maintien de son salaire sur la période considérée en application de l’article 43 de la convention collective.

La société sera condamnée en conséquence à lui verser la somme de 4.245 euros au titre de la rémunération variable 2018.

La décision des premiers juges sera infirmée de ces chefs.

— Sur les indemnités journalières

Le salarié fait exposer que pendant son arrêt de travail, la société a sollicité la subrogation auprès de la caisse primaire d’assurance maladie (ci-après CPAM) pour la période du 17 avril 2018 au 30 avril 2018 mais a omis de le faire pour la période comprise entre le 1er mai et le 31 mai 2018 de sorte que la CPAM lui a versé les indemnités journalières correspondantes ; il indique que la société a ensuite procédé à une retenue sur son salaire de la totalité des indemnités journalières versées soit du 17 avril au 31 mai 2018 en retenant la somme totale de 2.340,98 euros et n’a fait une reprise que de 1.737,50 euros de sorte qu’il existait un solde négatif de 603,48 euros tandis qu’il avait perçu de la CPAM 1.282,47 euros. M. [I] se reconnaît ainsi redevable de ce fait de la somme de 678,99 euros.

De son côté, l''employeur s’estime créancier de la somme de 1.282,47 euros nets reçue par le salarié tant de la CPAM que de lui même.

***

Il ressort des pièces versées à la procédure que M. [I] a perçu directement les indemnités journalières servies par la CPAM pour la période du 1er mai au 31 mai 2018 soit la somme de 1.282,47 euros et a vu dans le même temps son salaire maintenu, ce qu’il ne conteste pas.

Il ressort du solde de tout compte remis au salarié que la société a procédé à la retenue de 2.340, 98 euros à ce titre correspondant au salaire versé pour l’intégralité du mois de mai 2018 et la période d’arrêt de travail du mois d’avril 2018.

Le salarié indique cependant que la société n’a fait une reprise que de 1.737, 50 euros.

En conséquence, la société ayant retenu la somme erronée de 2.340,98 euros au lieu de 1.282,87 euros puis ayant restitué celle de 1.737,50 euros soit 678,99 euros de trop, le salarié reste redevable à son endroit de la cette dernière somme. Il sera donc condamné à rembourser à la société la somme de 678,99 euros.

La décision des premiers juges sera infirmée de ce chef.

Sur la clause de non-concurrence

Pour voir infirmer la décision de première instance qui a rejeté sa demande tendant à voir déclarer nulle la clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail et qui l’a condamné à verser à la société la somme de 16.200 euros au titre de la violation de cette clause, M. [I] soutient qu’en lui interdisant d’exercer de manière directe ou indirecte une activité concurrente à celle de la société pendant une durée de 8 mois sur l’ensemble du territoire national, la clause contractuelle l’a placé dans l’impossibilité absolue d’exercer une activité professionnelle conforme à ses aptitudes, ses connaissances générales et à sa formation.

Il ajoute que la société Maincare, qui l’emploie en qualité de directeur de projet, est un éditeur de solutions digitales pour le monde de la santé exclusivement de sorte qu’elle n’exerce aucune activité concurrente à celle de la société SQLI qui a abandonné en 2013 sa branche solution santé.

Il s’interroge sur la facture en date du 12 septembre 2018 produite à ce sujet par la société, pour une période du 1er janvier 2017 au 31 août 2018, à l’appui de son affirmation selon laquelle la société Maincare serait l’un de ses clients.

Il observe que ce projet facturé par la société à Maincare est attaché à une unité opérationnelle marocaine, située en dehors du périmètre de non-concurrence. Il sollicite donc le rejet des demandes de la société.

En réplique l’employeur, se fondant sur la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail, sollicite la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a condamné M. [I] au titre de la violation de cette clause mais par infirmation, demande à la cour sa condamnation en paiement de la somme de 70.521,81 euros au titre de l’indemnité forfaitaire prévue au contrat de travail ainsi que d’ordonner la cessation de l’activité concurrentielle du salarié et ce, sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter d’un délai de 8 jours suivant la notification de la décision.

L’employeur ajoute que la société Maincare est une de ses clientes, ce que ne pouvait ignorer le salarié lorsqu’il a rejoint les effectifs de cette dernière dès le lendemain de la rupture de son contrat de travail.

***

L’article L.1121-1 du code du travail énonce que la clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, est limitée dans le temps et dans l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.

La clause de non-concurrence insérée à l’article 23 du contrat de travail de M. [I] est ainsi rédigée :

«'Compte tenu des fonctions exercées par Monsieur [W] [I], et notamment aux informations stratégiques de nature économique, commerciale et technique auxquelles Monsieur [W] [I] a accès, et des liens privilégiés développés avec notre clientèle, Monsieur [W] [I] s’engage, après son départ effectif de l’entreprise, à ne pas s’intéresser à la clientèle de la Société.

A ce titre, Monsieur [W] [I] s’interdit, sauf autorisation écrite et préalable, d’exercer, sous quelle que forme que ce soit, de manière directe ou indirecte, une activité concurrente à celle de la Société.

Ainsi, Monsieur [W] [I] s’interdit notamment :

— de créer, gérer, exploiter ou participer à l’exploitation, à quel que titre que ce soit, d’une société ayant un objet social, intégralement ou partiellement, identique ou similaire, à celui de la Société,

— d’entrer directement ou indirectement au service d’un client de la Société, et alors même que le client aurait été à l’initiative de cette sollicitation.

Cette clause de non-concurrence est applicable pendant une durée de 8 mois et limitée à la France métropolitaine.

Elle s’appliquera quelle que soit la nature et le motif de la rupture du contrat.

Pendant toute la durée de l’interdiction, il sera versé chaque mois à Monsieur [W] [I], une somme égale à 25% de la moyenne des 12 derniers mois de salaires bruts (incluant les congés payés afférents à cette indemnité de non-concurrence), sur présentation obligatoire et mensuelle, par Monsieur [W] [I], de son inscription à Pôle Emploi et de ses actualisations « Pôle Emploi » ou des bulletins de paie émanant de son nouvel employeur et ce, que la rupture du contrat de travail soit intervenue à l’initiative de la Société ou à celle de Monsieur [W] [I].

Cette contrepartie financière sera due par la Société dés le départ effectif de Monsieur [W] [I].

En cas de violation de la présente clause, Monsieur [W] [I] sera automatiquement redevable d’une indemnité forfaitaire égale au total de la rémunération annuelle brute que Monsieur [W] [I] aura perçue au cours de ses douze derniers mois de présence dans la Société.

La Société sera pour sa part libérée de son engagement de versement de la contrepartie financière.

Le paiement de cette somme n’est pas exclusif du droit que la Société se réserve de poursuivre Monsieur [W] [I] en remboursement du préjudice effectivement subi et de faire ordonner sous astreinte la cessation de l’activité concurrentielle.

La Société dispose, unilatéralement, de la faculté de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence.

Le cas échéant, Monsieur [W] [I] sera libéré de la clause de non concurrence et ne percevra donc pas l’indemnité financière afférente.

La Société devra expressément renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence au moment de la notification de la rupture du contrat de travail dans l’hypothèse d’un licenciement.

Si la rupture du contrat de travail est intervenue à l’initiative de Monsieur [W] [I], la Société dispose d’un délai de quinze (15) jours calendaires à compter de la connaissance de la date à laquelle Monsieur [W] [I] a rompu le contrat de travail, pour l’avertir, par écrit, de sa volonté de renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence.'»

Ainsi que le soutient à juste titre M. [I], la clause litigieuse couvre l’ensemble du territoire national métropolitain de sorte qu’elle n’est pas délimitée dans l’espace.

Elle est imprécise et par trop générale en ce que le salarié, tenu de ne pas entrer directement ou indirectement au service d’un client de la société, n’a pu mesurer la portée son engagement, la clause portant sur l’ensemble des clients de la société sans que ne soient précisés notamment leur nombre et leur identité.

Elle ne précise pas davantage si sont concernés les seuls clients contemporains de la signature du contrat ou l’ensemble des clients à venir, plaçant ainsi le salarié dans la stricte impossibilité d’exercer toute profession correspondant tant à sa formation et qu’à son expérience professionnelle.

Cette clause doit donc être déclarée nulle en ce qu’elle porte une atteinte excessive à la liberté de travail du salarié sur l’ensemble du territoire national pour une durée de huit mois.

Par voie de conséquence, la société sera déboutée de ses demandes subséquentes au titre de la violation de la clause de non-concurrence et de voir cesser l’activité du salarié au sein de la société Maincare.

Il convient dès lors d’infirmer la décision des premiers juges de ces chefs.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Le salarié sollicite l’allocation de la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts à ce titre, en raison du non-respect par l’employeur des règles relatives au salaire minimum conventionnel et à la rémunération variable. Il soutient en outre, avoir été victime d’une discrimination en n’ayant perçu que 38% de son solde de variable pour 2017 à la différence des autres managers qui ont bénéficié de 55 % du même solde. Il souligne que ses demandes d’explications sont restées vaines de sorte qu’il considère avoir subi une inégalité de traitement. Il ajoute n’avoir jamais bénéficié d’entretien individuel à compter de sa réembauche dans l’entreprise en mars 2017 alors que la convention collective applicable prévoit au moins deux entretiens annuels pour les salariés soumis au forfait en jours.

La société s’y oppose en faisant valoir d’une part, que le salarié n’a émis des réserves sur ses plans de commissionnement qu’après avoir démissionné et d’autre part, que la discrimination et l’inégalité de traitement alléguées ne sont corroborées par aucun élément probant.

Elle soutient que l’entretien individuel annuel prévu par l’accord d’entreprise, qui prévaut sur la convention collective, avait eu lieu.

***

L’article L.1221-1 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

L’article L.1134-1 énonce que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise, si le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur d’établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

M. [I], qui se limite à affirmer avoir perçu un solde de variable pour 2017 inférieur à celui de ses collègues, sans produire aucun élément à ce sujet, ne présente pas des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination de la part de l’employeur.

De la même façon, M. [I] qui invoque une atteinte au principe d’égalité de rémunération s’abstient de démontrer qu’il se trouve dans une situation similaire à ceux auxquels il se compare, ne produisant aucun élément étayant cette affirmation.

Par ailleurs, si comme le souligne à juste titre l’employeur, un seul entretien individuel annuel est prévu au contrat de travail, en revanche il s’abstient de justifier que celui-ci a eu lieu pour la période d’emploi de M. [I].

Il a en outre été relevé supra que le salarié n’avait pas été rempli de ses droits quant au salaire minimum conventionnel et à sa rémunération variable.

Ces éléments qui témoignent de la déloyauté de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail justifie l’allocation à M. [I] d’une somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts.

La décision de première instance sera infirmée de ce chef.

Sur les autres demandes

La société, partie perdante à l’instance, supportera les dépens.

L’équité et la solution du litige commandent de condamner la société à verser à M. [I] la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Condamne la société SQLI à verser à M. [I] les sommes suivantes :

—  46,20 euros au titre du salaire minimum conventionnel outre 4,62 euros pour les congés payés afférents,

—  2.288 euros au titre de la rémunération variable de 2015,

—  7.761 euros au titre de la rémunération variable de 2017,

—  4.245 euros au titre de la rémunération variable de 2018,

—  1.500 euros à titre de dommages et intérêts en raison de l’exécution déloyale du contrat de travail,

—  3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. [I] à verser à la société SQLI la somme de 678,99 euros représentant un trop perçu au titre des indemnités journalières servies par la CPAM,

Prononce la nullité de la clause de non-concurrence figurant au contrat de travail,

Déboute la société SQLI de l’ensemble de ses demandes,

Condamne la société SQLI aux dépens.

Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire