AFFAIRE :N° RG 19/02782 -

N° Portalis DBVC-V-B7D-GNGQ

Code Aff. :

ARRÊT N° JB.

ORIGINE : DECISION en date du 23 Septembre 2019 du Tribunal de Commerce de CHERBOURG

EN COTENTIN – RG n° 2019000989

COUR D’APPEL DE CAEN

DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRÊT DU 07 MAI 2020

APPELANTE :

SARL LES RIVAGES

N° SIRET : 534 046 479

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal

représentée par M^e Jérémie PAJEOT, substitué par M^e ROMME, avocats au barreau de CAEN

assistée de M^e Thierry CLERC, avocat au barreau de ROUEN,

INTIMEE :

SELARL SBCMJ mandataire à la liquidation judiciaire de la SARL SMARTINVEST INVESTISSEMENTS HOTELIERS DE LA COTE DES ISLES et de la SARL LES RIVAGES

[…]

[…]

prise en la personne de son représentant légal

représentée et assistée de M^e Noël LEJARD, avocat au barreau de CAEN

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me DELAHAYE, Président de Chambre,

M^me HEIJMEIJER, Conseiller,

M^me GOUARIN, Conseiller,

MINISTERE PUBLIC : En présence du Ministère Public, représenté par M. FAURY, Substitut Général,

DÉBATS : A l’audience publique du 05 mars 2020

Rapport oral fait par M^me DELAHAYE, Président,

GREFFIER : M^me LE GALL, greffier

ARRÊT prononcé publiquement le 07 mai 2020 à 14h00 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour et signé par M^me DELAHAYE, président, et M^me LE GALL, greffier

La SARL Smartinvest Investissements Hoteliers de la Cote des Isles a été constituée en vue de procéder à l’acquistion d’un fonds de commerce exploité sous l’enseigne Hôtel des Isles Barneville;

Un bail commercial pour neuf ans a été conclu avec la SARL Les Rivages le 25 octobre 2011 portant sur un immeuble à usage de commerce et d’habitation situé à […] moyennant un loyer annuel de 90 000 € HT, et ce pour l’exercice de toutes activités d’hôtel restaurant, bar, brasserie, location de salles (…);

Par jugement du 13 février 2017, La SARL SMARTINVEST a été placée en redressement judiciaire par jugement du tibunal de commerce de Cherbourg, la SELARL Bruno Z ayant été désignée en qualité de mandataire judiciaire. Le tribunal, par un jugement du 16 octobre 2017, a désigné Maître X en qualité d’administrateur judiciaire;

Par jugement du 3 décembre 2018, le tribunal de commerce a prononcé la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire, a maintenu les fonctions de Maître X jusqu’au 2 janvier 2019 et a désigné la SELARL Z en qualité de mandataire liquidateur;

Par acte d’huissier en date du 7 mars 2019, la SELARL Z a fait assigner devant le tribunal de commerce de Cherbourg la SARL Les Rivages, aux fins de voir, au visa des articles L621-2 et L641-1 du code de commerce, prononcer l’extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société Smartinvest à la SARL Les Rivages.

Par jugement du 23 septembre 2019, le tribunal de commerce de Cherbourg a :

— débouté la SARL Les Rivages de sa demande de sursis à statuer,

— ordonné l’extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société Smartinvest Investissements Hoteliers de la Cote des Isles, société à responsabilite limitée au capital social dc l52.500€, inscrite au Registre du commerce et des sociétés de Cherbourg sous le numero 452 136 138, ayant son siège social 9 Boulevard Maritime 50270 Barneville-carteret, à la société LES RIVAGES, société à responsabilité limitée au capital social de 50.000€, immatriculee au Registre du commerce et des societés de Tours sous 1^e numero 534 046 479, ayant son siège social […], avec toutes suites et conséquences de droit et notamment 1'unicite des masses actives et passives,

— débouté la SARL Les Rivages de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— maintenu la date de cessation des paiements au 01/12/2016,

— maintenu M. D E comme Juge-Cormnissaire, et M. Philippe Couasnon comme Juge-Commissaire suppléant,

— maintenu la SELARL SBCMJ, prise en la personne de Maître Goubard, en qualité de liquidateur judiciaire,

— dit que le patrimoine de la SARL Les Rivages fera partie intégrante de la procédure collective de la société Smartinvest Investissements Hoteliers de la Cote des Isles,

— désignée Maître Y, Commissaire-Priseur à Cherbourg, afin de dresser l’inventaire et réaliser une prisée du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grèvent, par application des dispositions des articles L 622-6 et R 622-4 du Code de commerce ;

— dit que le l’inventaire sera déposé au Greffe et communique au mandataire judiciaire et au débiteur par le commissaire-priseur judiciaire ;

— imparti un délai de trois semaines au commissaire-priseur pour transmettre au greffe le procès-verbal des opérations d’inventaire;

— ordonné un commissaire-priseur de se rendre sans délai au domicile du débiteur afin de dresser un procès-verbal d’inventaire à titre conservatoire ;

— dit que le greffier devra procéder aux formalités de publicité requises par la loi sans délai nonobstant toutes voies de recours, et de notification au GTC de Tours ;

— dit que le jugement sera signifié par le Greffe à la société Smartinvest Investissements Hoteliers de la Cote des Isles et à la société Les Rivages, conformément aux dispositions de l’article R 621-8-1 du Code de commerce,

— ordonné l’exécution provisoire de la présente décision,

— dit qu’il sera adressé une copie du présent jugement au Liquidateur Judiciaire et au Ministere Public et au TPG

— dit que les dépens seront prélevés en frais privilégies de liquidation judiciaire, liquidés à 123.32 € TTC,

Par déclaration au greffe du 2 octobre 2019 , la SARL Les Rivages a formé appel de cette décision, critiquant l’ensemble de ses dispositions;

Par conclusions dites 'récapitulatives d’appelant du 2/03/2020" enregistrées au greffe le 3 mars 2020 et auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel, la SARL Les Rivages demande à la cour de :

Vu le protocole intervenu entre les parties mettant fin à l’action et à l’instance,

Vu la demande d’autorisation pendante devant le Juge-commissaire fixée à l’audience du 24/03/2020 à 14h00,

Vu les droits propres de la SARL Les Rivages et de son gérant

Vu l’article L641-9 du code de commerce

— voir surseoir à statuer dans l’attente de la décision définitive à rendre sur la demande d’autorisation de signature du protocole d’accord soumis au juge commissaire du tribunal de commerce de Cherbourg par requête du 15/11/2019,

Subsidiairement,

Vu les articles L. 621-2 et L. 641-1 du Code de commerce,

— réformer le jugement du Tribunal de commerce de Cherbourg du 23 septembre 2019,

Et statuant à nouveau :

— débouter la SELARL SBCMJ ès-qualités de liquidateur de la SARL Smartinvest-Investissements Hotels de la Cote des Isles de sa demande d’extension de liquidation judiciaire de la société Smartinvest, SARL au capital de 152.500,00 €, inscrite au RCS de Cherbourg sous le n° 452.136.138, ayant son siège social 9

[…], à la société Les Rivages, SARL au capital de 50.000,00 €, immatriculée au RCS de Tours sous le […], ayant son siège social […], […],

— débouter la SELARL SBCMJ ès-qualités de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— Dire en conséquence qu’il n’y a lieu à désignation de Maître Y commissaire-priseur avec la mission prévue au jugement,

— Dire qu’il sera procédé à la radiation de la mention du jugement d’extension de liquidation judiciaire sur les mentions du registre du commerce relatives à la société les Rivages,

— Statuer ce que de droit quant aux dépens, dont distraction au profit de la SELARL Lexavoué qui affirme les avoir avancés.

Par conclusions dites conclusions n°3 enregistrées au greffe le 27 février 2020 et auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel, la SELARL SBCMJ demande à la cour de :

— déclarer recevable mais non fondé l’appel inscrit par la SARL Les Rivages à l’endroit du jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Cherbourg.

— voir confirmer le jugement entrepris en l’ensemble de ses dispositions.

— débouter la société Les Rivages de sa demande tendant à voir reporter la date d’audience.

— statuer ce que de droit quant aux dépens lesquels seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.

Le Ministère Public a fait des observations concluant à la confirmation du jugement ;

MOTIFS

Attendu qu’aux termes de l’article L642-24 du code de commerce, 'le liquidateur peut, avec l’autorisation du juge commissaire et le débiteur entendu ou dûment appelé, compromettre et transiger sur toutes les contestations qui intéressent collectivement les créanciers même sur celles qui sont relatives à des droits et actions immobiliers. Si l’objet du compromis ou de la transaction a une valeur indéterminée ou excède la compétence en dernier ressort du tribunal, le compromis ou la transaction est soumis à l’homologation du tribunal’ ;

Qu’en l’occurrence, il est produit aux débats 'un protocole d’accord transactionel’ conclu entre Maître Z ès qualités et la SARL Les Rivages qui rappelle les deux procédures en cours, celle relative à l’action en extension de la procédure de liquidation dont la cour est saisie, et celle relative à l’action en résiliation du bail commercial formée par la SARL Les Rivages; que ce protocole contient notamment la disposition suivante : 'la SELARL Z renonce, es qualités, au bénéfice du jugement du tribunal de commerce de Cherbourg du 23 septembre 2019, non définitif, ordonnant l’extension de la procédure de liquidation judiciaire (….), la SARL Les Rivages régularisera à cette fin des conclusions sollicitant la réformation du dudit jugement, prétention à laquelle la SELARL Z acquiescera par voie de conclusions responsives, modus operandi dont la finalité aboutira au prononcé d’un arrêt infirmant le jugement du 23 septembre 2019";

Que par ce même protocole, la SARL Les Rivages renonce à poursuivre la résiliation du bail commercial et à réclamer le règlement du loyer commercial à compter du 23 septembre 2019, et enfin elle s’engage à intervenir à l’acte de cession du fonds de commerce sans émettre de réserves ou de difficultés susceptibles d’en retarder la régularisation, sur les bases d’un projet établi le 11 juillet 2019;

Que ce protocole est enfin conclu 'sous la condition suspensive et cumulative de l’autorisation du juge commissaire et d’une homologation du tribunal de commerce';

Attendu que pour fonder sa demande de sursis à statuer jusqu’à ce que le juge commissaire ait statué sur la demande d’autorisation de signature du protocole, la SARL Les Rivages fait valoir que le désistement de

Maître Z de sa requête aux fins d’autorisation de signer ce protocole constitue une violation de son engagement à exécuter le protocole, estimant qu’elle a un droit propre à se défendre devant le juge commissaire saisi de cette requête en autorisation; qu’elle précise enfin qu’elle a reçu une nouvelle offre d’achat du fonds de commerce et de l’immeuble par M. A, que le sursis à statuer s’impose jusqu’à ce que le juge commissaire ait autorisé la signature du protocole et le tribunal l’ait homologué;

Que Maître Z souligne que le protocole n’est demeuré qu’au stade du projet, l’autorisation du juge commissaire étant une condition préalable et nécessaire à sa signature, que la SARL Les Rivages ne peut s’opposer au désistement puisqu’elle ne dispose pas de la qualité de partie, et précise que M. et M^me B n’ont pas donné suite au projet de cession du fonds de commerce, que par ailleurs la SARL Les Rivages a contesté la décision du juge commissaire rejetant la résiliation du bail, cette procédure étant exclusive de toute perspective de cession du fonds de commerce;

Attendu qu’il convient de relever que le protocole produit aux débats n’est pas signé par Maître Z ès qualités mais seulement par la SARL Les Rivages;

Que Maître Z a saisi le juge commissaire du tribunal de commerce de Cherbourg d’une requête en autorisation de signer ce protocole, qu’il s’en est désisté par lettre du 27 janvier 2020 en relevant que 'M. et M^me B n’ont pas donné suite à l’acquisition du fonds de commerce motif pris que la signature n’était pas envisageable avant le 31 décembre 2019";

Qu’il produit aux débats une lettre du 23 décembre 2019 adressée le 30 décembre 2019 par M. Et M^me B, acquéreurs du fonds de commerce de la société Smartinvest, à Maître Z aux termes de laquelle, compte tenu du recours de la SARL Les Rivages contre l’ordonnance du juge commissaire ayant rejeté la demande de résiliation du bail commercial, ils se libéraient de toute charge concernant ce dossier à compter du 31 décembre 2019;

Que dès lors, l’absence de cession du fonds de commerce qui remet nécessairement en cause l’équilibre du protocole d’accord, ne pouvait que conduire Maître Z à se désister de sa requête aux fins d’être autorisé à signer un tel protocole;

Que la SARL Les Rivages ne peut faire état d’une nouvelle offre de cession du fonds de commerce du 27 février 2020 par M. A, l’inclusion de cette nouvelle offre supposant un nouveau protocole d’accord ou à tout le moins la modification du premier projet, le protocole visant expressément l’offre de cession du 11 juillet 2019 de M. Et M^me B (société Cojipaul), si bien qu’un sursis à statuer jusqu’à ce que le juge commissaire statut sur la requête qui porte sur le projet de protocole initiale est nécessairement sans objet;

Que par ailleurs c’est en vain que la SARL Les Rivages, créancière de la procédure collective, invoque un droit propre du débiteur dans l’instance actuellement pendante devant le juge commissaire, sans justifier que ce dernier ait effectivement exercé un tel droit devant le juge commissaire ;

Qu’enfin, la SARL Rivage fait état d’une méconnaissance par Maître Z du protocole d’accord susceptible d’engager sa responsabilité, alors même que ce dernier n’a pas signé ce protocole, et qu’au demeurant, une procédure à cette fin n’aurait pas d’incidence directe sur l’examen du désistement de Maître Z de sa requête en autorisation de signer le protocole litigieux; que dès lors, le sursis à statuer pour ce motif n’est pas davantage fondé;

Que compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il convient de rejeter la demande de sursis à statuer de la SARL Les Rivages;

Attendu qu’aux termes des dispositions de l’article L621-2 alinéa 2 du code de commerce, 'à la demande de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne moral';

Que selon l’article L641-1 du même code, ces dispositions sont applicables à la procédure de liquidation judiciaire;

Qu’en l’occurrence, Maître Z fonde sa demande sur l’existence de relations financières anormales constitutives d’une confusion de patrimoines;

Qu’il convient de rappeler que la confusion de patrimoine repose sur deux critères alternatifs, la confusion des comptes ou l’existence de relations financières anormales; que par ailleurs quel que soit le critère retenu, seuls des faits antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure collective initiale peuvent justifier l’extension de cette procédure à une autre personne morale;

Que Maître Z fait état d’une absence totale de paiement du loyer commercial pendant 40 mois, de l’absence de toute procédure de recouvrement, relevant que les deux sociétés étaient gérées par la même personne, M. F, qui n’a démissionné de ses fonctions au sein de la SARL Les Rivages que le 21 février 2018, soit quelques semaines après avoir fait l’objet d’une demande d’interdiction de gérer;

Que la SARL Les Rivages fait valoir qu’elle a accordé implicitement des délais de paiement au vu des difficultés de la société Smartinvest, que la société dégageait un chiffre d’affaire important lui permettant d’espérer obtenir paiement des loyers, que l’octroi de délais était également motivé par l’attachement familial à la pérénité de l’entreprise, qu’elle a inscrit sa créance dans ses comptes, qu’elle a déclaré les loyers au passif de la procédure, qu’elle souligne que la mission confiée à Maître X pendant le redressement judiciaire n’a mis en évidence aucun flux financier anormal entre les deux sociétés, qu’elle indique enfin qu’il n’est démontré aucun préjudice causé à la société Smartinvest, rappelant par ailleurs que l’extension de la procédure conduire à une atteinte disproportionnée à son droit de propriété puisque l’immeuble serait attribué à la société Smartinvest en liquidation judiciaire;

Attendu qu’il résulte des pièces produites que la SARL Les Rivages a déclaré le 27 mars 2017 au passif de la société Smartinvest une créance locative de 377 032 € en principal; qu’au vu du livre client, le loyer de 7500 € HT (90 000 € HT par an) par mois est irrégulièrement payé depuis 2011; qu’ainsi, une somme de 82 500 € a été versée pour 2011 et 2012, une somme de 30 500 € a été versée pour l’année 2013, une somme de 42 300 € en 2014, une somme de 20 350 € pour l’année 2015 et une somme de 4400 € pour l’année 2016 ; que certains loyers de 2017 ont été réglés à compter de mars 2017;

Que cette irrégularité a abouti à une dette particulièrement importante, que pour autant la SARL Les Rivages n’a fait aucune démarche pour la recouvrer; qu’en effet, la seule mise en demeure adressée le 21 juillet 2016 pour un paiement d’une dette locative de 260 096 € ne comporte pas d’avis de réception signé par la société Smartinvest, si bien que son envoi effectif ne peut être établi; qu’au demeurant aucune autre démarche n’a suivi cette unique rappel, notamment la délivrance d’un commandement de payer visant la clause résolutoire du bail;

Qu’à ces éléments s’ajoute celui fondé sur l’identité de gérants des deux sociétés, M. C F gérant de la société Smartinvest depuis le 22 septembre 2011 était également gérant de la SARL Les Rivages jusqu’au 21 février 2018, date de sa démission; qu’ainsi que le relève à juste titre le tribunal, cette situation n’a pu que faciliter l’absence de toute conséquence juridique au défaut récurrent de paiement du loyer;

Que la SARL Les Rivages ne peut sérieusement soutenir qu’elle a octroyé implicitement des délais de paiement en espérant un paiement des loyers lorsque la situation de la société se serait améliorée, alors même que d’une part les importantes irrégularités de paiement durent depuis plusieurs années, et que d’autre part les bons résultats financiers de la société Smartinvest sont contredits par les pièces comptables produites aux débats, le bilan 2014-2015 révèlent un léger bénéfice en 2014 mais une perte en 2015, celui de l’année 2016 mentionne une perte de 801 140 €, étant rappelé que la cessation des paiements a été fixée au 31 décembre 2016 dans le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire; qu’en outre, la SARL Les Rivages indique elle même dans ses écritures que la situation en 2016 s’est considérablement dégradée compte tenu d’un prêt supplémentaire de 570 000 € accordé par le Crédit Agricole et la fusion avec la société Suninvest, et ne pouvait donc espérer une reprise du paiement des loyers comme elle le prétend;

Qu’elle ne peut davantage invoquer une comptabilité exacte ou une absence de relations anormales décelée par

Maître X, administrateur judiciaire; qu’en effet, des relations anormales susceptibles de caractériser une confusion de patrimoines existent même si la comptabilité a été certifiée et approuvée, et qu’en l’espèce, il est exact que l’expert comptable de la SARL Les Rivages (Cabinet In Extenso) a attesté le 21 juin 2019 de la conformité des informations figurant dans le grand livre clients avec la comptabilité;

Qu’en ce qui concerne la mission de Maître X d’assurer l’examen et la surveillance des flux financiers entre la société Smartinvest et les différentes sociétés avec lesquelles cette dernière a pu avoir des liens (jugement du tribunal de commerce de Cherbourg du 16 octobre 2017), il est vrai que le seul rapport produit aux débats concerne les relations de la société Smartinvest avec L’EURL Mello, étant toutefois précisé que les sociétés dans lesquelles la société Smartinvest a des participations sont l’EURL Mello et la société Sunivest ; qu’en tout état de cause, l’absence de rapport de Maître X sur les flux financiers entre elle et la SARL Les Rivages n’est pas de nature à exclure l’existence d’éléments susceptibles de caractériser des flux financiers anormaux ;

Que par ailleurs, concernant l’absence de préjudice pour la société Smartinvest, cette circonstance importe peu, l’action en extension de procédure n’étant pas une action indemnitaire destinée à sanctionner l’appauvrissement de la société débitrice soumise à la procédure collective ;

Qu’enfin, cette action qui a pour but de rétablir le gage des créanciers compromis par la confusion de patrimoine ou la fictivité de la personne morale est justifiée par un but légitime, que les restrictions apportées au droit de propriété qui peuvent en résulter ne constituent pas une atteinte disproportionnée au regard du but poursuivi qui est de reconstituer le patrimoine de personnes qui ont abusé de la personnalité juridique dont elles jouissent soit en mélangeant leurs biens, soit en ne constituant qu’une apparence de société, et dès lors que le prononcé de la mesure d’extension par le juge est entouré de garanties de fond et de procédure ; qu’ainsi l’extension de la procédure de liquidation judiciaire à la SARL Les Rivages ne constitue pas une atteinte disproportionnée à son droit de propriété;

Attendu qu’il se déduit ainsi de l’ensemble de ces éléments l’existence de relations financières incompatibles avec des obligations contractuelles réciproques normales entre la société Smartinvest et la SARL Les Rivages, l’absence de toute action de recouvrement démontrant la volonté de créer une situation anormale, et ce peu important que ces relations soient dépourvues d’intérêt pour l’appauvri;

Que ces relations financières anormales caractérisent la confusion des patrimoines entre les deux sociétés, si bien que le jugement sera confirmé en ce qu’il a prononcé l’extension de la procédure de liquidation judiciaire de la société Smartinvest Investissements Hoteliers de la Cote des Isles, à la SARL Les Rivages, et en ses dispositions subséquentes;

Que le jugement sera également confirmé en sa disposition relative aux dépens;

Que les dépens d’appel comme ceux de première instance seront employés en frais privilégiés de procédure collective

PAR CES MOTIFS

La Cour

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire

Rejette la demande de sursis à statuer

Confirme le jugement rendu le 23 septembre 2019 par le tribunal de commerce de Cherbourg en toutes ses dispositions

Dit que les dépens d’appel seront employés en frais privilégiés de procédure collective.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

N. LE GALL L. DELAHAYE