COUR D’APPEL DE BORDEAUX

CHAMBRE SOCIALE – SECTION A

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ARRÊT DU : 20 NOVEMBRE 2024

PRUD’HOMMES

N° RG 22/01175 – N° Portalis DBVJ-V-B7G-MSUR

Monsieur [N] [D]

c/

Association MOISSONS NOUVELLES

Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :

à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 janvier 2022 (R.G. n°F 20/00188) par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ANGOULÊME, Section Encadrement, suivant déclaration d’appel du 08 mars 2022,

APPELANT :

Monsieur [N] [D]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]

représenté et assisté de M^e Eva DESBOIS substituant M^e Christophe LHERMITTE de la SELEURL GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, avocat au barreau de RENNES

INTIMÉE :

Association Moissons Nouvelles venant aux droits de la Fondation Degorce-Fort, prise en la personne de son représentant légal ou statutaire domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1]

représentée par M^e Pierre FONROUGE de la SELARL KPDB INTER-BARREAUX, avocat au barreau de BORDEAUX, et M^e Matthieu BABIN de la SELARL CAPSTAN OUEST, avocat au barreau de NANTES

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 octobre 2024 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Marie-Hélène Diximier, présidente chargée d’instruire l’affaire, et Monsieur Jean Rovinski, magistrat honoraire

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Marie-Hélène Diximier, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Monsieur Jean Rovinski, magistrat honoraire

Greffier lors des débats : Evelyne Gombaud,

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

***

EXPOSÉ DU LITIGE

Par contrat de travail à durée indéterminée du 9 juillet 2008, prenant effet à compter du 1er octobre 2008, soumis à la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées, M. [D] a été engagé, en qualité de directeur d’établissement avec reprise d’ancienneté au 1er octobre 1999, par la fondation Degorce Fort, [Adresse 4], spécialisée dans la prise en charge des mineurs en difficulté.

En dernier lieu, sa rémunération mensuelle brute moyenne s’élevait à la somme de 7.451,46euros bruts (moyenne sur les trois derniers mois).

Par courrier du 26 juin 2018, après avoir été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 21 juin 2018 et placé en mise à pied à titre conservatoire le 12 juin 2018, il a été licencié pour faute lourde en raison :

— de graves anomalies sur le traitement de sa paie caractérisées par les versements indus d’une prime, d’indemnités d’astreinte, d’indemnités de RTT uniformes, d’heures supplémentaires, de congés légaux, de congés trimestriels, manifestant un manquement de sa part à son obligation de loyauté, commis avec l’intention de porter atteinte aux intérêts de la fondation,

— d’une opposition aux décisions prises par la fondation et une mésentente avec le Président, faisant obstacle à la poursuite de la collaboration.

A la date du licenciement, il présentait une ancienneté de 18 années et 8 mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Par courrier du 2 juillet 2018, il a sollicité des explications sur les motifs de son licenciement que la Fondation par lettre du 16 juillet 2018 ne lui a pas données.

Le 23 novembre 2020, il a saisi le conseil de prud’hommes de Angoulême aux fins de contester les motifs de son licenciement, de demander sa requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse et le paiement des indemnités subséquentes outre des rappels de salaires.

Par décret du 28 janvier 2021, publié au Journal officiel du 30 janvier 2021, la fusion de la Fondation Degorce Fort et de l’Association Moissons Nouvelles a pris effet le 1er février 2021 et le centre Jeanne d’Arc a intégré l’association sous le nouveau nom de « Centre Nouvel Horizon ».

Par jugement rendu le 31 janvier 2022, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement pour faute lourde de M. [D] est requalifié en licenciement pour faute grave,

— débouté M. [D] de toute prétention au titre du licenciement,

— débouté M. [D] de ses demandes à titre de rappel de congé et indemnité d’astreinte,

— condamné M. [D] aux entiers dépens, y compris les frais et honoraires d’huissier en cas d’exécution forcée du jugement,

— débouté les parties de leur demande respective au titre de l’article 700 du code d eprocédure civile.

Par déclaration du 8 mars 2022, M. [D] a relevé appel de cette décision, notifiée par lettre adressée aux parties par le greffe le 9 février 2022.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 25 septembre 2024, M. [D] demande à la cour de :

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il :

* a requalifié son licenciement pour faute lourde en licenciement pour faute grave,

* l’a débouté de sa demande de requalification de son licenciement pour faute lourde en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* l’a débouté de ses demandes en condamnation de l’association Moissons Nouvelles à lui verser les sommes de 2.406,40 euros au titre des congés payés sur ancienneté et de 369,46 euros à titre d’indemnité d’astreinte,

* l’a débouté de ses demandes en condamnation de l’association Moissons Nouvelles à lui verser les sommes suivantes :

' 1.636,35 euros au titre des salaires du 14 juin au 26 juin 2018 outre les congés payés afférents,

' 44.708,76 euros bruts en paiement de l’indemnité compensatrice de préavis (6 mois),

'134.126,28 euros nets en paiement de l’indemnité de licenciement,

'111.771,90 euros nets en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 5.000 euros au titre des frais irrépétibles,

* l’a débouté de sa demande en condamnation de l’association Moissons Nouvelles à lui remettre les documents sociaux rectifiés sous astreinte,

* l’a débouté de sa demande en fixation de la moyenne des 3 derniers salaires à 7.451,46 euros,

* l’a condamné aux dépens,

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a :

* rejeté la demande de l’association Moissons Nouvelles de remboursement de rappel de salaire d’un montant de 35.955 euros bruts,

* débouté l’association Moissons Nouvelles de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— statuant à nouveau :

— dire ses demandes recevables et bien fondées,

— condamner l’association Moissons Nouvelles à lui verser les salaires du 14 juin au 26 juin 2018, soit 1.666,35 euros bruts, outre la somme de 166,63 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— condamner l’association Moissons Nouvelles à lui verser les sommes suivantes :

* 2.406,40 euros bruts au titre des congés payés sur ancienneté (18 jours),

* 369,46 euros bruts à titre d’indemnité d’astreinte,

* 44.708,76 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 134.126,28 euros nets à titre d’indemnité de licenciement,

* 111.771,90 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouter l’association Moissons Nouvelles de l’intégralité de ses demandes, y compris la demande de remboursement du rappel de salaire,

— condamner l’association Moissons Nouvelles à lui remettre sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du prononcé de l’arrêt :

* des bulletins de paie conformes,

* l’attestation Pôle Emploi,

* le certificat de travail,

* le reçu pour solde de tout compte,

— condamner l’association Moissons Nouvelles aux dépens et frais d’exécution, outre 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixer la moyenne de ses 3 derniers salaires à 7.451,46 euros.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 septembre 2024, l’association Moissons Nouvelles venant aux droits de Fondation Degorce – Fort demande à la cour de':

— à titre principal,

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a :

* débouté M. [D] de sa demande de requalification de son licenciement pour faute lourde en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* débouté M. [D] de ses demandes en condamnation de l’association Moissons Nouvelles à lui verser les sommes suivantes :

'2.406,40 euros au titre des congés payés sur ancienneté et de 369,46 euros à titre d’indemnité d’astreinte,

'les salaires du 14 juin au 26 juin 2018 soit 1.636,35 euros outre les congés payés afférents,

'44.708,76 euros bruts en paiement de l’indemnité compensatrice de préavis (6 mois),

'134.126,28 euros nets en paiement de l’indemnité de licenciement,

'111.771,90 euros en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

'5.000 euros au titre des frais irrépétibles,

* débouté M. [D] de sa demande en condamnation de l’association Moissons Nouvelles à lui remettre les documents sociaux rectifiés sous astreinte,

* débouté M. [D] de sa demande en fixation de la moyenne des 3 derniers salaires à 7.451,46 euros,

* condamné M. [D] aux dépens,

— infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a :

* requalifié le licenciement pour faute lourde de M. [D] en licenciement pour faute grave,

* rejeté la demande de l’association Moissons Nouvelles de remboursement de rappel de salaire d’un montant de 35.955 euros,* débouté l’association Moissons Nouvelles de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— et statuant à nouveau :

— dire que le licenciement de M. [D] repose sur une faute lourde,

— condamner M. [D] à lui verser la somme de 35.955 euros brut à titre de remboursement de trop-perçu,

— condamner M. [D] à lui verser la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [D] aux dépens,

— à titre subsidiaire,

— dire que le licenciement de M. [D] repose sur une faute grave,

— en conséquence,

— débouter M. [D] de toute prétention au titre du licenciement,

— débouter M. [D] de ses demandes en condamnation à lui verser les sommes suivantes :

* 44.708,76 euros bruts en paiement de l’indemnité compensatrice de préavis (6 mois),

* 134.126,28 euros nets en paiement de l’indemnité de licenciement,

* 111.771,90 euros en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouter M. [D] de sa demande d’astreinte ou, à défaut, fixer dans de justes proportions le montant de l’astreinte et de l’exécution,

— à titre éminemment subsidiaire,

— dire que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

— en conséquence,

— débouter M. [D] de ses demandes en condamnation à lui verser la somme de 111.771,90 euros en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— fixer comme suit le montant des condamnations aux titres suivants :

* indemnité compensatrice de préavis (brut) : 21.640,92 euros,

* indemnité de licenciement (sans la mention « net ») : 36.319,50 euros,

— débouter M. [D] de sa demande d’astreinte ou, à défaut, fixer dans de justes proportions le montant de l’astreinte et de l’exécution,

— à titre infiniment subsidiaire,

— fixer dans de juste proportion le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et formuler le montant afférent sans la mention « net »,

— débouter M. [D] de sa demande d’astreinte ou, à défaut, fixer dans de justes proportions le montant de l’astreinte et de l’exécution,

— lui accorder un délai de grâce de 2 ans ou sinon fixé à justes proportions, à raison de mensualités d’un montant égal sur la durée ainsi fixée, concernant toute condamnation prononcée, ou à tout le moins à toute condamnation à caractère indemnitaire.

L’ordonnance de clôture a été prononcée à l’audience du 8 octobre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile ainsi qu’à la décision déférée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I – SUR L’EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

A – Sur les congés trimestriels de l’article 17 de l’annexe n° 6 relative aux dispositions particulières aux cadres de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées :

Monsieur [D] sollicite le versement d’un rappel de salaire à hauteur de 2.406,40 euros bruts à titre de congés payés sur ancienneté, en application de l’article 17 intitulé congés annuels supplémentaires, figurant au sein de l’annexe n° 6 relative aux dispositions particulières aux cadres de la convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées, dont il déduit qu’il peut prétendre à 18 jours acquis au total sur une année complète.

Il en conclut que comme il a perçu les primes trimestrielles suivantes :

* en 2017 :

—  866,88 euros bruts en février (équivalant à 6 jours x 144,48 euros bruts)

—  800,16 euros bruts en juin (équivalant à 6 jours x 133,36 euros bruts)

—  890,76 euros bruts en décembre (équivalant à 6 jours x 148,46 euros bruts),

* en 2018 :

—  860,04 euros bruts (équivalant à 6 jours x 143,34 euros bruts),

il lui reste à percevoir la somme égale à 18 jours de congés payés non pris.

En réponse, l’association des Moissons nouvelles objecte pour l’essentiel :

— que l’article 17 de l’annexe 6 de la convention du 15 mars 1966, agréé ne porte pas sur des congés « sur ancienneté » mais sur des congés supplémentaires dits « trimestriels » dus à tout cadre quelle que soit son ancienneté,

— que le principe de la concentration des moyens interdit au salarié de formuler un autre moyen,

— que de surcroît, le salarié affirme sans l’établir qu’il n’aurait pas pris les jours de congés litigieux.

Sur ce :

1 – Il est acquis que le principe de concentration des moyens impose au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci.

M.[D] qui finit par donner un fondement conventionnel à sa demande est recevable à invoquer l’article 17 de l’annexe 6 de la convention collective applicable.

2 – L’article 17 de l’annexe 6 est ainsi rédigé :

« Congés annuels supplémentaires

Les dispositions suivantes en matière de congés payés annuels supplémentaires demeurent applicables aux cadres.

En sus des congés payés annuels accordés selon les dispositions de l’article 22 de la convention nationale, les cadres ont droit au bénéfice de congés payés supplémentaires, au cours de chacun des 3 trimestres (sauf dispositions particulières aux cadres des centres de formation et instituts de formation) qui ne comprennent pas le congé annuel, pris au mieux des intérêts du service, à l’exception des cadres travaillant dans un établissement de l’annexe n° 10."

Ainsi, comme l’indique l’employeur, cette disposition est relative non aux congés payés sur ancienneté mais aux congés annuels supplémentaires.

En conséquence, M.[D] – qui fonde sa demande sur un texte conventionnel qui vise des congés annuels supplémentaires alors qu’il sollicite l’octroi de congés pour ancienneté qui ne sont prévus par aucune disposition conventionnelle – doit être débouté de ses prétentions formées de ce chef.

En conséquence, le jugement attaqué doit être confirmé.

B – Sur l’indemnité d’astreinte :

M. [D] sollicite le versement d’un rappel de salaire à hauteur de 369,46 euros bruts à titre d’indemnité d’astreinte en expliquant qu’en juin 2018, il a effectué une semaine d’astreinte pour laquelle il n’a pas été rémunéré.

En réponse, l’association objecte pour l’essentiel que l’affirmation du salarié selon laquelle il aurait effectué une semaine d’astreinte « en juin 2018 » n’est pas suffisamment précise et n’est par ailleurs aucunement établie.

Elle en déduit que la demande est donc infondée.

Sur ce :

M.[D] se borne à soutenir qu’il a effectué une semaine d’astreinte en juin 2018 sans fournir plus de précision.

Il ne met pas son employeur en mesure de pouvoir répondre utilement à sa demande.

Il doit donc en être débouté.

Le jugement attaqué est en conséquence confirmé de ce chef.

II – SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL

A – Sur la prescription des faits fautifs :

M.[D] soutient en substance :

— que son employeur l’a licencié pour des irrégularités qui – selon lui – n’auraient été découvertes qu’en juin 2018, suite à l’audit réalisé au sein de la fondation alors qu’en réalité le conseil d’administration de la fondation était informé dès le 29 juin 2017 de l’existence des prétendues anomalies invoquées concernant sa rémunération au titre de l’année 2017 dans la mesure où lors du conseil d’administration du 29 juin 2017, Monsieur [K], trésorier, a informé les membres du conseil et le président de la Fondation du versement de primes d’astreintes mensualisées et des heures supplémentaires qu’il avait perçues,

— que ces faits invoqués au soutien de son licenciement étaient donc prescrits à la date de son licenciement,

— que contrairement à ce que soutient l’employeur, il est parfaitement légitime à soulever la prescription de ces faits dans la mesure où l’article 915-2 du code de procédure civile est inapplicable en l’espèce.

En réponse, l’employeur objecte pour l’essentiel :

— que le moyen tirée de la prescription est irrecevable en application du principe de la concentration des moyens car il n’a pas été présenté dans les deux premiers jeux de conclusions de l’appelant,

— que de surcroît, la plupart des faits sur lesquels repose le licenciement n’ont pas été évoqués dans le procès verbal du conseil d’administration,

— qu’en outre, les faits litigieux se sont poursuivis au – delà du 29 juin 2017 et se sont répétés,

— que de surcroît, s’agissant de faits complexes, le délai de 2 mois ne court qu’à compter du moment où l’employeur a eu connu exactement la réalité de la nature et de l’ampleur des faits reprochés au salarié.

Sur ce

1 – Sur la recevabilité de la prescription des faits fautifs soulevée par le salarié

En application de l’article 915-2 du code de procédure civile : " L’appelant principal peut compléter, retrancher ou rectifier, dans le dispositif de ses premières conclusions remises dans les délais prévus au premier alinéa de l’article 906-2 et à l’article 908, les chefs du dispositif du jugement critiqués mentionnés dans la déclaration d’appel. La cour est saisie des chefs du dispositif du jugement ainsi déterminés et de ceux qui en dépendent.

A peine d’irrecevabilité, relevée d’office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 906-2 et 908 à 910, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. L’irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

Néanmoins, et sans préjudice de l’article 914-3, demeurent recevables, dans les limites des chefs du dispositif du jugement critiqués et de ceux qui en dépendent, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait."

Au cas particulier, il en résulte que l’appelant soulève la prescription des faits fautifs qui si elle est retenue conduit à prononcer un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il s’agit donc d’un moyen et non d’une prétention dans la mesure où il ne vient qu’appuyer la demande de reconnaissance d’un licenciement abusif qu’il a formée initialement.

Et ce nouveau moyen vient en réponse à la pièce 23 du dossier de l’employeur produite le 11 septembre 2024, deux jours avant la date initialement retenue pour le prononcé de l’ordonnance de clôture.

En conséquence, M.[D] est recevable à soulever la prescription des faits relatifs au versement de primes d’astreintes mensualisées et d’heures supplémentaires.

2 – Sur la prescription

En application de l’article L1332-4 du code du travail : « Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales. »

Au cas particulier, il résulte du procès verbal de délibération du conseil d’administration du 29 juin 2017 que si effectivement, l’existence éventuelle de problèmes relatifs au versement au profit de M.[D] de primes d’astreintes

mensualisées et d’heures supplémentaires a été évoquée lors de la séance du 29 juin 2017, il n’en demeure pas moins qu’il était nécessaire pour les membres du conseil d’administration – à l’unanimité – d’approfondir les faits pouvant être éventuellement reprochés à l’appelant et de mettre en place un audit social afin de déterminer les conditions de travail et de rémunérations des cadres de la fondation.

En conséquence, ce n’est qu’au jour du dépôt des conclusions dudit audit que l’employeur a eu véritablement connaissance de l’ampleur des faits fautifs qu’il reprochait au salarié.

Or, cet audit a été communiqué au président de la fondation par courriel du 6 juin 2018.

Comme la procédure de licenciement a été engagée le 21 juin 2018, soit non seulement dans les deux mois qui ont suivi la révélation de l’ampleur des faits fautifs reprochés à M.[D] mais également dans le délai restreint, aucune prescription des faits n’est encourue.

Il convient de débouter M.[D] de ce chef.

B – Sur le bien – fondé du licenciement

En application de l’article L. 1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

La faute lourde est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié, qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, même pendant la durée limitée du préavis.

Elle est caractérisée par l’intention de nuire à l’employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise.

Il revient à l’employeur d’apporter la preuve de la faute lourde qu’il reproche au salarié.

Il appartient aux juges du fond de rechercher concrètement si le salarié a eu l’intention de nuire à l’entreprise ou à l’employeur.

*

En l’espèce, la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception à M.[D] le 2 juillet 2018 et qui fixe les limites du litige vise deux séries de griefs :

— les avantages salariaux que le salarié s’est octroyé, à savoir : le versement d’une prime indue, le paiement d’indemnités d’astreinte indue, le versement d’une indemnité de RTT uniforme, le paiement d’heures supplémentaires indues, le report indu de congés légaux, le paiement indu de congés trimestriels, des réclamations salariales abusives,

— une opposition affichée aux décisions prises par le conseil d’administration et une mésentente avec le président de l’association.

1 – Sur le versement d’une prime indue

L’employeur soutient en substance :

— que la prime " gestion de gestion et de responsabilité » n’est prévue que par un seul texte de la convention collective -l’article 7 de l’annexe n° 2 de la convention du 15 mars 1966, agréé – et que ce texte prévoit formellement que cette indemnité n’est pas applicable aux cadres :

— qu’il n’y avait donc aucune confusion possible,

— qu’ en outre, l’indemnité est fixée à 10 points de coefficient, donc à un niveau bien inférieur à celui dont le salarié a bénéficié.

— que celui – ci s’est donc volontairement accordé un avantage indu, qu’il savait préjudiciable à la fondation et à ses financeurs publics.

En réponse, le salarié objecte pour l’essentiel :

— que sur le fondement de l’article 12-2 intitulé " Indemnité liée au fonctionnement des établissements et services', figurant au sein de l’annexe n° 6 relative aux Dispositions particulières aux Cadres de la Convention Collective Nationale des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées, il a perçu pendant toute la durée de l’ouverture des séjours au Sénégal, le paiement de cette prime,

— que ces versements n’ont jamais fait l’objet de contestations, de la part du cabinet d’expertise comptable ou du commissaire aux comptes de la Fondation,

— qu’il n’a jamais sollicité le versement de cette prime et qu’il n’était pas chargé de l’établissement des bulletins de salaire.

Sur ce :

L’article 7 de l’annexe n° 2 de la convention du 15 mars 1966, agréé prévoit que l’indemnité « de gestion et de responsabilité » n’est pas applicable aux cadres : « Les personnels assumant des responsabilités de caisse et non classés, soit comme Cadre, soit dans un emploi de comptabilité ou d’économat, bénéficient d’une indemnité mensuelle forfaitaire de DIX points de coefficient CCNT. »

Au cas particulier, la lettre de licenciement énonce : " …. une prime « gestion et responsabilité » de 286,52 euros brut (76 points ') a été versée en avril 2018. Or cette prime n’est pas applicable aux Cadres (article 7 de l’annexe n° 2 de la CC du 15 mars 1966)."

Le bulletin de salaire de M. [D] mentionne qu’il a perçu cette prime en avril 2018.

Soutenir pour M.[D] que cette indemnité correspond à l’indemnité de sujétion qu’il a perçue, en application de l’article 12-2 de l’annexe n° 6 de la convention du 15 mars 1966, au titre de ses activités au Sénégal est inopérant dans la mesure où les deux primes sont strictement différentes et où la prime de gestion et responsabilité n’est pas applicable aux cadres.

Prétendre encore pour s’exonérer de toute responsabilité que les salaires de l’ensemble des salariés étaient établis et virés par la comptable et non par lui est inopérant dans la mesure où c’est sur ses instructions que les bulletins de salaire étaient établis et où en tout état de cause, en qualité de directeur, il savait pertinemment qu’il ne pouvait pas prétendre à cette prime et aurait dû signaler l’erreur au service comptable dès qu’il l’a relevée.

En conséquence, ce grief est établi.

2 – Sur le paiement d’indemnités d’astreintes indues

L’employeur soutient en substance que le salarié s’est octroyé des indemnités mensuelles d’astreintes uniformes alors qu’il savait pertinemment qu’il s’agissait d’un avantage indû, préjudiciable à la fondation et à ses financeurs publics.

En réponse, le salarié objecte pour l’essentiel qu’il a réalisé les astreintes litigieuses car il était seul comme en témoigne M.[X], directeur adjoint.

Il ajoute qu’en tout état de cause, ces versements étaient connus de la fondation, que le cabinet d’expertise comptable vérifiait les salaires et que les faits sont prescrits.

Sur ce :

En liminaire, il convient de rappeler que la prescription de ce fait a été écartée ci – avant.

Au fond, l’accord Unifed n° 2005-04 du 22 avril 2005, agréé par arrêté du 23 octobre 2006, JO 8 novembre 2006, prévoient : ' L’indemnité d’astreinte est fixée en fonction du Minimum Garanti (MG) et évoluera donc aux mêmes dates que celui-ci. Elle s’élève à:

—  103 MG par semaine complète d’astreinte (y compris le dimanche),

—  1 MG par heure d’astreinte en cas de semaine incomplète.'

La lettre de licenciement mentionne :

— que « … des indemnités d’astreinte sont payées chaque mois pour un montant uniforme (1 571,68 euros brut par mois), ce qui fait apparaître que ce paiement est mensualisé et donc déconnecté de la durée effective de ces astreintes. »

— que " .. Vous avez bénéficié de la perception indue de plus de 800 euros brut par mois au titre d’astreintes sur la période du 01/03/2016 au 01/12/2016, montant que vous avez cherché à justifier par l’activité de la Fondation au Sénégal (« astreintes SENEGAL »), cela alors même que toute activité liée au Sénégal était arrêtée depuis le 01/03/2016. En novembre 2017, avec l’appui du Commissaire au compte et du Trésorier de la Fondation, je vous ai demandé de rembourser cette somme indument perçue (soit plus de 5000 euros), ce que vous avez fait.

Pourtant, encore à ce jour, vous contestez la mesure prise, et j’apprends que, là encore, vous demandez aux salariés, placés sous votre autorité, d’établir des écrits afin d’appuyer votre position et ainsi de remettre en cause l’injonction qui vous avait été faite de cesser cette pratique fautive.'

Les bulletins de salaire du salarié mentionnent des versements uniformes d’indemnités d’astreinte pour un montant de 736,96 + 834,72 = 1 571,68 euros brut.

Or, comme le relève l’employeur, ce montant ne pouvait pas être uniforme chaque mois puisque cela aurait signifié que le salarié était d’astreinte de manière permanente toutes les semaines de chaque mois alors que les astreintes étaient partagées entre le directeur, les deux chefs de service et certains éducateurs.

L’état des astreintes versé aux débats par l’employeur établit que M.[D] a déclaré avoir réalisé 61 heures d’astreinte pour le mois d’octobre 2017 et 12 heures en novembre 2017 alors que pour les deux mois considérés ses bulletins de salaire établissent qu’il a perçu pour chacun de ces mois la somme de 1571, 68euros brut.

Verser pour M.[D] pour établir qu’il a réalisé les astreintes dont le paiement lui a été accordé les attestations de Monsieur [X], directeur adjoint et de Mme [W], comptable établies toutes les deux le 7 juillet 2018 est inopérant dans la mesure:

— où d’une part les deux témoignages sont imprécis notamment sur les périodes d’astreintes visées,

— où d’autre part l’ existence de l’accord évoqué par Mme [W] intervenu entre l’ancien trésorier et M.[D] quant au remboursement d’une partie des 'astreintes Sénégal’ n’a jamais été démontrée comme l’a relevé le conseil d’administration le 23 avril 2018.

En conséquence, ce grief est établi.

3 – Sur le versement indu d’indemnités de RTT uniformes

L’employeur soutient en substance qu’avec la même méthode que pour les indemnités d’astreinte, M. [D] s’accordait tous les mois une indemnité au montant uniforme appelée « RTT » alors que l’indemnité de RTT ne peut être versée à un salarié qu’à l’occasion de la prise d’un jour de RTT, et en fonction du nombre de jours pris sur le mois et que de ce fait, le salarié n’avait donc aucun droit de s’octroyer un montant d’indemnité de RTT uniforme tous les mois.

Il ajoute qu’à l’évidence, le salarié s’est attribué un avantage indu, qu’il savait préjudiciable à la Fondation et à ses financeurs publics.

En réponse, le salarié objecte pour l’essentiel qu’étant placé dans l’impossibilité de prendre ses JRTT, ceux-ci lui étaient payés en étant répartis sur l’année « sur une base de 10,50 par mois » et que de surcroît ces faits sont prescrits.

Il ajoute que M.[F] – [U] et Mme [W] confirment ses propos.

Sur ce :

En liminaire, il convient de rappeler que la prescription de ce fait a été écartée ci – avant.

L’article 13 de l’accord Unifed du 1 er avril 1999 sur la durée du travail, agréé par arrêté du 25 juin 1999, JO 30 juin prévoient pour chaque durée de travail un nombre précis de JRTT, à savoir : ' En application de l’article 4 de la loi du 13 juin 1998, la réduction du temps de travail peut être aménagée par accord collectif sous forme de jours de repos.

Si l’horaire hebdomadaire du salarié est fixé à 39 heures, celui-ci peut prétendre à 23 jours ouvrés de repos supplémentaires.

Si l’horaire hebdomadaire du salarié est fixé à 38 heures, celui-ci peut prétendre à 18 jours ouvrés de repos supplémentaires.

Si l’horaire hebdomadaire du salarié est fixé à 37 heures, celui-ci peut prétendre à 12 jours ouvrés de repos supplémentaires.

Si l’horaire hebdomadaire du salarié est fixé à 36 heures, celui-ci peut prétendre à 6 jours ouvrés de repos supplémentaires.'

Au cas particulier, la lettre de licenciement indique : ' Le montant de l’indemnisation versée tous les mois au titre des JRTT est, comme pour les astreintes, uniforme (240,03 euros brut par mois), faisant apparaître là aussi que ce paiement est mensualisé et donc déconnecté du nombre effectif des JRTT pris.'

Les bulletins de salaire de M.[D] mentionnent le paiement d’une indemnité dite de « RTT » d’un montant uniforme chaque mois alors que l’indemnité de RTT ne peut être versée à un salarié qu’à l’occasion de la prise d’un jour de RTT et en fonction du nombre de jours pris sur le mois.

Même si le salarié ne rapporte pas la preuve de l’accord qu’il invoque selon lequel comme il ne pouvait pas prendre ses jours de RTT le paiement de ceux – ci étaient répartis sur l’année dans la mesure où l’attestation de M. [F] – [U] est insuffisante pour ce faire en raison de son imprécision, il n’en demeure pas moins que l’employeur ne rapporte pas la preuve qu’il l’a mis en mesure de prendre ses jours de RTT.

En conséquence, ce fait n’ est pas établi.

4 – Sur le paiement d’heures supplémentaires

L’employeur soutient en substance :

— que le salarié était autonome dans l’organisation de ses horaires de travail.

— que cependant, cela ne l’autorisait pas pour autant à s’octroyer des heures supplémentaires alors que non seulement il n’avait sollicité aucune autorisation du conseil d’administration pour ce faire et qu’en tout état de cause, il ne justifie pas d’en avoir réalisées,

— que le conseil d’administration s’est interrogé le 29 juin 2017 sur le volume des heures supplémentaires du salarié, qu’il a demandé à ce dernier le 25 septembre 2017, de faire une analyse fine des temps de travail de chaque cadre « afin qu’il n’y ait pas de débordement » et qu’enfin, faute de toute réaction du salarié, le 23 avril 2018, il a demandé au président un contrôle rigoureux du planning du directeur sur 35 heures.

En réponse, le salarié objecte pour l’essentiel :

— que son contrat de travail ne précise pas la durée de travail et que ses bulletins de salaire font mention d’une durée mensuelle de travail de 151, 67 heures,

— que de ce fait, il était de facto soumis à l’horaire collectif de travail,

— que le travail du dimanche entrainait le paiement de 4 heures supplémentaires pour lui,

— que s’il rentrait du Sénégal un dimanche, il travaillait tout de même dès le lendemain et enchainait une semaine complète, d’où le paiement des heures supplémentaires.

— que la Direction de la Fondation était parfaitement informée de ces pratiques dans la mesure où elle n’avait pas d’autres solutions pour permettre son fonctionnement.

— que les tableaux relatifs aux heures supplémentaires et aux astreintes étaient établis chaque mois, puis vérifiés, avant l’établissement des bulletins de salaires, par la comptabilité.

— que quoi qu’il en soit, la Fondation ne pouvait ignorer la charge de travail qui lui incombait puisqu’ entre 2010 et 2016, il était le seul cadre de l’établissement et que de janvier à juin 2017, deux cadres étaient présents au sein du Centre Nouvel Horizon et un au Sénégal lorsque l’activité était en fonctionnement alors qu’à titre de comparaison, ce n’est pas moins de 4 cadres qui travaillent désormais au sein du Centre Nouvel Horizon alors même que son périmètre d’activité a été réduit depuis son départ.

Sur ce

La lettre de licenciement mentionne : '… Vous sont décomptées et payées des heures supplémentaires avec des volumes très variables et parfois très conséquents selon les mois (exemple : 215,67 heures payées en mai 2017, soit une moyenne de 49,77 heures hebdomadaires de travail, et 1 800,38 euros brut payés au titre des seules heures supplémentaires'). Vous n’avez jamais sollicité l’accomplissement de ces heures supplémentaires et n’êtes pas en mesure d’en justifier. »

Les bulletins de salaire du salarié mentionnent des versements d’heures supplémentaires, par exemple :

— avril 2017 : 600,13 euros

— mai 2017 : 1 800,38 euros

— octobre 2017 : 1 200,25 euros

— décembre 2017 : 1 781,51 euros

etc.

Il convient de rappeler que la preuve de la réalisation effective d’heures supplémentaires est une preuve partagée entre les parties, c’est à dire qu’il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L’employeur ne conteste pas les propos de M.[D] lorsque ce dernier indique:

— que le travail du dimanche entrainait le paiement de 4 heures supplémentaires,

— que s’il rentrait du Sénégal un dimanche, il travaillait tout de même dès le lendemain et enchainait une semaine complète, d’où le paiement des heures supplémentaires.

— que la Fondation ne pouvait ignorer la charge de travail qui lui incombait,

— qu’ainsi, entre 2010 et 2016, il était le seul cadre de l’établissement.

— que de janvier à juin 2017, deux cadres étaient présents au sein du Centre Nouvel Horizon et un au Sénégal lorsque l’activité était en fonctionnement.

— qu’à titre de comparaison, ce n’est pas moins de 4 cadres qui travaillent désormais au sein du Centre Nouvel Horizon alors même que son périmètre d’activité a été réduit depuis son départ.

Il en résulte donc :

— que quoiqu’en dise l’employeur, seuls les bulletins de salaire du salarié, à défaut de son contrat de travail, mentionnaient une durée de travail de 151, 67 heures par mois,

— qu’en raison de l’ampleur de la tâche qui lui était confié, le salarié a nécessairement dépassé ce seuil mensuel et réalisé des heures supplémentaires pendant les 6 années durant lesquelles il a oeuvré comme seul cadre de l’établissement,

— qu’il en est allé de même lorsqu’à compter de 2017, il a été assisté par un second cadre,

— que la réalisation de ces heures s’est faite au vu et au su de l’employeur qui ne pouvait pas ignorer qu’un seul cadre ne pouvait accomplir sa tâche dans les limites de 151, 67 heures mensuelles compte tenu de son périmètre d’intervention.

En conséquence, compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il convient de constater que ce grief n’est pas établi.

5 – Sur le report des congés payés

L’employeur soutient en substance :

— que le salarié s’est accordé le droit de reporter ses congés légaux d’un exercice annuel à l’autre, sans demander au conseil d’administration l’autorisation de procéder ainsi.

— qu’ainsi, il a reporté 17 jours de congé de l’exercice 2016/2017 sur l’exercice 2017/2018.

— qu’un tel report de congés est donc un avantage indu qu’il s’est octroyé, et qu’il savait

préjudiciable à la Fondation et à ses financeurs publics.

En réponse, le salarié objecte pour l’essentiel qu’il a été dans l’impossibilité de prendre ses congés et que de ce fait, les congés payés non pris ont été reportés d’un exercice sur l’autre.

Sur ce :

La lettre de licenciement indique :

« Est pratiqué à votre bénéfice le report de congés payés non pris : 17 jours de CP non pris au 31/05/17 ont été reportés sur l’exercice suivant (cf. bulletins de mai et juillet 2017). Pour quelle raison, sachant que le report des CP suppose que le salarié n’ait pas été placé en situation de prendre ses CP, ce qui est totalement incompatible avec l’autonomie dont vous disposez en tant que directeur. »

Les bulletins de salaire du salarié mentionnent ce report.

Cela étant, il est acquis qu’il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, de justifier en cas de contestation qu’il a bien accompli les diligences nécessaires pour que les salariés prennent leurs congés et de prouver que les congés payés ont bien été pris.

La seule mention du report des congés payés acquis au titre de la période antérieure à la période de référence en cours sur le bulletin de paye établit l’accord de l’employeur (Cass. soc. 9 juillet 2015, n° 14-10051) sauf à ce dernier à rapporter la preuve que la mention d’un solde de jours de congés payés acquis figurant sur le bulletin de salaire constitue une simple erreur matérielle.

Or au cas particulier, l’employeur ne réalise aucune de ces démonstrations.

En conséquence, ce grief n’est pas établi.

6 – Sur le paiement des congés trimestriels

L’employeur soutient en substance :

— que si tant que des congés non pris soient indemnisés (ce qui ne devrait pas être le cas), l’indemnité versée ne pourrait l’être qu’au titre d’un nombre précis de congés non pris.

— que le montant ne peut donc pas être uniforme tous les mois.

— que c’était une véritable rente trimestrielle, complémentaire des rentes mensuelles constituées par les indemnités d’astreinte et de RTT que le salarié s’est accordé.

— que le caractère volontairement abusif de la pratique est manifeste.

En réponse, le salarié objecte pour l’essentiel :

— qu’il était dans l’impossibilité de prendre ses congés,

— que de ce fait, l’employeur l’indemnisait des congés trimestriels non pris comme en atteste M.[F]- [U].

Sur ce :

La lettre de licenciement indique :

— ' Sont payées des primes trimestrielles (entre 800 et 900 euros par trimestre). Elles n’ont aucun fondement conventionnel / agréé.'

— ' Est pratiqué le paiement de l’intégralité des congés trimestriels (24 jours de CT), ce qui est contraire aux dispositions de la convention collectives du 15 mars 1966.'

Les bulletins de salaire de M.[D] mentionnent le versement de primes

« trimestrielles» en février 2017, juin 2017, décembre 2017, mars 2018'

L’employeur n’établit pas qu’il a mis en mesure le salarié de prendre ses congés trimestriels.

En conséquence, ce grief n’est pas établi.

7 – Sur les réclamations abusives du salarié

a ) – Sur le rappel et le versement indu d’un rappel de salaire de 35 955euros :

L’employeur soutient en substance :

— que le salarié a été recruté au coefficient 870 au niveau cadre « classe 1 » de la convention collective du 15 mars 1966 qui correspondant à une expérience de 9 ans dans la profession : 948,3.

— que cela s’explique par le fait que le salarié a été recruté dans l’attente de son obtention du diplôme de Directeur (diplôme de niveau 2) qu’il n’a d’ailleurs jamais obtenu.

— qu’il l’avait d’ailleurs bien compris puisqu’il a perçu depuis son embauche le salaire conventionnel correspondant à un directeur non titulaire d’un diplôme de niveau 2 : coefficient 870, puis 896 (octobre 2011), puis 922 (octobre 2014),

— qu’il a profité de l’ignorance du président, M.[Z] pour demander une régularisation de salaire sur 10 ans alors qu’il n’avait pas le diplôme de directeur et qu’en tout état de cause, il ne pouvait bénéficier d’une régularisation que sur une période de trois ans.

En réponse, le salarié objecte pour l’essentiel :

— que le président de la fondation et le conseil d’administration étaient assistés d’un trésorier, d’un commissaire aux comptes et d’un juriste.

Sur ce :

La lettre de licenciement mentionne :

' Plus grave encore, je vous ai interrogé fin 2017 en m’apercevant que votre contrat de travail stipulait un niveau 1, tandis que vous avez été rémunéré sur la base d’un cadre de niveau 2 (avec reprise d’ancienneté de 9 ans comme précisé au contrat). Je vous ai demandé comment cela se faisait que, Directeur, vous n’ayez pas remarqué cet écart. Vous avez prétexté « avoir fait confiance ».

Croyant avoir commis une erreur à votre détriment, la Fondation vous a donc versé, à titre de régularisation depuis votre embauche, une somme supérieure à 35000 euros brut.

Or, suite à l’audit qui s’est mené, j’ai appris que :

— passé 3 ans, l’écart de salaire était prescrit,

— Et qu’au-delà, les sommes que la Fondation a cru devoir vous verser ne vous étaient pas dues, car le coefficient 872 tel que prévu au contrat était bien celui d’un cadre classe 1 niveau 2, ce qui correspondait avec votre diplôme de niveau 2. Donc la rémunération qui vous a été versée ces 10 dernières années correspondait bien à la rémunération contractuellement prévue.

En réalité ces 35900 euros correspondent à un indu ce que vous saviez pertinemment, vous vous êtes bien gardé de m’alerter sur l’erreur commise ce qui constitue un manquement extrêmement grave à l’obligation de loyauté. »

Les bulletins de salaire portent mention d’un changement d’échelon, opéré le 1 er novembre 2017 : passage du coefficient 922,20 au coefficient 1026,60 avec le même mois, le versement d’un « rappel salaire indiciaire » de 35 955 euros brut.

Il en résulte que M.[D] n’a pas craint d’abuser de la confiance que lui faisaient le président de la fondation et le conseil d’administration pour obtenir le versement d’un rappel de salaire sur le fondement d’une classification à laquelle il ne pouvait pas prétendre faute de détention du diplôme requis et sur une période prescrite.

Soutenir que l’employeur était assisté de professionnels du chiffres et de droit est inopérant pour l’exonérer de sa responsabilité.

En conséquence, le grief est établi.

b ) – Sur la réclamation et le versement indu d’une indemnité d’astreinte :

L’employeur soutient en substance que la somme versée au salarié n’était pas dûe.

En réponse, le salarié objecte pour l’essentiel que le paiement d’une somme de 2.858,24 euros bruts correspondant aux 16 journées de travail pendant les astreintes attribuées suite à l’absence d’un chef de service, avait été expressément autorisé par le conseil d’administration, en date du 23 avril 2018.

Sur ce :

La lettre de licenciement énonce :

'… Vous avez en outre réclamé à plusieurs reprises et de manière insistante à la Fondation depuis 2017 le paiement par voie de « prime exceptionnelle » d’une somme s’élevant à 2858,24 euros.

Vous m’avez indiqué que cette somme vous serait due en raison d’astreintes que vous auriez effectuées les dimanches, pour pallier l’absence d’un chef de service sur la période correspondante, et que de ce fait, vous n’aviez pas bénéficié de vos repos hebdomadaires. Vous avez demandé à ce que ces 16 jours vous soient payés. Vous m’avez dit avoir eu recours à une avocate qui confirmait vos dires.

En confiance, je vous ai donc donné mon accord pour que vous procédiez à cette régularisation de 16 jours payés alors que vous vous perceviez déjà l’indemnité d’astreinte.

Or j’ai appris suite à l’audit susvisé que l’astreinte, qui n’est pas une période de travail effectif mais une période de disponibilité, ne prive pas le salarié de son repos hebdomadaire, et que précisément, par essence, l’astreinte est nécessairement prise sur des temps de repos.

C’était déjà avec force réticence que j’avais accepté de procéder à la régularisation, puisque je vous avais demandé en amont de pallier l’absence du cadre par un recrutement externe ce que vous avez refusé, et de répartir la charge des astreintes sur les éducateurs, leur offrant par la même un complément de rémunération, ce que, sur ce second point vous n’avez accepté mais que très ponctuellement.

Je m’aperçois désormais que vous m’avez abusé concernant le bien-fondé de vos réclamations.

Cette attitude est révélatrice de votre profonde déloyauté à l’égard de la Fondation ».

Le bulletin de salaire d’avril 2018 mentionne le versement d’une « prime exceptionnelle» s’élevant à 2 858,24 euros.

Cependant, ce grief n’est pas établi dans la mesure où le versement de la somme litigieuse a été autorisé par le conseil d’administration de la fondation comme le démontre le compte rendu du conseil d’administration du 23 avril 2018 qui précise : ' … Monsieur [D] .. Week end d’astreintes : ..il a fait huit weed end au- delà des 26 autorisés. Il peut donc soit récupérer 16 jours de congés ou être rémunéré. Le conseil d’administration donne son accord pour que ces jours puissent être payés..'

8 – Sur le remboursement indu de déplacements privés

L’employeur soutient en substance que le salarié a fait prendre en charge par la Fondation des déplacements en avion qu’il avait réalisés à titre privé, entre le Sénégal et le Bénin.

Il verse l’état des déplacements en avion.

En réponse, le salarié objecte pour l’essentiel :

— que comme pour se rendre ou revenir du Sénégal, il devait voyager pendant environ 20heures et ensuite reprendre immédiatement ses fonctions à la Fondation, sans temps de repos, il était acquis qu’il voyageait en classe affaires, afin d’être plus reposé,

— que la Fondation, parfaitement informée de cette pratique, ne l’a jamais alerté à ce sujet,

— que M.[F] – [U], directeur adjoint, témoigne de ce fonctionnement,

— qu’enfin, il a toujours réglé de ses propres deniers le vol entre le Sénégal et le Bénin.

Sur ce :

La lettre de licenciement indique :

' … Vous avez organisé en « classe affaire », au lieu de la classe économique, vos voyages en avion pour vous rendre au Sénégal depuis [Localité 3], mais aussi vos voyages en avion sur des lignes intérieures pour effectuer un trajet entre le Sénégal et le Bénin.

Vos pratiques ont eu pour conséquence un dépassement de plus 52 000 euros sur 3 ans entre 2011 et 2014 par rapport au tarif économique d’après un relevé qui avait été établi sur la période par la Présidence précédente que j’ai retrouvé fin 2016.

Sur ce premier point (voyages [Localité 5]-Sénégal), quand je vous ai fait observer fin d’année 2016 lorsque nous recevons l’agrément du CD du 93 sur une reprise de l’activité au Sénégal, que cela générait un surcoût injustifié pour la Fondation, vous avez dans un premier temps contesté en prétextant y avoir été autorisé par le Trésorier de la Fondation- lequel n’est nullement habilité à vous délivrer ce type d’autorisation, ce que vous saviez parfaitement. Je vous ai demandé de cesser sur le champ.

Pourtant nous constatons qu’encore à ce jour vous contestez cette décision.

En effet, j’ai appris dernièrement que vous avez demandé aux salariés, placés sous votre autorité, d’établir des écrits afin d’appuyer votre position et ainsi de remettre en cause l’injonction qui vous avait été faite de vous conformer à des pratiques responsables s’agissant des frais de transport.

Sur le second point (voyages Sénégal-Bénin), nous constatons que ces trajets ont été accomplis pour des raisons strictement privées. Une fois encore vous avez prétexté y avoir été autorisé cette fois ci-par la Présidente Mme [I], ce qui était faux. Celle-ci m’a confirmé fin 2017 ne vous avoir permis de le faire que ponctuellement et à la condition que cela ne coûte pas plus cher qu’un aller ou un retour direct sur [Localité 3].

Le relevé de vos déplacements précité montre que cela n’avait pas du tout été respecté. Par ailleurs, vous avez pris pour pratique pour ces voyages d’utiliser votre carte personnelle American express pour cumuler des miles, que vous vous faisiez rembourser sur votre compte personnel. En 2016 le Trésorier [H] [K] s’en est aperçu et nous avons exigé que vous cessiez cette pratique illégale, ce que vous n’avez absolument pas suivi puisque de nouveau en 2017 (et après le départ de [H] [K]) à la reprise de l’activité Sénégal vous avez payé directement avec cette carte…'

Cependant, M.[D] n’établit pas qu’il assurait personnellement le paiement des vols [Localité 3] – Cottonou et Dakar – Cottonou.

En conséquence, ce grief est établi.

9 – Sur l’opposition affichée aux décisions prises par la fondation et la mésentente avec le président faisant obstacle à la poursuite de la collaboration

La lettre de licenciement indique :

' … votre attitude d’opposition larvée mais systématique à l’égard de mes décisions et/ou de celles du CA, de même que votre totale absence de transparence dans votre gestion de la MECS, ont pour conséquence la perte de confiance du conseil départemental, un désengagement prononcé des membres du conseil d’administration (départ du trésorier, départ précipité de plusieurs membres du CA depuis 2015') tous partageant le constat d’un directeur ingérable et incadrable, ce qui aujourd’hui affecte gravement la bonne marche et la gestion de l’établissement.

Plus avant, ces derniers mois vous manifestez de manière systématique votre désaccord à l’égard des décisions que je prends en tant que président de la fondation et vous alimentez à mon endroit un climat de mésentente qui s’avère fort préjudiciable, là encore, au fonctionnement de l’établissement de la fondation : je fais référence ici à vos appels incessants, vos désaccords répétés et à vos accusations de malveillance – accusations chroniques, pesantes et totalement injustifiées – et ce à propos des décisions qui intéressent la marche de la fondation (lorsqu’il s’est agi de cesser l’activité au Sénégal, de vous refuser le reversement immédiat à une autre association que vous comptez fonder de l’éventuel excédent dégagé par la fondation, de refuser le financement sur les fonds de la fondation de vos démarches en vue de la constitution de votre association). Ces rapports tendus que vous entretenez, de même que plus généralement le ton excessif employé sont incompatibles eu égard au niveau de vos responsabilités avec la poursuite de notre collaboration…'

L’échange de courriels entre M.[D] et le président de la fondation établit l’opposition viscérale du salarié à la décision prise par la fondation de stopper le chantier avec le Sénégal et sa contestation profonde de cette décision, le tout s’accompagnant de mots très durs à l’égard du président qu’il accuse de malveillance à son égard.

En conséquence, le grief est établi.

10 – En conclusion

Il résulte de l’ensemble des éléments et des griefs retenus à l’encontre du salarié que l’employeur n’établit pas la faute lourde de ce dernier dans la mesure où il ne parvient pas à démontrer l’intention du salarié de lui nuire personnellement.

En effet, les avantages salariaux – que la cour a retenu comme étant établis ont été attribués à M.[D] – au vu et au su de tous les professionnels du chiffre et du droit intervenant dans la fondation et pour certains – notamment comme le rappel de salaires pour reclassification indue – avec l’approbation du conseil d’administration.

Aucune dissimulation et action en sous – main ne peuvent être reprochées au salarié.

Il en va de même de l’opposition de M.[D] aux décisions prises par la fondation quant à la fermeture du chantier au Sénégal – qui même si elle dépasse la liberté d’expression reconnu à tout salarié dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail- a le mérite d’être clairement exprimée au président et non manifestée par des voies détournées.

En revanche, même dans ces circonstances, ces faits restent graves, rendent ainsi, impossible le maintien du contrat de travail et justifient l’éviction immédiate du salarié.

En conséquence, le jugement attaqué doit être confirmé en ce qu’il a procédé à la requalification du licenciement pour faute lourde en licenciement pour faute grave.

C – Sur les conséquences du licenciement

Comme le licenciement est qualifié de licenciement pour faute grave, M.[D] doit être débouté de l’ensemble de ses demandes relatives à l’indemnité de préavis, à l’indemnité de licenciement et à des dommages intérêts pour procédure abusive.

Le jugement attaqué doit donc être confirmé de ce chef.

III – SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE

L’employeur sollicite la condamnation du salarié à lui rembourser la somme de 35 955 euros brut qu’il lui a versée.

En réponse, le salarié objecte pour l’essentiel que la fondation a accepté de lui payer ce rappel de salaires après consultation de son trésorier, de son commissaire aux comptes et de son expert – comptable.

Sur ce :

En cas de versement, par erreur, d’un salaire supérieur à ce qui est dû à un collaborateur, l’employeur est fondé à lui en réclamer le remboursement.

Il importe peu que ce trop-perçu résulte de sa faute dans la mesure où « l’absence de faute de celui qui a payé ne constitue pas une condition de mise en 'uvre de l’action en répétition de l’indu »" (Cass. soc., 30 sept. 2010, no 09-40.114 ; Cass. soc., 8 nov 2023, no 22-10.384).

Toutefois, en application de l’article 1302-3 alinéa 2 du code civil, en présence d’une faute commise par l’employeur dans le paiement, la restitution peut être réduite.

C’est à l’employeur qu’il appartient, en application de l’article 1353 du Code civil, de prouver l’existence d’un trop-perçu.

Enfin, le remboursement du trop-perçu est à distinguer de la mise en 'uvre de la responsabilité pécuniaire du salarié qui ne peut donc pas se soustraire à son obligation de remboursement au motif qu’il n’a pas commis de faute lourde (Cass. soc., 14 juin 2023, no 21-23.031).

Au cas particulier, l’employeur a reclassifié M.[D] à un échelon supérieur à celui auquel il pouvait prétendre au vu des diplômes dont il disposait et lui a versé indûment – à la suite de la demande qu’il lui avait faite – un rappel de salaire sur 10 ans alors que la prescription triennale était applicable.

Au vu des principes sus rappelés, l’association est donc bien – fondée à solliciter une restitution.

Cependant, il ne peut pas être davantage contesté que :

— d’une part, le paiement litigieux a été validé par le cabinet d’expertise comptable qui a précisé dans les comptes annuels 2017 : ' Monsieur [D] a eu une régularisation de salaire pour se conformer à son contrat de travailsoit un rappel de 35 955 euros bruts ',

— d’autre part, que la somme a été inscrite au bilan de la Fondation.

Ainsi, la fondation – qui était entourée et conseillée par une comptable, une trésorière, un cabinet d’expertise comptable et un commissaire aux comptes – a commis à tout le moins une faute en ne vérifiant pas plus précisément le bien fondé de la somme réclamée par le salarié.

En conséquence, en application de l’article 1302-3 pré – cité, il convient de réduire la restitution à la somme de 20000 euros et de condamner le salarié à payer cette somme à l’intimée.

Le jugement doit donc être infirmé.

IV – SUR LES DEPENS ET LES FRAIS IRREPETIBLES

Les dépens doivent être supportés par M.[D] qui succombe pour l’essentiel dans ses prétentions.

La charge des frais d’exécution forcée est régie par les dispositions d’ordre public de l’article L. 111-8 du code de procédure civile d’exécution;

Il n’appartient pas au juge du fond de statuer par avance sur le sort de ces frais.

Dès lors, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à ce que le montant des sommes retenues par l’huissier de justice dans le cadre de l’éventuelle exécution forcée de la présente décision, soit supporté directement et intégralement par le débiteur aux lieu et place du créancier, en sus de l’article 700 du code de procédure civile.

Le jugement est infirmé de ce chef.

*

Il n’est pas inéquitable de débouter les parties de leurs demandes respectives formées en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

Confirme le jugement prononcé le 31 janvier 2022 par le conseil de prud’hommes d’Angoulême sauf en ce qu’il a condamné M.[D] aux frais d’exécution éventuels,

Infirmant de ce dernier chef,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne M.[D] à payer à l’association Moissons nouvelles la somme de 20 000euros au titre de la restitution du rappel de salaire qu’il a perçu indûment,

Déboute M.[D] de sa demande relative aux frais d’exécution formée en première instance,

Condamne M.[D] aux dépens d’appel,

Déboute M.[D] de sa demande relative aux frais d’exécution formée en appel,

Déboute les parties de leurs demandes respectives formées au titre des frais irrépétibles exposés en appel.

Signé par Madame Marie-Hélène Diximier, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A.-Marie Lacour-Rivière Marie-Hélène Diximier