SD/CV

N° RG 24/00456

N° Portalis DBVD-V-B7I-DUTM

Décision attaquée :

du 05 décembre 2022

Origine :

conseil de prud’hommes – formation paritaire de BOURGES

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S.A.R.L. NEXT VAP [Localité 5]

C/

M. [U] [M]

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Expéd. – Grosse

M^e PIGNOL 20.12.24

M^e SECO 20.12.24

COUR D’APPEL DE BOURGES

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 20 DÉCEMBRE 2024

N° 134 – 14 Pages

APPELANTE :

S.A.R.L. NEXT VAP [Localité 5]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Pierre PIGNOL de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES

INTIMÉ :

Monsieur [U] [M]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représenté par M^e Fabien SECO de la SCP ROUAUD & ASSOCIES, avocat au barreau de BOURGES

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats :

PRÉSIDENT : M^me CHENU, conseiller rapporteur,

en l’absence d’opposition des parties et conformément aux dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : M^me DELPLACE

Lors du délibéré : M^me VIOCHE, présidente de chambre

Mme de LA CHAISE, présidente de chambre

M^me CHENU, conseillère

Arrêt n° 134 – page 2

20 décembre 2024

DÉBATS : À l’audience publique du 15 novembre 2024, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l’arrêt à l’audience du 20 décembre 2024 par mise à disposition au greffe.

ARRÊT : Contradictoire – Prononcé publiquement le 20 décembre 2024 par mise à disposition au greffe.

* * * * *

FAITS ET PROCÉDURE :

La SARL Next VAP [Localité 5], qui exploite un commerce de vente de cigarettes électroniques au sein d’une galerie marchande sise à [Localité 6], employait moins de 11 salariés au moment de la rupture.

Les parties conviennent que M. [U] [M] a été embauché par cette société en qualité d’employé de magasin, niveau 1, moyennant une rémunération brute mensuelle de 351,90 euros, contre 8 heures de travail effectif par semaine et que la relation de travail s’est poursuivie avec les mêmes fonctions moyennant une rémunération brute mensuelle de 1 554,62 euros contre 35 heures de travail effectif par semaine.

M. [M] conteste avoir signé le contrat de travail à durée déterminée à temps partiel en date du 1er janvier 2020 produit par l’employeur, comme celui à durée indéterminée en date du 1er avril 2021.

En dernier lieu, M. [M] percevait un salaire brut mensuel de 1 603,15 euros.

La convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires s’est appliquée à la relation de travail.

Par courrier en date du 23 mai 2022, M. [M] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, en lui reprochant un défaut de déclaration de ses heures supplémentaires depuis le 1er janvier 2020 et d’établissement de bulletins de salaire conformes ayant engendré une situation de travail dissimulé.

Réclamant la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et de sa prise d’acte de la rupture de la relation contractuelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que le paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées et de diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail, M. [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Bourges, section commerce, le 30 août 2022.

Par jugement en date du 5 décembre 2022, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé, le conseil de prud’hommes a requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [M] en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 1er janvier 2020.

Il a, par ailleurs :

— condamné la société Next VAP [Localité 5] à régler à M. [M] les sommes de':

—  30 282,13 euros bruts au titre des heures supplémentaires de l’année 2020, outre 3 028,21 euros bruts au titre des congés payés afférents,

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—  16 894,48 euros bruts au titre des heures supplémentaires de l’année 2021, outre 1 689,44 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  7 177,20 euros bruts au titre des heures supplémentaires de l’année 2022, outre

717,72 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  18 928,02 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— requalifié la rupture du contrat de travail de M. [M] en prise d’acte aux torts de la société Next VAP [Localité 5] à compter du 23 mai 2022 en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Next VAP [Localité 5], à régler à M. [M] les sommes de':

—  1 051,56 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  6 309,34 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre

630,93 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  11 041,35 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  13 012,65 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice afférente aux repos compensateurs non pris de 2020, 2021 et 2022, outre 1 301,26 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— ordonné à la société Next VAP [Localité 5] de remettre à M. [M] les documents de fin de contrat conformes à ce jugement sous astreinte de 30 euros par jour de retard et par document passé le délai d’un mois à compter de la notification du présent jugement, le conseil se réservant le pouvoir de liquider l’astreinte.

— condamné la société Next VAP [Localité 5] à régler à M. [M] la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— condamné la société Next VAP [Localité 5] à régler à M. [M] la somme de 700 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Next VAP [Localité 5] aux entiers dépens.

Le 21 mai 2024, la SARL Next Vap [Localité 5] a régulièrement relevé appel, par voie électronique, de cette décision, dont la signification par acte d’huissier délivré à étude le 21 janvier 2023 sans que l’accusé de réception soit versé en procédure, n’apporte pas la certitude qu’il ait été porté à la connaissance de l’appelante.

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 17 octobre 2024 aux termes desquelles la société Next VAP [Localité 5] demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, de :

— rejeter et écarter des débats les pièces adverses numérotées 8, 11 et 14 de M. [M],

— débouter M. [M] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. [M] à lui payer une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’en tous les dépens.

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 28 octobre 2024, aux termes desquelles, M. [M] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, de':

— débouter la société Next Vap [Localité 5] de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société Next Vap [Localité 5] à lui payer la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Next Vap [Localité 5] aux entiers dépens.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 13 novembre 2024 ;

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et de l’argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées.

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MOTIFS DE LA DÉCISION :

1) Sur la demande en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires :

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande et détermine souverainement, au vu des éléments produits par chacune des parties, l’existence d’heures de travail accomplies et la créance salariale s’y rapportant.

En l’espèce, M. [M] soutient avoir travaillé au-delà de la durée légale de travail, y compris entre le 1er janvier 2020 et le 31 mars 2020, période pendant laquelle il était employé à temps partiel. Il revendique ainsi un volume important d’heures supplémentaires et produit au soutien de ces allégations :

— trois tableaux retraçant, pour la période du 1er juin 2020 au 12 mai 2022, les plages horaires de travail, les heures d’ouverture et de fermeture de caisse ainsi que le nombre d’heures de travail qu’il allègue,

— trois récapitulatifs d’heures mentionnant le nombre d’heures mensuelles travaillées, payées et le montant de rappel de salaire restant dû selon lui, au titre de la période courant de janvier 2020 à mai 2022,

— des copies d’extraits de ticket de clôture de caisse à compter du 29 mai 2020 et jusqu’à la fin de la relation contractuelle,

— les attestations de Mmes [S] [M], sa mère et [T] [X], sa compagne, faisant état de temps de travail de M. [M] très importants, du lundi au samedi de 9h00 à 19h30 pour la première et de 9h00 à 19h00 pour l’autre, et de l’absence de pause méridienne pendant sa période de travail au sein du magasin de la société Next Vap [Localité 5],

— les attestations de MM. [A] [K] et [Y] [F] qui déclarent avoir constaté la présence de M. [M] assurant seul les ventes dans le magasin du lundi au samedi, sans possibilité de bénéficier d’une pause méridienne, lors de leurs multiples passages au sein du centre commercial où se situe le magasin de la société Next Vap [Localité 5].

Ainsi, le récapitulatif d’heures fondant la demande en paiement de rappel de salaire de M. [M] globalise, sans le préciser, des heures complémentaires et supplémentaires s’agissant de la période d’exécution du contrat de travail à temps partiel, étant relevé toutefois que les deux types d’heures sont soumis au même régime probatoire.

En réplique, la société Next Vap [Localité 5] invoque le manque de crédibilité et de sérieux de l’argumentation de M. [M] et estime qu’il n’apporte pas des éléments de nature à étayer sa demande en paiement de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires non rémunérées.

Elle énonce que l’argumentation du salarié visant à soutenir qu’il a travaillé avant même l’ouverture du magasin et pendant le confinement imposé du fait de la situation sanitaire du pays, alors qu’il était alors placé en situation de chômage partiel, est particulièrement mensongère et retire toute crédibilité à l’ensemble de ses demandes.

Elle ajoute que selon elle, les attestations produites, qu’elle qualifie de mensongères sont, pour certaines, partiales et pour l’ensemble, imprécises quant aux périodes concernées ou se limitent à reprendre les déclarations du salarié, et doivent donc être écartées des débats dès lors

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qu’elles sont dépourvues d’intérêt.

Toutefois, les attestations produites par le salarié sont suffisamment précises quant aux constatations rapportées pour que l’employeur puisse y répondre. De même, elles ne sauraient être dénuées de toute force probante du seul fait qu’elles émanent de son entourage familial ou amical, à charge pour l’employeur d’en discuter le contenu. Il n’y a dès lors pas lieu de les écarter des débats comme celui-ci le sollicite.

La société Next Vap [Localité 5] argue, enfin, de la falsification des relevés de clôture de caisse et relève que la présentation particulièrement alignée des documents produits, qui est selon elle incompatible avec une simple photocopie des relevés originaux, résulte inévitablement d’un traitement par ordinateur, qu’il dit avoir lui-même pu réaliser pour produire les documents modifiés aux fins d’information de la juridiction.

Cependant, le seul fait que l’appelante invoque le caractère modifiable des relevés de caisse produits ne justifie pas de ce qu’ils l’ont été par l’intimé, d’autant qu’elle reconnaît elle-même dans ses écritures ne pas être en mesure d’établir que tel a été le cas pour la période postérieure au 25 juin 2020, qui est pourtant la période au cours de laquelle la caisse enregistreuse a été utilisée par M. [M] dans le cadre de l’activité de la société Next Vap [Localité 5].

Plus encore, les pièces produites devant la cour, à savoir la facture relative aux prestations souscrites par l’employeur auprès de la société LinéoSoft et la documentation décrivant les prestations offertes par le logiciel de gestion de l’encaissement fourni par cette dernière, confirment que la société Next Vap [Localité 5] est en mesure de répondre à l’obligation qui lui est faite, comme à tout commerçant, de conserver les journaux de caisse pendant 6 années.

La société Next Vap [Localité 5] ne saurait dès lors se contenter de prétexter d’une telle falsification, dès lors qu’elle est seule en mesure de solliciter le fournisseur du logiciel pour obtenir l’extraction des données dont elle conteste le contenu et de produire, le cas échéant, des documents non altérés. Elle excipe par ailleurs vainement de l’impossibilité de recueillir ces éléments dans le temps de la procédure sans justifier de la moindre démarche en ce sens.

Il n’y a dès lors pas lieu de retirer tout caractère probant auxdits relevés.

Aussi, les éléments produits par M. [M], en ce compris les relevés horaires concernant la période du 1er juin 2020 au 12 mai 2022, qui mentionnent le volume horaire de travail et d’heures supplémentaires qu’il invoque ainsi que les heures de début et fin des journées de travail, sont à l’appui de la demande en paiement d’un rappel de salaire pour heures supplémentaires, suffisamment précis au titre de cette période pour que l’employeur puisse les discuter.

En revanche, le relevé d’heures établi par M. [M] ne concerne pas la période du 1er janvier au 31 mai 2020 au titre de laquelle il invoque pourtant l’existence d’heures complémentaires et supplémentaires non rémunérées. En effet, le fait que le salarié se contente de soutenir qu’il est 'certain d’avoir travaillé durant la totalité des journées concernées aux heures d’ouverture et de fermeture de l’entreprise. Du lundi au jeudi de 10h00 à 19h00. Le vendredi et le samedi de 10h00 à 19h30" et de se référer aux horaires d’ouverture de l’entreprise, ne permet pas à l’employeur, qui le soutient avec raison, d’y répondre valablement.

Dès lors, M. [M] présente des éléments suffisamment précis à l’appui de sa demande en paiement de rappels de salaire pour heures supplémentaires au titre de la seule période du 1er juin 2020 au 12 mai 2022. La société Next Vap [Localité 5] est recevable à les critiquer en produisant ses propres éléments de droit, de fait et de preuve.

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À ce titre, pour conclure à l’infirmation du jugement de ce chef, l’employeur se prévaut de l’absence de réclamation de la part du salarié, antérieurement à la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail.

Il réfute les informations tirées des relevés de clôture de caisse, qu’il estime falsifiés, tant pour la période antérieure au 25 juin 2020 au cours de laquelle l’entreprise n’avait aucune activité, que pour la période postérieure, en relevant qu’ils comportent simplement une amplitude horaire, et non les horaires de travail réalisés par M. [M].

En outre, la société Next Vap [Localité 5] fait valoir qu’entre le 25 juin 2020 et le 30 mars 2021, le temps de travail du salarié se limitait à 2 heures par jour du mardi au vendredi, avant d’évoluer à compter du 1er avril 2021 vers un temps complet reparti du mardi au jeudi après-midi et vendredi et samedi toute la journée, tel que prévu par les deux contrats de travail.

Pour attester du respect des horaires et temps de travail, elle se fonde sur les attestations produites, qui confirment selon elle, tant le temps de travail limité de M. [M] sur la première partie de la relation contractuelle que la présence du gérant et son épouse pour assurer les fonctions de vendeur en l’absence de M. [M].

Elle estime donc que les éléments qu’elle fournit contredisent ceux qui sont fournis par le salarié et doivent conduire la cour à écarter l’existence des heures supplémentaires alléguées.

Enfin, si le principe de l’existence d’heures supplémentaires non rémunérées était retenu par la cour, l’employeur conteste qu’elles aient pu avoir été réalisées à sa demande, ou avec son accord, même implicite, et souligne le pouvoir souverain de la cour s’agissant de l’importance de ces dernières et des sommes dues en conséquence.

Il sera rappelé dans un premier temps que l’absence de réclamation antérieure au titre de la rémunération d’heures supplémentaires, dont l’employeur se prévaut, est sans effet sur le présent litige, dès lors que l’absence de réclamation ne vaut pas renonciation à se prévaloir d’un droit.

Il résulte des bulletins de salaire que M. [M] n’était plus placé en situation d’absence pour cause d’activité partielle à compter du 17 mai 2020, sans que l’employeur, qui se contente de soutenir que M. [M] n’a pas travaillé jusqu’au 25 juin 2020, justifie du statut de son salarié entre ces deux dates.

Par ailleurs, il résulte des éléments soumis à la cour que la société Next Vap [Localité 5], qui supporte la charge du contrôle des heures de travail effectuées par son salarié et qui ne justifie pas de la mise en place d’un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail de son salarié, se contente d’affirmer que M. [M] a travaillé dans la limite de deux heures par jour entre le 25 juin 2020 et le 31 mars 2021, dans le cadre du contrat de travail à temps partiel du 1er janvier 2020, sans préciser, à aucun moment, les horaires de travail de M. [M] durant cette période.

En outre, l’analyse des relevés de clôture de caisse met en évidence que la caisse enregistreuse utilisée permet d’identifier nommément les vendeurs. Les premières ventes attribuées à M. [M] apparaissent ainsi sur les relevés datant du 11 juillet 2020, soit postérieurement à l’ouverture du magasin, et son prénom apparaît ainsi sur l’essentiel des relevés produits, sans que l’employeur conteste que les ventes visées doivent lui être attribuées.

Aucun autre prénom de vendeur n’est mentionné sur les relevés produits, et l’employeur n’allègue, ni a fortiori ne démontre, avoir eu d’autres salariés pour son magasin situé dans la zone commerciale de [Localité 6].

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C’est dans des proportions nettement moindres que le prénom '[N]', qui est celui de M. [W], gérant, apparaît sur les relevés de caisse produits, de même que celui de la compagne de M. [M], '[T]', qui a atteste avoir réalisé des stages de courtes durées au sein de la société.

Si l’employeur note, à raison, que lesdits relevés attestent d’une amplitude horaire liée à l’ouverture et la clôture de la caisse, le fait même que M. [M] apparaisse sur l’essentiel des relevés comme étant le seul à l’origine des ventes, démontre l’importance de ses temps de présence au sein du magasin, qui sont au demeurant totalement incompatibles avec le volume limité de deux heures par jour allégué par l’employeur, comme avec celui-ci d’un temps complet de 35 heures.

En revanche, le seul fait que M. [M] ait déposé plainte à l’encontre des auteurs des attestations produites par la société Next Vap [Localité 5], sans qu’il soit justifié des suites données à cette démarche, ne saurait conduire la cour à écarter ces écrits des débats, quand bien même le témoignage de M. [H] [L] [I], non corroboré par d’autres éléments, impute à M. [W] une tentative de subornation de témoin dans une autre affaire.

Ainsi, les témoignages produits par l’employeur convergent pour confirmer l’existence de périodes au cours desquelles M. [M] n’était pas présent dans le magasin.

M. [L] atteste s’être rendu régulièrement à la boutique Next Vap de [Localité 5] et n’avoir eu que rarement à faire à M. [M]. De même, Mme [C], qui évoque une période d’une année de fréquentation du magasin, comme Mme [O], qui précise s’être rendue au magasin de la société Next Vap [Localité 5] les lundis en fin d’après-midi ou les mercredis vers 12h00 entre 2021-2022, souligne avoir été reçue par une vendeuse, notamment le lundi, ou M. [W] les autres jours.

Plus encore, l’attestation de M. [V], produite par l’employeur lui-même, fait état de la présence de M. [M] au sein du magasin de la société Nex Vap [Localité 5], un an après l’ouverture, 'pratiquement tous les jours à partir du mardi après-midi ainsi que les vendredi et les samedi toute la journée', soit au regard des horaires d’ouverture du magasin.

Outre le fait que les relevés de caisse ne permettent pas d’attester que M. [M] réalisait les opérations d’ouverture et de clôture de caisse sur les journées pendant lesquelles il a par ailleurs réalisé des ventes, les attestations précitées viennent contredire les allégations de

celui-ci, et les témoignages qu’il verse aux débats faisant état d’une présence constante sur l’intégralité des jours d’ouverture.

Ainsi, au vu des éléments produits de part et d’autre, sans qu’il soit besoin d’une mesure d’instruction, la cour a la conviction que si M. [M] a effectué des heures complémentaires sur la période du 1er juin 2020 au 31 mars 2021 et des heures supplémentaires sur la période du 1er juin 2020 au 12 mai 2022, celles-ci l’ont toutefois été dans un volume très inférieur à celui allégué par le salarié.

En outre, en droit, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires soit avec l’accord au moins implicite de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées (Soc. 14 nov. 2018, n° 17-16959).

C’est donc en vain que l’employeur conteste avoir sollicité la réalisation d’heures supplémentaires, ni même donné son accord, même implicite, alors même qu’il ne pouvait ignorer la durée du temps de travail de M. [M] au regard des horaires d’ouverture du magasin, où celui-ci se trouvait régulièrement seul, qui induisaient inévitablement la réalisation d’heures complémentaires et supplémentaires.

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La demande en paiement de rappel de salaires formée à ce titre apparaît donc fondée en son principe, comme retenu par les premiers juges, sauf à en diminuer le quantum, par voie d’infirmation, et à condamner la société Next Vap [Localité 5] à payer à M. [M] la somme 7 000 euros à ce titre, outre 700 euros au titre des congés payés afférents.

2) Sur la demande en paiement d’une indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos :

Aux termes de l’article D. 3121-23 du code du travail, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Cette indemnité a le caractère de salaire et comprend aussi bien la réparation du préjudice résultant du repos non pris que le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents.

En l’espèce, l’employeur qui réfute le principe même de la réalisation d’heures supplémentaires par M. [M] s’oppose à la demande d’indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos présentée par ce dernier et soutient qu’au demeurant, le contingent annuel, fixé à 220 heures par an n’a pas été dépassé.

M. [M] invoque un total de 816,21 heures supplémentaires dépassant le contingent annuel au titre de l’année 2020, de 652,63 heures s’agissant de l’année 2021 et de 172,07 heures s’agissant l’année 2021.

Pourtant, si la cour a fait partiellement droit à la demande de rappel de salaires et de congés payés afférents, le volume d’heures supplémentaires retenu à ce titre n’est pas compatible avec un dépassement du contingent annuel dont il n’est pas discuté qu’il doit, au cas d’espèce, être fixé à 220 heures.

La demande de M. [M] tendant à la confirmation du chef du jugement ayant condamné son employeur au paiement d’une indemnité de 13 012,65 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 1 301,26 euros à titre de congés payés n’est pas fondée, de sorte que le salarié doit, par voie infirmative, en être débouté.

3) Sur la demande en paiement d’une indemnité pour travail dissimulé :

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur ces derniers un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux

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cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

La dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

L’employeur, qui maintient sa contestation de l’existence même des heures supplémentaires non rémunérées invoquées, réfute l’intention dissimulatrice dont se prévaut le salarié.

La dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Si le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie, le fait même que la société Next Vap [Localité 5] ne puisse ignorer l’amplitude d’ouverture de son commerce et de travail de son salarié, caractérise son intention de dissimuler les heures de travail ne figurant pas aux bulletins de salaires.

Ainsi, c’est par une juste appréciation des faits de l’espèce que les premiers juges ont retenu que la demande était fondée dans son principe.

Toutefois, en application de l’article L. 8223-1 du code du travail, M. [M] peut prétendre à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Si la salarié est légitime à réintégrer les heures supplémentaires et congés payés non rémunérées par son employeur dans le salaire de référence, tel qu’il le soutient, il n’a toutefois pas été fait droit à l’intégralité de sa demande, qui comprenait par ailleurs des heures complémentaires.

Ainsi, au regard du rappel de salaire pour heures supplémentaires, et des congés payés afférents, retenu par la cour, le salaire de référence doit être fixé à 1 823,15 euros, et le quantum de l’indemnité ainsi accordée à M. [M] doit être limité, par voie d’infirmation, à la somme de 10 938,90 euros.

4) Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein :

Selon l’article L. 3123-17 du code du travail, le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2 ne peut en principe pas être supérieur au dixième de la durée de travail prévue dans son contrat, calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2.

En tout état de cause, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement.

En l’espèce, la société Next Vap [Localité 5] qui poursuit l’infirmation du jugement déféré s’oppose à la requalification sollicitée en maintenant sa contestation des heures supplémentaires alléguées par le salarié.

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Or, en cas d’atteinte ou de dépassement, au cours d’une même semaine, de la durée légale ou, si elle est inférieure, la durée conventionnelle de travail à temps plein, le contrat de travail à temps partiel est requalifié en temps complet par le juge (Soc., 21 septembre 2022, n°20-10.701).

La cour ayant retenu l’existence d’heures complémentaires et supplémentaires non rémunérées réalisées alors que M. [M] était employé à temps partiel au cours de la première partie de la relation contractuelle, il en résulte que la durée du travail accomplie par M. [M] a été régulièrement portée au niveau de la durée légale du travail.

C’est ainsi à raison que les premiers juges ont fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel de M. [M] en contrat à temps complet. La décision sera dès lors confirmée de ce chef.

5) Sur la prise d’acte de la rupture :

a) Sur la prise d’acte :

La prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d’un licenciement nul si les manquements reprochés à l’employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit dans le cas contraire, d’une démission.

C’est au salarié qu’il incombe de rapporter la preuve des faits qu’il reproche à son employeur, et s’il subsiste un doute, celui-ci profite à l’employeur.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

En l’espèce, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 23 mai 2022, M. [M] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur dans les termes suivants :

' Les faits suivants :

— de non déclaration des heures supplémentaires depuis le 01/01/2020 comme je vous l’ai réclamé à plusieurs reprises

— par conséquent, de ne pas avoir établi les bulletins conformes et donc d’avoir engendré un travail dissimulé

dont la responsabilité incombe entièrement à NEXT VAP [Localité 5] me contraignent à vous notifier la présente prise d’acte de la rupture de mon contrat de travail. Cette prise d’acte vous ayant déjà été notifiée le 13 mai oralement.

Cette rupture est entièrement imputable à NEXT VAP [Localité 5] puisque les faits précités constituent un grave manquement aux obligations contractuelles de NEXT VAP [Localité 5] considérant le contenu de mon contrat de travail.

Cette rupture prendra effet à la date de première présentation du présent recommandé avec AR'

En l’espèce, la société Next Vap [Localité 5] estime que les griefs formulés par M. [M] étant infondés et le doute devant lui profiter, la prise d’acte notifiée par le salarié doit produire les effets d’une démission.

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Elle ajoute que les manquements anciens de l’employeur ne peuvent empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier une prise d’acte à ses torts et ce, d’autant que M. [M] avait fait part de sa volonté de démissionner dès le mois de mai 2022.

Enfin, elle relève que M. [M] n’a pas subi de préjudice lié à la rupture de son contrat puisqu’il a retrouvé un emploi dans les deux mois suivant la rupture de la relation contractuelle.

M. [M] reproche à la société Next Vap [Localité 5] des manquements qu’il estime suffisamment graves pour justifier la prise d’acte de la rupture de la relation contractuelle à ses torts dès lors qu’elle n’a pas réglé les heures supplémentaires qu’il réalisait, créant ainsi une situation de travail dissimulé, et ne lui a pas permis de bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos résultant du volume d’heures supplémentaires effectuées.

Il souligne que les faits reprochés étaient toujours actuels au jour de la prise d’acte et ne peuvent donc être qualifiés d’anciens, comme le soutient l’employeur.

Le fait que le salarié ait pu évoquer une volonté de démissionner tel que cela résulte de l’attestation de M. [B] et des messages échangés entre M. [W] et M. [M], dont il ne ressort pas qu’elle ait été finalisée, ne fait toutefois pas obstacle à la possibilité offerte à ce dernier de privilégier une prise d’acte de la rupture, le cas échéant, après avoir été informé de ses droits en la matière.

La cour a reconnu que l’employeur n’avait pas rémunéré une part des heures supplémentaires réalisées par le salarié et ce, dans un volume suffisamment important pour caractériser un manquement grave de l’employeur à ses obligations. Tel est également le cas des faits de travail dissimulé imputé à l’employeur.

Le fait que ces manquements aient perduré au cours des années 2020 à 2022 ne saurait conduire à les qualifier d’anciens et à retenir qu’ils n’ont pas fait obstacle à la poursuite de la relation de travail, comme le soutient l’employeur. Au contraire, la nature et la gravité des manquements constatés doivent conduire à retenir qu’ils étaient de nature à rendre impossible la poursuite de la relation de travail.

Il s’en évince que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, selon courrier en date du 23 mai 2022, produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que la décision déférée doit être confirmée sur ce point.

b) Sur les conséquences financières :

Au regard de ce qui précède, la prise d’acte imputable à l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [M] a droit aux indemnités de rupture et à des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En vertu de l’article L. 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession.

Le montant de l’indemnité compensatrice de préavis est égal au salaire que le salarié aurait perçu s’il avait continué à travailler jusqu’à la fin du préavis, indemnité de congé payés comprise.

En l’espèce, la société Next Vap [Localité 5] qui attribue à la prise d’acte de M. [M] les

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effets d’une démission s’oppose au paiement de la somme de 6 309,34 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 630,93 euros au titre des congés payés afférents, et conteste le salaire de référence retenu par le salarié.

Il n’est pas discuté que la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires prévoit un préavis de deux mois s’agissant d’un salarié de niveau I ayant au minimum deux ans d’ancienneté, comme c’est le cas de M. [M].

La cour n’ayant pas fait droit à l’intégralité des demandes que ce dernier formulait au titre des heures supplémentaires, le salaire qu’il aurait perçu s’il avait continué à travailler jusqu’à la fin du préavis s’élève à 1 823,15 euros, après réintégration des heures supplémentaires non rémunérées retenues et des congés payés afférents.

La demande en paiement de l’indemnité compensatrice de préavis étant conforme aux dispositions de l’article L. 1234-1 du code du travail pour un montant réduit à 3 646,30 euros, outre la somme de 364,63 euros au titre des congés payés, il y sera fait droit dans cette seule limite, par voie d’infirmation, de la décision déférée.

S’agissant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, compte-tenu du salaire moyen de référence qui s’élève à 1 823,15 euros et de l’ancienneté non discutée du salarié de deux ans et 4 mois, le montant qui lui est dû à ce titre s’élève à 1 063,50 euros ((1823,15 x 1/4) x 2) + ((1823,15 x 1/4)x 4/12)).

La cour étant saisie d’une demande de confirmation de la décision déférée de la part de M. [M], en ce qu’elle a condamné la société Next Vap [Localité 5] à lui payer la somme de 1 051,56 euros au titre de l’indemnité de licenciement, il y sera donc fait droit.

Aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés, le juge octroie au salarié, en l’absence de réintégration, une indemnité à la charge de l’employeur, d’un montant compris entre 0,5 et 3,5 mois de salaire brut pour un salarié ayant deux années complètes d’ancienneté, comme c’est le cas de M. [M].

Au regard des pièces et des explications fournies, et compte-tenu notamment des circonstances de la rupture du contrat de travail, du montant de la rémunération du salarié, de son âge au jour de la rupture (45 ans) et compte-tenu d’un retour rapide à l’emploi tel qu’il résulte du contrat de travail à durée déterminée en date du 27 juillet 2022 produit et de l’absence de tout élément quant à la situation d’emploi postérieure du salarié, la cour retient, par voie infirmative, qu’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un montant de 2 000 euros permet une réparation juste et adaptée du préjudice subi par M. [M] en raison de la perte injustifiée de son emploi.

6) Sur la demande en paiement d’une indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail :

L’article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

En l’espèce, la société Next Vap [Localité 5] qui poursuit l’infirmation du jugement déféré, soutient avoir loyalement exécuté le contrat de travail.

M. [M] réplique que le gérant de la société Next Vap [Localité 5] l’a menacé lorsqu’il a été

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informé de sa décision de prendre acte de la rupture du contrat de travail. Il prétend, par ailleurs, avoir subi un préjudice du fait du non-paiement des heures supplémentaires, du refus de remettre les documents de fin de contrat et de l’exploitation qu’il subissait de la part de son employeur et invoque un préjudice moral lié à la nécessité d’engager des procédures pour faire valoir ses droits.

Toutefois, M. [M] ne justifie pas des faits dont il dit avoir été victime de la part de M. [J] lors de l’annonce de sa volonté de prendre acte de la rupture du contrat de travail, la déclaration de main courante produite ne justifiant pas, à elle seule, de la matérialité des faits allégués.

Par ailleurs, depuis l’arrêt du 13 avril 2016 (Soc. 13 avril 2016, n° 14-28.293) rendu par la Cour de cassation abandonnant la théorie du préjudice nécessaire, il appartient au salarié de démontrer, outre qu’il s’est heurté à une inertie ou un refus de son employeur quant à la délivrance des documents de fin de contrat après la rupture du contrat de travail, qu’il a en outre subi un préjudice. Cette preuve n’est en rien rapportée.

C’est par ailleurs vainement que le salarié allègue qu’il a subi un préjudice moral du fait du défaut de rémunération des heures supplémentaires réalisées puisque aucun élément ne le démontre.

Ainsi, M. [M] ne justifiant ni de la réalité, ni de l’étendue du préjudice moral qu’il invoque, la demande indemnitaire qu’il forme de ce chef ne peut prospérer. Il doit donc en être débouté par voie d’infirmation de la décision déférée.

7) Sur les autres demandes, les frais irrépétibles et les dépens :

Compte tenu de ce qui précède, la demande de remise d’un solde de tout compte, d’une attestation Pôle Emploi, devenu France Travail, et d’un certificat de travail conformes à la présente décision est fondée, sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte comme retenu en première instance. La décision déférée sera infirmée de ce seul chef.

Compte tenu de la décision rendue, le jugement déféré sera, par ailleurs, confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

La société Next Vap [Localité 5], succombant principalement, est condamnée aux dépens d’appel et déboutée en conséquence de sa demande d’indemnité de procédure à hauteur d’appel.

L’équité commande enfin de la condamner à payer à M. [M] la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition du greffe :

INFIRME le jugement déféré en ses dispositions soumises à la cour, SAUF en ce qu’il a requalifié le contrat de travail à temps partiel de M. [U] [M] en contrat à durée indéterminée à temps complet et la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur en licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la SARL Next Vap [Localité 5] au paiement d’une indemnité de licenciement d’un montant de 1 051,56 euros et en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens ;

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STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS et AJOUTANT:

CONDAMNE la SARL Next Vap [Localité 5] à payer à M. [U] [M] les sommes suivantes :

—  7 000 € à titre de rappel de salaire pour heures complémentaires et supplémentaires, outre 700 € au titre des congés payés afférents,

—  10 938,90 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  3 646,30 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 364,63 € au titre des congés payés afférents,

—  2 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DÉBOUTE M. [M] de ses demandes en paiement d’indemnités au titre de la contrepartie obligatoire en repos et pour exécution déloyale du contrat de travail ;

ORDONNE à la société Next VAP [Localité 5] de remettre à M. [U] [M] un solde de tout compte, une attestation Pôle Emploi, devenu France Travail, et un certificat de travail à la présente décision et DIT n’y avoir lieu à astreinte ;

CONDAMNE la SARL Next Vap [Localité 5] à payer à M. [U] [M] une somme de 2 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SARL Next Vap [Localité 5] aux dépens d’appel et la déboute de sa demande pour ses frais irrépétibles d’appel.

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;

En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par M^me VIOCHE, présidente de chambre, et M^me DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

S. DELPLACE C. VIOCHE