AFFAIRE : N° RG 15/03583

Code Aff. :

ARRÊT N° SB. JB.

ORIGINE : DECISION en date du 14 Septembre 2015 du Tribunal de Grande Instance de Lisieux – RG n° 13/00397

COUR D’APPEL DE CAEN

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 15 JUIN 2017

APPELANTE :

LA SA SOCIETE DES HOTELS ET CASINOS DE DEAUVILLE

N° SIRET : 475 750 337

XXX

XXX

prise en la personne de son représentant légal

représentée par la SCP VIAUD REYNAUD BLIN LION, avocat au barreau de LISIEUX,

assistée de M^e André GUILLEMAIN, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE :

LA SARL COMMUNICATION MARKETING CONSEIL (CMC)

N° SIRET : 351 733 878

6 rampe Notre-Dame

XXX

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Alain B, avocat au barreau de CAEN

assistée de M^e Nicole M. POIRIER, avocat au barreau de PARIS,

INTERVENANT FORCE :

Maître C Z ès qualités de mandataire judiciaire de la société CMC

XXX

XXX

représenté par M^e Alain B, avocat au barreau de CAEN assisté de M^e Nicole M. POIRIER, avocat au barreau de PARIS,

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Madame BRIAND, Président de chambre, rédacteur,

Madame BOISSEL DOMBREVAL, Conseiller,

Madame HEIJMEIJER, Conseiller,

DÉBATS : A l’audience publique du 06 avril 2017

GREFFIER : Madame LE GALL, greffier

ARRÊT prononcé publiquement le 15 juin 2017 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour et signé par Madame BRIAND, président, et Madame LE GALL, greffier

* * *

EXPOSE DU LITIGE

La SARL communication marketing conseils (ci-après CMC) est propriétaire d’un fonds de commerce d’achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l’homme qu’elle exploite à Deauville XXX sous l’enseigne 'la villa homme’ depuis le 16 septembre 1997 dans des locaux donnés à bail commercial par la SA des hôtels et casino de Deauville (ci-après X).

Par acte sous seing privé en date du 15 février 2008 CMC s’est engagée à vendre sous conditions suspensives son fonds de commerce aux sociétés Juliard et Lean investissements ou toute personne morale qu’elles pourraient se substituer pour le prix de 350 000 €.

Une fois levées les conditions suspensives trois sommations d’intervenir à l’acte de cession ont été délivrées à la requête de CMC les 9 mai,14août et 10 septembre 2008 à X, laquelle y a répondu par trois protestations à sommation signifiées également à la société Square 18 substituée aux sociétés Juliard et Lean investissements dans lesquelles elle émettait toutes réserves quant au non respect par CMC de la clause de destination du bail, quant à la fixation du loyer du bail révisé au 13 mai 2008 et à la fixation, dans l’hypothèse où le droit au renouvellement ne serait pas contesté, d’un loyer au 1^er juillet 2011 à la valeur locative des locaux à cette date.

Ni la société Square 18 ni X ne s’étant présentées aux rendez vous de signature maître Y, notaire associé à Villers sur mer, a dressé un procès verbal de carence le 20 septembre 2008.

Par jugement du 12 novembre 2010 confirmé par un arrêt de la cour d’appel de Caen du 21 juin 2012 le tribunal de commerce de Lisieux a débouté CMC de sa demande d’indemnisation par les sociétés Square 18, Juliard et Lean investissements des préjudices allégués du fait de la non régularisation de la vente.

Reprochant à la bailleresse d’avoir compromis la vente du fonds de commerce en émettant des réserves injustifiées quant à l’existence du droit au renouvellement du bail CMC a, par acte d’huissier du 12 avril 2013, assigné X devant le tribunal de grande instance de Lisieux en responsabilité et en réparation des mêmes préjudices.

Par jugement du 14 septembre 2015 le tribunal de grande instance de Lisieux a condamné X à payer à CMC la somme de 61 734,68 € au titre de l’ensemble de ses préjudices avec intérêts au taux légal à compter du jugement et capitalisation des dits intérêts, a débouté CMC du surplus de ses demandes, condamné X à lui payer la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, débouté les parties de toute demande plus ample ou contraire et condamné X aux dépens.

Le 8 octobre 2015 X a relevé appel de ce jugement.

Par jugement du 16 décembre 2015 le tribunal de commerce de Lisieux a ouvert une procédure de sauvegarde à l’égard de CMC et désigné la SELARL C Z en qualité de mandataire judiciaire de la société.

Dans des conclusions en réplique remises au greffe le 16 février 2017, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé des moyens développés X demande à la cour d’infirmer le jugement déféré, statuant à nouveau débouter CMC de l’intégralité de ses demandes, la condamner à lui payer la somme de 10 000 € sur le fondement de l’article 700 CPC et aux dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de maître Reynaud.

Dans des conclusions récapitulatives n°3 remises au greffe le 27 février 2017, auxquelles il convient de se reporter pour l’exposé des moyens développés CMC et la SELARL Z es qualité (ci-après CMC) demandent à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a jugé que A a engagé sa responsabilité à son égard et doit l’indemniser, l’infirmer en ce qui concerne le chiffrage des préjudices subis et statuant à nouveau condamner A à payer à CMC les sommes de 87 058,22 € sur le fondement de la diminution de marge brute ou à défaut 85 974,70 € sur le fondement de l’augmentation de la perte d’exploitation en résultant à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice économique subi,150 000 € 'sauf à parfaire’ à titre de dommages et intérêts en raison de la perte de chance de vendre le fonds de commerce au prix convenu dans la promesse de vente, 20 000 € 'sauf à parfaire’ à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice moral subi, avec, pour chacune de ces sommes, intérêts au taux légal à compter de l’assignation outre capitalisation des dits intérêts, débouter A de toutes ses demandes, fins et conclusions, la condamner à lui payer la somme de 25 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont distraction au profit de maître B en application de l’article 699 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 1^er mars 2017.

MOTIFS DE LA DECISION

Il est acquis que par acte sous seing privé du 15 février 2008 les sociétés Juliard et Lean investissement auxquelles s’est substituée la société Square 18, se sont engagées à acheter le fonds de commerce exploité par CMC dans des locaux sis à Deauville XXX, propriété de X, et que le 20 septembre 2008 la société Square 18 ne s’est pas présentée en l’étude de maître Y, notaire chargé de recevoir l’acte, pour régulariser la vente du fonds de commerce.

Il ressort des pièces produites qu’entre ces deux dates:

Le 9 mai 2008 CMC a sommé X de se présenter en l’étude de maître Y, notaire associé à Villers sur mer, le 16 mai 2008 à 16 heures 'pour intervenir à l’acte de cession du fonds de commerce d’achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l’homme, sis et exploité à XXX sous le nom commercial 'la villa homme’ par la société communication marketing conseil au profit de la société Square 18 dont le siège social est à Pennedepie (Calvados) 8 chemin de Montessard- ladite cession comportant également le droit au bail des locaux sis à XXX, XXX cadastrés section XXX et consistant en un sous sol et un magasin en rez de chaussée avec mezzanine, faisant partie d’un immeuble dénommé 'Normandy hôtel’ appartenant à la société des hôtels et casino de Deauville'.

Était annexée à la sommation une 'procuration pour intervention du bailleur du fonds de commerce’ au profit de tout clerc de l’étude de maître Y à l’effet d’intervenir à l’acte de cession par CMC ' du fonds de commerce dont la désignation suit: un fonds de commerce d’achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat du droit au bail connu sous le nom de 'la villa homme'…

Le 13 mai 2008 X faisait délivrer à XXX une protestation à sommation 'XXX:

— que le délai de 7 jours incluant le lundi de Pentecôte méconnaît ses droits,

— que l’absence de communication de l’intégralité du projet de cession ne permet aucune intervention régulière, les termes du projet de mandat ne pouvant se substituer à la connaissance des clauses et conditions de la cession projetée,

— que seules les activités de 'modes, couture, articles de Paris’ peuvent être exploitées alors même que les parties à la cession projettent e céder 'un fonds de commerce de 'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat du droit au bail'(')'

XXX

que (la) requérante dans ces conditions réserve tous ses droits dès lors que la cession projetée serait réalisée le 16 mai prochain compte tenu des seuls éléments portés à sa connaissance, (la) requérante en toute hypothèse réservant également ses droits quant à la fixation du loyer du bail révisé au 13 mai 2008 et à la fixation, dans l’hypothèse où le droit au renouvellement ne serait pas contesté, d’un loyer au 1^er juillet 2011 à la valeur locative des locaux à cette date…'

Cette sommation provoquait l’envoi par le conseil de la société Square 18 le 24 juillet 2008 de la lettre suivante au conseil de CMC :

'Notre cliente la SARL Square 18 nous a transmis la protestation à sommation qui lui a été délivrée le 13 mai dernier à la demande de la société hôtels et casino de Deauville, propriétaire des locaux actuellement exploités par votre cliente, la société communication marketing conseil.

Outre la question de la transmission du projet d’acte de cession la société bailleresse soulève un point qui pose problème pour régulariser la vente du fonds de la société CMC.

Selon les affirmations du bailleur l’activité exercée dans les locaux ne serait pas conforme aux stipulations du bail lequel prévoit 'l’exploitation du commerce de mode, couture et articles de Paris".

Serait ce à dire que votre cliente viole les dispositions du bail '

Si tel était le cas la société Square 18 ne pourrait alors prétendre au droit au renouvellement du bail, élément essentiel du fonds et donc de la vente.

En l’état actuel la société Square 18 ne saurait donc procéder à la régularisation de la vente sauf à ce que vous puissiez vous assurer auprès du bailleur que la continuation de l’activité actuellement exercée par la société CMC est conforme aux stipulations du bail et obtenir son accord pour la vente du fonds dans les conditions convenues dans le compromis régularisé le 15 février dernier'.

Le 14 août 2008 le conseil de CMC adressait au conseil de la société Square 18 la lettre suivante :

'Je vous rappelle que la cession du droit au bail, dans le cadre de la vente du fonds de commerce, est de droit pour être la conséquence de la propriété commerciale et que le bailleur ne peut valablement s’y opposer, ce qui résulte d’ailleurs de la clause contractuelle du bail intitulée 'cession’ qui stipule en son alinéa 1^er : 'l’interdiction faite au preneur de céder son droit au présent bail si ce n’est à son successeur dans l’exercice de son commerce.

Tel est bien le cas en l’espèce, de sorte que la société CMC qui tient de la loi et du bail le droit de céder son droit au bail à l’occasion de la cession de son fonds de commerce, n’entend en conséquence pas solliciter l’accord de la société des hôtels et casino de Deauville dont la protestation à sommation ne remet pas en cause ce droit.

La société CMC ne saurait non plus 's’assurer auprès du bailleur que la continuation de l’activité actuellement exercée serait conforme aux stipulations'. (sic)

En effet la société CMC est contractuellement autorisée à exploiter dans les lieux le commerce de 'mode, couture et articles de Paris’ et elle exerce effectivement l’activité d’achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l’homme.

Il n’est pas contestable que l’activité d’achat, vente de prêt à porter est conforme à celle de 'mode, couture'…..

La société CMC me prie de vous rappeler qu’elle exploite ce fonds de commerce de façon continue dans les lieux depuis le 1^er septembre 1997 et qu’elle n’a jamais reçu la moindre contestation ni mise en demeure de quelque nature que ce soit émanant du bailleur visant le non respect de la clause de destination contractuelle.

La contestation du bailleur semble provenir des termes de la procuration rédigée par maître Y et annexée à la sommation d’assister signée qui comporte deux erreurs : la première en son titre puisqu’il est indiqué 'procuration pour intervention du bailleur du fonds de commerce’ alors qu’il s’agit du bailleur des murs, la deuxième relative à la désignation du fonds de commerce vendu qui ne reprend pas les termes de l’acte de cession de fonds de commerce mais l’objet social de la société CMC à savoir 'fonds de commerce, d’achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat de droit au bail'.

En conséquence la société CMC considère que toutes les conditions suspensives étant levées la société Square 18 ne saurait se dérober à la signature de l’acte authentique de cession'.

Le 14 août 2008 CMC faisait délivrer à X une réponse à protestation reprenant les mêmes éléments et lui faisant à nouveau sommation de se présenter en l’étude du notaire appelé à recevoir l’acte de cession du fonds de commerce le 29 août 2008 à 16 heures.

Le 26 août 2008 X signifiait une nouvelle protestation à sommation à CMC et à la société Square 18 :

'XXX :

— qu’une sommation la veille du 15 août incluant un long week end … méconnaît ses droits,

— que l’absence de communication de l’intégralité du projet de cession, outre celle des accords définitifs existant entre cédant et cessionnaire ne permettent aucune intervention régulière, les termes du précédent projet de mandant qui au demeurant serait affecté d’une erreur matérielle ne pouvant se substituer à un projet permettant la connaissance des clauses et conditions de la cession projetée,

— que seules les activités de 'mode, couture, articles de Paris’ peuvent être exploitées alors même que les parties à la cession ont convenu de céder 'un fonds de commerce d 'achat, vente, prêt à porter maroquinerie, accessoires destinés à l’homme’ étant observé d’ailleurs que le mot 'mode’ signifie les ajustements, les parures à la mode, que l’activité 'couture’ supposer la fabrication de vêtements nullement la diffusion de vêtements fabriqués par des tiers.

XXX

que (la) requérante dans ces conditions réserve tous ses droits dès lors que la cession projetée serait réalisée le 29 août prochain compte tenu des seuls éléments portés à sa connaissance,

(la) requérante réitérant en outre ses précédentes réserves tenant à la fixation du loyer du bail révisé au 13 mai 2008 à la somme de 57 645 € à la fixation, dans l’hypothèse où un droit au renouvellement existerait, d’un loyer au 1^er juillet 2011 à la valeur locative des locaux à cette date…, à l’absence de tout droit au renouvellement d’un éventuel cessionnaire dès lors que des activités nouvelles seraient exploitées dans les lieux, le droit au renouvellement supposant un fonds régulièrement exploité pendant au moins trois années'.

Cette deuxième protestation motivait l’envoi par le conseil de la société Square 18 le 27 août 2008 de la lettre suivante au conseil de la société CMC :

'Au vu des déclarations du bailleur nos craintes quant à l’adéquation de l’activité de votre cliente avec les dispositions du bail semblent se confirmer… Il existe donc un doute sérieux quant à l’existence du droit au renouvellement du bail actuellement en cours, sans quoi notre cliente ne saurait s’engager…. Quoi qu’il en soit, la société Square 18 est contrainte en l’état de maintenir sa position et de refuser la cession tant qu’elle ne sera pas assurée que l’activité exercée rentre dans le cadre de la destination du bail, à savoir 'mode, couture, article de Paris'.

Le 10 septembre 2008 CMC répondait à la deuxième protestation à sommation de X en réitérant les termes de sa réponse antérieure et en la sommant à nouveau de se présenter en l’étude du notaire appelé à recevoir l’acte de cession du fonds de commerce le 20 septembre 2008 à 9 heures.

X y répondait le 19 septembre suivant par une troisième protestation à sommation dans laquelle elle maintenait ' les termes de ses précédentes réserves s’agissant :

— de l’impossibilité d’apprécier si, dans le cadre de la cession, les termes du bail sont respectés,

— du caractère limité des activités autorisées au bail et de l’absence de droit au renouvellement d’un éventuel cessionnaire dès lors que des activités nouvelles seraient exploitées dans les lieux,

— de la procédure en fixation du loyer du bail révisé au 13 mai 2008, le montant de la somme réclamée par an en principal étant de 57 645 €,

— des droits acquis, dans l’hypothèse, d’un renouvellement, à fixation de la valeur locative au 1^er juillet 2011 en l’état de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Caen'.

Il ressort sans ambiguïté des termes des deux courriers adressés par le conseil de la société Square 18 à celui de CMC que c’est parce que 'selon les affirmations du bailleur l’activité exercée dans les locaux ne serait pas conforme aux stipulations du bail lequel prévoit 'l’exploitation du commerce de mode, couture et articles de Paris" et qu’il existait donc 'un doute sérieux quant à l’existence du droit au renouvellement du bail actuellement en cours, sans quoi (elle) ne saurait s’engager..'que la société cessionnaire a refusé de régulariser l’acte de vente du fonds de commerce le 20 septembre 2008.

Par jugement du 12 novembre 2010 confirmé par un arrêt de cette cour du 21 juin 2012 le tribunal de commerce de Lisieux a jugé que ce refus ne présentait aucun caractère fautif et a débouté CMC de ses demandes indemnitaires dirigées contre les sociétés Square 18, Juliard et Lean investissements.

Contrairement à ce que soutient X l’assignation délivrée le 30 juin 2009 par CMC à la société cessionnaire à laquelle elle reprochait le non respect des obligations nées de la promesse synallagmatique de vente du 15 février 2008, ne vaut pas reconnaissance par CMC de la responsabilité exclusive de la société Square 18 dans l’absence de régularisation de la vente du fonds de commerce et ne prive pas CMC du droit de rechercher distinctement la responsabilité de la bailleresse dont elle qualifiait déjà les réserves de mal fondées dans cette assignation en reprochant à la société Square 18 de les avoir invoquées de mauvaise foi.

Pour justifier son refus réitéré d’intervenir à l’acte de cession du fonds de commerce X soutient qu’elle devait s’assurer d’une part que la cession constituait effectivement une cession du fonds de commerce et non celle du droit au bail nécessitant son autorisation, d’autre part que la cession projetée était celle d’un fonds relative à des activités autorisées d’autre part, qu’elle était donc en droit d’obtenir communication de l’acte de cession pour le vérifier, ce à quoi s’est refusé CMC.

Aux termes de la clause 'cession’ constituant l’article 12 du bail :'Il est interdit au preneur de céder son droit au présent bail si ce n’est à son successeur dans l’exercice de son commerce.

Dans tous les cas le preneur demeurera garant solidaire de son cessionnaire pour le paiement du loyer et de l’exécution des conditions du bail et cette obligation de garantie s’étendra à tous les cessionnaires successifs occupant ou non les lieux loués.

En outre toute cession devra avoir lieu moyennant un loyer égal à celui ci après fixé, qui devra être stipulé payable directement entre les mains du bailleur et elle devra être réalisée par acte authentique auquel le bailleur sera appelé et dont une copie exécutoire lui sera remise sans frais pour lui'.

Le contrat liant les parties ne prévoit donc pas la communication de l’acte de cession du fonds de commerce à la bailleresse préalablement à son intervention à l’acte.

Seule l’existence d’éléments faisant objectivement douter de l’objet réel de la cession pourrait toutefois justifier une telle communication dès lors qu’à la différence de celle du fonds de commerce, la cession du droit au bail seul est soumise à l’accord du bailleur.

Pour soutenir en l’espèce que 'le libellé des activités cédées laissait supposer que l’opération envisagée s’analysait, non pas en une cession de fonds de commerce, mais de droit au bail nécessitant, conformément aux clauses du bail, l’autorisation de la bailleresse’ X se prévaut essentiellement des termes du projet de mandat annexé à la première sommation délivrée le 9 mai 2008 visant l’intervention de son mandataire à l’acte de cession par CMC 'du fonds de commerce dont la désignation suit : un fonds de commerce de achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat de droit au bail connu sous le nom de 'la villa homme’ situé et exploité à Deauville…'

Si les pièces produites prouvent que cet intitulé est effectivement erroné en ce qu’il correspond au contenu de son objet social et non à la désignation du fonds de commerce exploité par CMC dans les locaux donnés à bail par X cette dernière ne pouvait pour autant se méprendre sur l’objet de la cession dès lors que la sommation à laquelle le projet de mandat était annexé rappelait en termes explicites qu’il lui était demandé d’ 'intervenir à l’acte de cession du fonds de commerce d’achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l’homme, sis et exploité à XXX sous le nom commercial 'la villa homme’ par la société communication marketing conseil au profit de la société Square 18 dont le siège social est à Pennedepie (Calvados) 8 chemin de Montessard- ladite cession comportant également le droit au bail des locaux sis à XXX, XXX cadastrés section XXX et consistant en un sous sol et un magasin en rez de chaussée avec mezzanine, faisant partie d’un immeuble dénommé 'Normandy hôtel’ appartenant à la société des hôtels et casino de Deauville'.

Le projet de procuration détaillait également les éléments constituant le fonds cédé à savoir les éléments incorporels constitués par la clientèle et l’achalandage y attaché, l’enseigne et le nom commercial 'la villa homme', les éléments corporels constitués par le matériel et le mobilier commercial servant à son exploitation, le droit à la ligne téléphonique et les marchandises neuves se trouvant en magasin au jour de l’entrée en jouissance ainsi que le droit au bail des locaux.

Ces mentions ne laissant subsister aucun doute sur l’objet de la cession qui portait sur le fonds de commerce et non sur le seul droit au bail X n’était pas en droit d’exiger la communication de l’acte de cession pour lever un doute qu’elle ne pouvait sérieusement avoir sur ce point ni de conditionner son intervention à l’acte à cette communication préalable.

X soutient ensuite qu’elle était en droit de le faire pour s’assurer de la régularité des activités envisagées par le cessionnaire dans le cadre de la cession.

Elle reproche au premier juge d’avoir 'focalisé l’intégralité de sa motivation sur la conformité de l’activité de CMC au regard de la clause destination du bail (activités autorisées) ….alors que le débat …..n’est nullement celui du manquement aux activités autorisées, mais la légitime interrogation de la bailleresse sur la régularité des activités envisagées par le cessionnaire dans le cadre de la cession'.

Il ressort toutefois clairement de la teneur de ses protestations à sommation que c’est bien parce qu’elle laissait entendre que l’activité exploitée dans les lieux au travers du fonds de commerce cédé n’était pas celle autorisée par le bail que X a formulé les réserves litigieuses.

C’est d’ailleurs ainsi que l’a compris la société cessionnaire dont les courriers à la société cédante sont tout aussi explicites puisqu’elle écrivait à CMC le 24 juillet 2008 'Selon les affirmations du bailleur l’activité exercée dans les locaux ne serait pas conforme aux stipulations du bail lequel prévoit 'l’exploitation du commerce de mode, couture et articles de Paris. Serait ce à dire que votre cliente viole les dispositions du bail'' et le 27 août suivant 'nos craintes quant à l’adéquation de l’activité de votre cliente avec les dispositions du bail semblent se confirmer… Il existe donc un doute sérieux quant à l’existence du droit au renouvellement du bail actuellement en cours'.

X soutenant aujourd’hui que le débat n’est nullement celui du manquement de CMC aux activités autorisées la cour en déduit donc que l’activité exercée par CMC dans les lieux loués en 2008 à savoir le commerce d’achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l’homme était conforme au commerce de mode, couture et articles de Paris autorisé par la clause de destination des lieux figurant dans le bail.

En tout état de cause la bailleresse n’allègue pas avoir ignoré le contenu exact de l’activité exploitée dans ses locaux par CMC qu’elle a pu vérifier par elle même notamment lors de l’expertise judiciaire à laquelle a donné lieu la fixation du loyer du bail renouvelé en 2001.

L’absence de toute mise en demeure de régulariser comme de toute procédure de résiliation du bail pour violation de cette clause confirme qu’à la date du projet de cession CMC exerçait dans les locaux loués le commerce d’achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l’homme au su et au vu de sa bailleresse et avec son accord.

Or le 15 février 2008 la société Square 18 a précisément acquis ce fonds de commerce d’achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l’homme et aucun élément ne prouve qu’elle entendait exploiter une activité non autorisée par le bail dans les locaux appartenant à SHDC.

Dès lors qu’il lui suffisait de rapprocher la désignation du fonds de commerce cédé figurant dans les sommations successives des éléments connus d’elle même pour s’assurer que la cession projetée était celle d’un fonds relative à des activités autorisées et ce faisant 'de la régularité des activités envisagées par le cessionnaire dans le cadre de la cession’ HSDC n’était pas en droit d’exiger la production de l’acte de cession préalablement à toute intervention à l’acte de cession ni de faire obstacle à la régularisation de la vente en multipliant les protestations à sommation et en refusant d’intervenir à l’acte en tant que bailleresse.

Du fait du caractère artificiel des obstacles soulevés et de l’absence de fondement des réserves émises le refus opposé par SHDC revêt un caractère fautif.

En la privant de toute assurance quant à l’effectivité du droit au bail cédé en même temps que le fonds de commerce les protestations et réserves injustifiées émises par SHDC sont directement à l’origine du refus de régularisation de la vente opposé par la société Square 18.

Sa faute engage la responsabilité de SHDC envers CMC et elle doit être tenue de réparer les conséquences dommageables de son comportement pour sa locataire.

CMC poursuit la réparation par SHDC du préjudice économique né de l’absence de commandes des collections hiver et été 2009 , de l’opération de déstockage réalisée en raison de la cession à venir du fonds de commerce et de la perte définitive au profit d’autres détaillants de l’exclusivité accordée par d’importants fournisseurs dans le secteur du prêt à porter de luxe, tous faits dont elle attribue la responsabilité à l’appelante.

Selon l’attestation de M. Guérin, délégué général de la fédération française des industries du vêtement masculin les commandes de vêtements dans le prêt à porter de luxe doivent intervenir, pour la collection hiver N+1 entre les mois de janvier et février de l’année N pour une livraison entre les mois de juillet et septembre de l’année N, pour la collection été N+1 entre les mois de juin et juillet de l’année N pour une livraison entre les mois de janvier et mars de l’année N + 1.

Il est acquis que CMC n’a commandé ni collection d’hiver 2009 ni collection d’été 2009 alors que la commande de la collection hiver 2009 devait intervenir entre les mois de janvier et février de l’année 2008 et celle de la collection été 2009 entre les mois de juin et juillet 2008..

Elle justifie cette absence de commande par l’imminence de la cession du fonds de commerce. Mais la vente sous seing privé n’a été conclue par acte sous seing privé du 15 février 2008 qu’à la fin de la période de commande de la collection hiver 2009 et sous des conditions suspensives qui ne devaient être levées que le 31 mars 2008.

L’article 8 de l’acte de cession sous seing privé prévoyait en outre que 'la présente cession (était) consentie avec reprise des marchandises de qualité loyale et marchande qui existeront dans le fonds au jour de l’entrée en jouissance, qui seront inventoriées contradictoirement par les parties le dit jour et dont la valeur de cession sera le prix d’achat.'

Il ressort tant de la chronologie des événements que du contrat de vente du 15 février 2008 que CMC avait ainsi la possibilité de commander en temps utile la collection hiver 2009 dont elle avait l’assurance que le coût d’achat lui serait réglé par l’acquéreur si la vente était régularisée et à défaut qu’elle serait commercialisée par elle, que l’absence de commande de cette collection résulte d’un choix personnel que rien et notamment aucun impératif économique ne contraignait CMC à faire et que ce choix n’est en aucun cas imputable à X qui ne se verra sommée d’intervenir à l’acte de cession que le 9 mai 2008 et ignorait tout du projet de cession de sa locataire jusqu’à cette date.

A la date de la première protestation à sommation le 13 mai 2008 l’absence de commande de la collection hiver 2009 était irréversible depuis fin février 2008 et ne résultait que de la décision prise par CMC de ne pas procéder à cette commande pour des raisons qui lui sont propres et étaient sans lien avec 'la mauvaise foi caractérisée et le comportement abusif de la société X’ dont elle ne peut dès lors soutenir qu’elle l’aurait privée de la possibilité de passer commande de la collection hiver 2009 (page 28 de ses dernières conclusions).

De même ce n’est pas 'la mauvaise foi caractérisée et le comportement abusif de la société X’ qui a privé CMC de la possibilité de passer commande de la collection été 2009 en juin et juillet 2008.

Alors même qu’elle se heurtait à l’opposition de X , auteur d’une première protestation à sommation le 13 mai 2008 qui entraînait un premier refus de régularisation de la vente opposé par la société Square 18 dans un courrier du 24 juillet 2008 CMC a fait le choix de ne pas commander la collection été 2009 en juin et juillet 2008 bien que dûment informée du risque d’une absence de régularisation de la vente l’exposant à devoir poursuivre son exploitation et alors qu’il n’existait aucun impératif économique ou autre lui imposant de ne pas faire cette commande pour les motifs précédemment exposés.

La règle selon laquelle l’auteur du dommage doit en réparer toutes les conséquences et la victime n’est pas tenue de limiter son préjudice dans l’intérêt du responsable, n’a pas vocation à s’appliquer en l’espèce dès lors qu’à la date à laquelle CMC aurait dû commander la collection hiver 2009 et ne l’a pas fait il n’existait ni contentieux ni préjudice constitué, que si le contentieux était né à la date à laquelle elle aurait du commander la collection été 2009, le préjudice allégué ,nécessairement postérieur au refus de régularisation de la vente acquis le 20 septembre 2008 n’était pas plus constitué.

C’est également CMC qui a pris la décision de déstocker. Elle ne prouve pas que cette opération de déstockage s’imposait et la seule affirmation par son expert comptable, Soficom, de son caractère obligatoire du fait de la vente, ne revêt à cet égard aucune valeur probante.

De même CMC ne prouve pas que le déstockage aurait commencé au mois de mai 2008, Soficom indiquant qu’il aurait débuté au second semestre 2008 sans plus de précision.

Dans sa troisième protestation à sommation signifiée le 19 septembre 2008 X constatait que 'la boutique se vidait de ses stocks et marchandises lorsqu’elle a reçu de nouveau une sommation le 10 septembre 2008…' et le faisait constater par procès-verbal établi le 6 octobre 2008.

Au vu de ces pièces le déstockage était en cours au mois de septembre 2008. A cette date CMC s’était vue signifier trois protestations à sommation par sa bailleresse qui maintenait son refus d’intervenir à l’acte de cession et l’acquéreur de son fonds de commerce lui avait écrit à deux reprises, la dernière fois le 27 août 2008, pour l’informer de son refus de régulariser la vente dans ces conditions, refus constaté dans le procès verbal de carence établi le 20 septembre suivant.

La chronologie des faits prouve à nouveau que le déstockage opéré par CMC est sans lien avec la faute imputable à X consistant à avoir refusé de manière injustifiée d’intervenir à l’acte de cession mais résulte d’un choix opéré en amont par CMC pour des motifs étrangers au comportement de X.

Enfin CMC qui le soutient, ne prouve par la production d’aucune pièce ,d’une part qu’elle se serait vue contrainte de reconstituer son stock auprès de fabricants de marques de gamme inférieure ne correspondant pas à son segment de clientèle, d’autre part qu’elle aurait définitivement perdu, au profit d’autres détaillants, l’exclusivité accordée par d’importants fournisseurs dans le secteur du prêt à porter de luxe, et par voie de conséquence une clientèle fidélisée depuis de nombreuses années.

De même CMC procède par affirmation lorsqu’elle prétend sans preuve que l’ouverture à son égard d’une procédure de sauvegarde le 16 décembre 2015 soit 7 ans et demi plus tard serait la conséquence de la non réalisation de la cession du fonds de commerce le 16 mai 2008.

Contrairement à ce que soutient CMC l’absence totale de stock pour poursuivre son activité à l’automne 2008 alors qu’elle devait à nouveau supporter toutes les charges d’exploitation et la baisse substantielle du chiffre d’affaires qui en serait résulté, ne sont pas des conséquences du projet de cession avorté et il en est de même du préjudice économique invoqué.

Ce qui a placé CMC en difficulté ce n’est pas le refus injustifié de X d’intervenir à l’acte de cession et l’absence de régularisation de la vente mais les décisions prises antérieurement par elle alors que rien ne la contraignait à les prendre.

Si elle avait commandé les collections hiver et été 2009 et n’avait pas déstocké le refus de régularisation n’aurait pas eu les conséquence économiques dont elle se plaint et qui ne résultent que de ses propres décisions qui l’ont conduite à ne pas se réapprovisionner avant même de vendre le fonds de commerce en ce qui concerne la commande de la collection hiver 2009, alors qu’elle était déjà confrontée au risque de ne pas vendre en ce qui concerne la commande de la collection été 2009 et à déstocker alors que ce risque s’était concrétisé dès la fin août 2008.

Par conséquent la demande de CMC tendant à ce que X soit condamnée à lui payer les sommes de 87 058,22 € sur le fondement de la diminution de marge brute ou à défaut 85 974,70 € sur le fondement de l’augmentation de la perte d’exploitation en résultant à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice économique subi n’est pas fondée et l’intimée doit en être déboutée, le jugement déféré étant réformé en conséquence.

Il ressort des précédents développements que les conditions suspensives étant levées rien ne s’opposait à la régularisation de la vente de son fonds de commerce par CMC au profit de la société Square 18 et que seules les réserves injustifiées de X qui s’est refusée à intervenir à l’acte de cession en tant que bailleresse, ont dissuadé l’acquéreur de régulariser la vente.

CMC qui pouvait vendre son fonds de commerce à la société Square 18 pour le prix de 350 000 € le 16 mai 2008, a définitivement perdu la chance de le faire.

Contrairement à ce que soutient X c’est bien la perte de chance ainsi subie en 2008 dont CMC poursuit la réparation. Cette perte de chance est certaine et réelle et lui ouvre droit à indemnisation sans que la bailleresse puisse utilement opposer à la locataire le fait qu’elle ne justifie pas avoir tenté à nouveau de vendre son fonds de commerce postérieurement à 2008.

CMC procède par affirmation lorsqu’elle soutient qu’ 'il est d’évidence que la valeur du fonds, à ce jour, est bien inférieure à la valeur du fonds au moment où la cession aurait dû intervenir, en 2008".

Au regard des éléments d’appréciation dont dispose la cour la chance perdue de pouvoir à nouveau vendre le fonds de commerce à un prix équivalent à celui offert par la société Square 18 en 2008 sera évaluée à 20 % de ce prix soit la somme de 70 000 € que X doit être condamnée à payer à CMC, le jugement déféré étant réformé en conséquence.

Cette somme produira intérêts au taux légal à compter de l’assignation délivrée le 12 avril 2013 et les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1343-2 nouveau du code civil.

Pour caractériser le préjudice moral dont elle poursuit la réparation l’intimée soutient que 'le comportement de la société X a causé d’importants troubles à la société CMC qui a dû réorganiser son activité dans l’urgence, s’assurer d’un réapprovisionnement de marchandises et faire face à d’importantes difficultés financières qui perdurent aujourd’hui, la société étant désormais l’objet d’une procédure de sauvegarde'.

Mais il a été précédemment retenu qu’aucune de ces contraintes et aucun de ces faits n’étaient la conséquence du comportement de A mais résultaient de décisions prises antérieurement par CMC qui ne pouvait en imputer la responsabilité à la bailleresse.

Il s’ensuit que l’intimée n’est pas fondée à poursuivre la réparation par A du préjudice moral qui en serait résulté et CMC doit être déboutée de cette demande, le jugement déféré étant réformé en conséquence.

Ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens de première instance seront confirmées.

L’appel de A étant partiellement fondé chaque partie conservera la charge des frais irrépétibles et des dépens qu’elle aura personnellement exposés pour les besoins de la procédure d’appel.

PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement rendu le 14 septembre 2015 par le tribunal de grande instance de Lisieux à l’exception de ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens de première instance qui sont confirmées,

Statuant à nouveau sur les dispositions réformées,

Condamne la société des hôtels et casino de Deauville à payer à la SARL communication marketing conseil la somme de 70 000 € en réparation de la perte de chance de vendre son fonds de commerce à la société Square 18 pour le prix de 350 000 € en 2008,

Dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter de l’assignation délivrée le 12 avril 2013 et que les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1343-2 nouveau du code civil,

Déboute la SARL communication marketing conseil de toutes ses autres demandes,

Déboute les parties de leurs demandes au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

Dit que chaque partie conservera la charge des dépens qu’elle aura personnellement exposés pour les besoins de la procédure d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

N. LE GALL S. BRIAND